臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第988號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第988號

上訴人

即被告

賴明育

即被告

柯宗興

共同選任辯護人

賈俊益律師

上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2631號中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣賴明育（綽號牛角）與蔡喬恩係男女朋友關係；袁浩智係蔡喬恩之前任男友，柯宗興則係賴明育之朋友。賴明育、蔡喬恩與柯宗興3人於民國（下同）102年11月29日凌晨4時許，自外一同返回蔡喬恩當時居住位於臺中市○○區○○○路0段之大樓（詳細地址及大樓名稱詳卷）前時，賴明育因故與蔡喬恩發生口角爭吵；而前已在該大樓管理室等候蔡喬恩返回住處之袁浩智旋前至管理室門口查看，見蔡喬恩遭賴明育推倒在地，即上前欲出手扶起跌倒之蔡喬恩，柯宗興見狀乃上前與袁浩智發生拉扯，並出手踢打袁浩智，賴明育見袁浩智前來找其女友蔡喬恩，亦上前和柯宗興一起與袁浩智發生拉扯扭打，蔡喬恩在旁見狀即上前欲拉開上開3人，並以身體護住袁浩智。詎賴明育、柯宗興2人竟因而更心生不滿，依其智識程度應可預見若以重達20公斤之巨石，由高處往下丟砸人之腳背，極易因重力加速度撞擊之結果，而造成人腳骨嚴重粉碎骨折，甚或斷裂，導致毀敗或嚴重減損其腳部機能之重傷害結果，猶共同基於縱因而使人發生此重傷害結果，亦不違背其等本意之重傷害不確定故意之犯意聯絡，由賴明育將放置於打鬥現場旁之巨大石塊一個【該石塊為長、寬、高各20公分之正方體實心石塊，重量大約20公斤，以下稱系爭巨石】以雙手抱至柯宗興與袁浩智扭打處旁放置，柯宗興則持續出拳揮打袁浩智，後因柯宗興遭倒在地上之袁浩智與蔡喬恩拉扯而一起跌倒在地，柯宗興即壓坐於袁浩智身上，賴明育則趁機多次對袁浩智拳打、腳踢，蔡喬恩為保護袁浩智即趴在袁浩智上半身，賴明育乃以雙手抱起系爭巨石，而柯宗興則壓坐於袁浩智下半身上，並且以雙手壓制在袁浩智腳部，賴明育復將抱在胸前之系爭巨石往下拋，砸擊袁浩智之右腳腳背【系爭巨石第一次砸擊袁浩智腳背】，後再接續多次對袁浩智之頭部拳打、腳踢，其間，袁浩智曾試圖起身，然因柯宗興一直壓坐在其臀部位置上，致其下半身無法移動；後柯宗興雖起身走至賴明育身邊，然袁浩智已因傷而躺在地上，賴明育、柯宗興乃乘隙以腳踢袁浩智，此時蔡喬恩為護衛袁浩智，又與賴明育、柯宗興再次發生肢體拉扯；最後，賴明育抽身前去再度搬起系爭巨石，走至柯宗興、蔡喬恩及趴在地上袁浩智旁邊，並以雙手將系爭巨石舉至其胸口，復彎腰以系爭巨石朝著袁浩智之右腳腳背砸擊【系爭巨石第二次砸擊袁浩智腳背】，嗣再以腳踢袁浩智多次，致袁浩智因此受有一個或多個腳趾骨開放性骨折、足部開放性骨折（腳趾除外）、足部（趾除外）開放性傷口，併有併發症（以上均為右足）、軀幹多處挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷、腦震盪、頸部扭傷及拉傷，暨右第二、三、四蹠骨開放性骨折、右第二近端指骨關節脫臼開放性骨折、右第五蹠趾骨關節脫臼開放性骨折等傷害；袁浩智經手術治療後合併右足第二、五蹠趾關節創傷關節炎、右足第三、四趾屈曲攣縮之症狀，迄今仍因右足屈曲受限，行動不便，及右足第二趾節近端趾節與右足第五趾之蹠骨關節因骨折嚴重粉碎而疼痛，惟尚未達一肢以上毀敗或機能嚴重減損之程度，而重傷害未遂。

二、案經袁浩智委由張居德律師訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）賴明育、柯宗興及其2人之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告2人及其等之辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告賴明育、柯宗興固坦承其2人有於上揭時、地，與告訴人袁浩智（下稱告訴人）發生拉扯爭執，並共同以手腳踢打告訴人，被告賴明育且有以扣案之系爭巨石砸擊告訴人右腳腳背2次，致告訴人受有前揭傷害等事實不諱，惟均矢口否認有何重傷害未遂之犯行，辯稱：伊等沒有重傷害之犯意云云。選任辯護人則為被告2人辯護略以：被告2人與告訴人並沒有怨恨，被告2人事先沒有任何要傷害或重傷害告訴人之動機，案發當時被告賴明育已喝不少酒，與其女友蔡喬恩自金錢豹酒店步行回住處時，沒有想到告訴人會在其女友住處，因而發生本件之偶發事件；又告訴人與蔡喬恩分手後仍多次至蔡喬恩之住處騷擾，案發當時被告賴明育陪同女友蔡喬恩走路回住處，被告柯宗興也一起前往，告訴人卻埋伏於該處管理室附近，其見到被告賴明育、柯宗興與蔡喬恩回來時有爭吵，即衝出來毆打被告賴明育、柯宗興2人，本件衝突是臨時發生，並沒證據顯示被告2人事先有要傷害告訴人之預謀，更沒有要重傷告訴人之意圖；原審判決以系爭巨石重約20公斤為由，而認定被告2人有重傷之故意云云，惟查發生蹠骨骨折之案例大部分為車禍案件，發生情形為腳掌遭汽車撞擊或遭汽車輾壓造成蹠骨骨折，而以小型汽車為例，車重至少都有1000公斤以上，分配至四個輪胎，每一個輪胎也至少承載250公斤，經搜尋車禍發生蹠骨骨折案件，幾乎都沒有被認定為重傷之情形；另蹠骨骨折也常因為運動時腳掌被他人踩到所造成，例如打籃球時腳掌被踩到之情形，而以體重80公斤之成人，跳高後踩到腳掌的力道也超過100公斤，但通常不會發生重傷的結果，是依一般人之認知，通常以石塊砸腳之情形，只能預知會造成骨折，但不會認知會造成毀敗一肢之情形，實務上也未曾見以石頭砸腳而被認定重傷未遂情形，故由本案發生之過程，對於被告2人是否有重傷之故意，應尚存有重大合理之懷疑，基於罪疑惟輕之原則，尚不能認定被告2人有重傷之故意。再者，依最高法院55年台上字第1703號判例意旨，參酌司法院選編的判決先例，尚未見有以石塊攻擊腳部，而被認定為重傷未遂之情形，是縱然依勘驗監視錄影之內容，被告賴明育曾有兩次拿系爭巨石砸告訴人的腳，這如同以拳頭或以腳踢多次出拳或出腳之情形相同，此應只能認定被告賴明育有傷害告訴人之意圖，尚不能認定被告賴明育有重傷之故意；而被告柯宗興並不知道系爭巨石之重量，被告柯宗興當時僅知悉被告賴明育有拿系爭巨石砸告訴人腳部之事，是依當時情況亦不能證明被告柯宗興有使告訴人重傷之不確定故意。另依中國醫藥大學附設醫院函文並未直言告訴人之傷勢達到完全不能行走之虞，告訴人之傷勢已與嚴重減損要件不合，且診斷證明書表示告訴人應持續接受關節固定等手術，以解除疼動、便利行動，顯見其傷勢尚有恢復之可能性，運動能力並沒有完全喪失；至原審鑑定報告並未說明其鑑定的過程，也沒有說明其判定是否符合重傷要件的依據為何？即直接下結論，此與嚴謹的鑑定過程不符，因此原審之鑑定報告尚有疏漏；況本案經鈞院重新送請法醫研究所再為鑑定，依法醫研究所的鑑定意見，已足以說明告訴人並未達重傷程度，且告訴人於偵查期間尚可正常從事高爾夫球運動，而高爾夫球揮桿動作須要雙腳的支撐，如何掌握重心的轉移非常重要，須要雙腳細膩的轉動配合，又高爾夫場內由車道至擊球位置，以及在果嶺上都不得行駛高爾夫球車，都必須步行，而且須步行相當距離，依一般社會標準審視，亦難以認定可從事高爾夫球運動之人，已有毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷情形。此外，被告2人自始即認罪，承認有打傷告訴人，僅表示沒有重傷之故意，而被告等此部分陳述亦係就客觀事實而為陳述，並非態度不佳；且被告賴明育也積極表示願與告訴人和解，於原審時並提出願以100萬元和解，由此也可看出被告賴明育事後積極尋求和解的態度，亦可肯定被告賴明育之犯後態度良好，而被告柯宗興事後已與告訴人達成和解，爰均請從輕量刑，以予被告2人自新之機會等語。經查：

（一）告訴人確有於上揭時、地，遭被告賴明育、柯宗興徒手或以扣案之系爭巨石，共同以上揭方式毆打成傷等事實，業據告訴人於警詢、偵查及原審審理時指證綦詳（見偵卷第27至28頁、第39至40頁、第72至73頁，原審卷（一）第165頁，原審卷（二）第37至38頁、第77至78頁），並經證人蔡喬恩於偵查中證述明確（見偵卷第43頁反面），且被告賴明育、柯宗興於警、偵訊中及原審與本院審理時亦均坦承有前揭傷害告訴人等情（見偵卷第17至18頁、第21至22頁、第39頁背面、第44頁、第73頁，原審卷（一）第21頁反面、第118頁反面、第169頁、第207頁反面、原審卷（二）第118頁反面、本院卷第239頁）；參以經原審於104年3月23日審理時當庭勘驗本件案發現場之監視器光碟，勘驗情形如下：〈CH00-0000-00-00-00-00-00鏡頭〉１【監視器畫面時間：04：19：14】 畫面右上方出現3個人影，畫面右至左方向，分別係1名身穿粉色上衣、淺色長褲女子（下稱甲女，即證人蔡喬恩），中間男子著深色外套、淺色上衣及淺色長褲（下稱乙男，即被告柯宗興），而左方男子則身穿深色外套、紅色系上衣、深色長褲，且右手提著一只深色袋子（下稱丙男，即被告賴明育），行進間3人不斷有肢體拉扯動作。

２【監視器畫面時間：04：19：33】甲女、乙男先後踏上階梯並消失在監視器畫面中。

３【監視器畫面時間：04：19：37】丙男站階梯上，將右手的深色袋子往前方地上丟去，同時左腳往後移動，轉身跑下階梯，往畫面左前方移動。

４【監視器畫面時間：04：19：40】乙男朝丙男方向跑去，並以雙手碰觸丙男身體。

５【監視器畫面時間：04：19：45】 甲女出現在監視器畫面右下方，將手中包包、外套丟在左腳旁邊的地上，朝監視器畫面左上方乙、丙男2人方向跑去。

６【監視器畫面時間：04：19：51】甲女遭推倒，跌坐在地後，身體又往後倒地（無法辨識是何人所推），畫面右下方出現1 名身穿深色外套之男子（下稱丁男，即告訴人袁浩智）朝甲女方向跑去，並蹲在甲女右側，欲扶起跌倒的甲女，乙男朝丁男走來，丁男站起身，2人面對面，有手部的拉扯行為。

７【監視器畫面時間：04：19：58】乙男抬起右腳朝丁男腹部方向踢去後，丁男彎著身、抬起右腳，身體有往後退。19：59秒，乙男舉起右手朝丁男頭部方向揮去，丁男彎下身躲避，並往畫面右方移動，乙男朝丁男跑去並發生拉扯，過程中丁男手中掉落一件黑色不明物件在地上。20：00秒，丙男朝乙、丁男方向跑去，3人在監視器畫面右方亮光處發生拉扯。

８【監視器畫面時間：04：20：01】甲女自行起身並朝畫面右方亮光處即乙、丙、丁男3人方向跑去，只見有身影不斷晃動（因亮光問題，無法清楚辨識4人之動作）。20：06秒，甲女呈半蹲狀，往後退了約2步距離後，再度往乙、丙、丁男方向移動。

９【監視器畫面時間：04：20：09】 畫面右下方甲女以雙腳微彎之站立姿，趴在1名男子的背上（無法辨識為何人），只見到有名男子著深色外套、淺色長褲之人（應為乙男），雙腳跪在地上。

１０【監視器畫面時間：04：20：17】另一名男子（無法辨識為何人，該男子身著深色長褲），繞到甲女身旁，拉扯甲女的左手，惟甲女之右手仍勾著其趴在背上男子之頸部。

１１【監視器畫面時間：04：20：22】乙男將跪地的雙腳往前伸，致甲女重心不穩往前傾。20：24秒，乙男重心往後倒，致甲女往後跌坐在地。

１２【監視器畫面時間：04：20：27】 站立在旁之男子朝地上扭打之人方向靠近。20：28秒，畫面顯示該男子身穿深色外套、紅色系上衣，係為丙男。

１３【監視器畫面時間：04：20：31】著淺色長褲的乙男背對監視器鏡頭站起身。（後畫面模糊）１４【監視器畫面時間：04：20：40】甲女趴在1名男子身上（無法辨識為何人）。20：41秒甲女被推倒，以右手手肘撐地之方式趴在地上。畫面中可見著深色外套、淺色褲子的乙男及另名身穿深色外套、深色褲子之男子（無法辨識為何人），分別站立在甲女左右二邊。

１５【監視器畫面時間：04：20：45】該名身穿深色外套、深色褲子之男子趴在甲女身上，20：46秒甲女以右手手掌撐地方式，撐起上半身，該男子蹲在甲女左半邊。20：49秒，甲女以左手推了蹲在旁之男子一下，旋即被該男子以右手將其左手壓制。

１６【監視器畫面時間：04：20：51】乙男將躺在地上另1 名男子（無法辨識為何人）往監視器鏡頭方向拖行了約2步。同時間甲女與蹲在其左手邊的男子持續拉扯中。

１７【監視器畫面時間：04：20：53】乙男分別在20：53秒、20：54秒以右手朝遭其拖行並躺在地上之男子各揮拳1次。20：55秒，乙男再度用右手朝著已經坐起身，著淺色上衣、深色褲子之男子（無法辨識為何人）的背部揮拳1次。

１８【監視器畫面時間：04：20：56】甲女倒在著淺色上衣、深色褲子之男子身上，2人跌在一起，乙男彎下身與倒在地上的2人拉扯。此時身穿深色外套、深色褲子之男子朝監視器畫面右方走去，消失在畫面中。

１９【監視器畫面時間：04：21：02】身穿深色外套、深色褲子之男子雙手抱著方形狀物體（即系爭巨石），丟置於躺在地上的2人頭部方向位置後，隨即又用雙手將該方形狀物體往後挪放約一小步距離。

２０【監視器畫面時間：04：21：05】乙男左手有下揮的動作後（無法辨識是否有揮打到何人），旋即挺起身。同時間身穿深色外套、深色褲子之男子用雙腳滾動該方形狀物體方式，朝其右手邊方向移動。

２１【監視器畫面時間：04：21：07】乙男再度彎下身與躺在地上的2 人拉扯，並因重心不穩往前傾，並以左手手掌撐地。

２２【監視器畫面時間：04：21：08】身穿深色外套、深色褲子之男子用雙腳將該方形狀物體滾動至乙男站立位置之後方，隨即彎下身，改以雙手滾動該方形狀物體之方式，往乙男的右手邊方向移動。

２３【監視器畫面時間：04：21：13】甲女身體往其左手旁邊滾動約幾步距離，同時間乙男用右手朝弓著身、以雙手手掌撐地，跪趴在地上之男子揮打1次。

２４【監視器畫面時間：04：21：14】甲女背對著鏡頭，坐起身，乙男再度彎下身朝躺在地上之2人方向，揮動其右手1次（無法辨識是否有揮打到何人），並致甲女重心不穩，身體往後倒。同時間著深色外套、紅色系上衣、深色褲子之丙男用雙手將系爭方形狀物體舉至其胸口位置，並站在乙男後方。（故躺在地上之男子應為丁男）２５【監視器畫面時間：04：21：16】乙男三度朝甲女、丁男2人方向揮拳1次（畫面不清楚，無法辨識是否有揮打到何人），拉扯過程中甲女、丁男往畫面左邊方向滾動，頭部朝階梯方向。

２６【監視器畫面時間：04：21：17】丙男移動至甲女、丁男腳步方向位置，並雙手將系爭方形狀物體舉至約其肩膀高度後，再彎腰將該物體往甲女、丁男腳部方向丟擲，該方形狀物體落地後（無法辨識是否有砸到何人），丙男因重心不穩往前傾。而乙男則彎下腰，近距離與倒在地上的甲女、丁男拉扯。

２７【監視器畫面時間：04：21：22】丙男站起身，而乙男、甲女、丁男因拉扯而一起跌在地上。

２８【監視器畫面時間：04：21：24】丙男朝著穿粉色上衣、淺色長褲、雙手撐地跪趴在地上的甲女方向靠進。而丁男則遭身著深色外套、淺色褲子的乙男壓在身上。

２９【監視器畫面時間：04：21：26】丙男彎下身將右手放在甲女背上，左手往後拉開，甲女身體往後退。

３０【監視器畫面時間：04：21：28】丙男再度彎下腰，用雙手拉住甲女的上半身，遭甲女甩開，甲女因重心不穩，跌在丁男身上，乙男背對著監視器鏡頭，以半蹲方式蹲在甲女旁邊。

３１【監視器畫面時間：04：21：30】丙男走到甲女腳部方向之位置，彎腰並以右手向下揮拳1次（畫面不清楚，無法辨識是否有揮打到何人）。

３２【監視器畫面時間：04：21：33】甲女以右手撐地，趴在著淺色上衣的丁男身上，並面朝著丙男，伸出其左手。丙男見狀，再度彎下身，並以左手朝著甲女腹部亦是丁男之方向揮拳1次，惟無法辨識係打到甲女或丁男，只見丙男揮拳後，著淺色上衣的丁男身體有往後縮，乙男則背對著監視器鏡頭，蹲在甲女、丁男身旁。

３３【監視器畫面時間：04：21：36】丙男用左手再朝丁男方向揮拳1 次，丙男揮完拳後，蹲在甲女、丁男身旁。

３４【監視器畫面時間：04：21：39】丙男用左手三度朝丁男方向揮拳1次，甲女隨即抱住丁男，倒在丁男身上，背對著丙男。

３５【監視器畫面時間：04：21：41】甲女趴在丁男身上，而乙男背對著監視器鏡頭方向，坐在丁男的下半身上，畫面中著深色長褲的丁男有稍微抬起腳後又放下。

３６【監視器畫面時間：04：21：43】丙男走到甲女、丁男頭部方向位置，伸出右腳，朝丁男方向踢了1次後，站到畫面右邊，甲女縮著腳，趴在丁男的上半身，而乙男仍壓住丁男的下半身。

３７【監視器畫面時間：04：21：48】丙男往甲女、丁男腳部方向移動，並彎下身來。21：49秒，趴在丁男身上的甲女伸出左手，拉了丙男衣服一下。

３８【監視器畫面時間：04：21：51】丙男以雙手抱起系爭方形狀物體，往其右手邊移動了約一步的距離，即丁男腳部位置，亦是乙男雙手放置的位置前，並將抱在胸前的方形狀物體往下拋，21：54秒該物體落地。

３９【監視器畫面時間：04：21：56】丙男走到丁男身旁，丁男試圖起身，丙男伸出左腳朝丁男頭部方向踢了一腳。21：57秒丙男又彎腰用左手朝丁男上半身揮了一拳，趴在丁男身上的甲女伸出左手推了丙男一下。

４０【監視器畫面時間：04：21：59】丙男伸出右腳朝丁男頭部方向踢了一腳。期間乙男一直坐在丁男的下半身上。

４１【監視器畫面時間：04：22：05】躺在地上的丁男欲起身，致趴在其身上，並以雙手抱住其頭部的甲女重心不穩往旁邊傾倒，甲女的右腳仍跨在丁男身上。而乙男坐在丁男的臀部位置致丁男下半身無法移動，甲女伸出右手朝乙男背部揮打。

４２【監視器畫面時間：04：22：07】22：07秒─22：11秒間，丙男彎著腰，用左手朝丁男頭部揮拳共5次。

４３【監視器畫面時間：04：22：13】丙男將趴在丁男身上的甲女推開，甲女往後倒，跌在地上。

４４【監視器畫面時間：04：22：14】丙男再度用左手朝丁男頭部方向揮拳1次。

４５【監視器畫面時間：04：22：16】丙男再度揮拳時，跌倒在地的甲女起身推了丙男後，甲女趴在丁男身上。

４６【監視器畫面時間：04：22：20】丙男站起身，並伸出左手，指著甲女、丁男。

４７【監視器畫面時間：04：22：26】坐在丁男下半身上的乙男站起身，並走到丙男旁邊，丁男仍躺在地上，甲女雙手放在丁男身上，蹲在身旁。

４８【監視器畫面時間：04：22：30】丙男蹲在丁男面前，伸出右手，指著丁男，乙男則站在一旁。22：33秒，甲女伸出右手撥了丙男的右手一下，丙男仍蹲在該處，並繼續伸出右手指著丁男、甲女。

４９【監視器畫面時間：04：22：40】甲女站起身，朝丙男方向跑去，並用雙手推了丙男一把，丙男正好站起身，丙男重心不穩，往後退了幾步。

５０【監視器畫面時間：04：22：43】 甲女、乙男、丙男3人發生肢體拉扯，丁男仍躺在地上。

５１【監視器畫面時間：04：22：48】丙男將甲女推往其左手邊方向，旋即跑到丁男面前，22：51秒，丙男伸出右腳朝丁男頭部踢了一腳後，丁男身體有往後移動，甲女上前，雙手拉著丙男右手。

５２【監視器畫面時間：04：22：54】 趴在地上的丁男用雙手拉住丙男右腳、甲女用雙手拉住丙男右手，3人拉扯中，乙男朝甲女、丁男方向走進，並伸出右腳踢了一腳（無法確認是朝甲女左大腿或是丁男臀部方向踢），4人呈現拉扯狀態。

５３【監視器畫面時間：04：22：57】丙男抽身，站在旁邊。丁男趴在地上，而甲女弓著右腳並趴在丁男背上。乙男彎下腰，近距離幾近貼身之方式站在甲女背後，並與2人發生拉扯。

５４【監視器畫面時間：04：23：03】丙男朝畫面左邊移動，23：05秒丙男以雙手搬起系爭方形狀物體，朝甲女、乙男腿部方向走進。同時間，趴在地上的丁男將縮著的右腳抬起並跨出，致趴在其背上的甲女、站在甲女背後之乙男，2人重心有稍微往後倒。

５５【監視器畫面時間：04：23：07】丙男雙手將系爭方形狀物體舉至與其胸口，再彎腰將該物體朝丁男腳掌砸去。

５６【監視器畫面時間：04：23：09】甲女及乙男，重心均往前傾。23：10秒，甲女弓著身、右手撐在地上。

５７【監視器畫面時間：04：23：11】背對監視器鏡頭的丙男，伸出右腳朝丁男臀部方向踢了一腳，甲女雙腳往後伸。

５８【監視器畫面時間：04：23：15】丙男蹲下身，伸出雙手往前拉住不明的線狀物體，同時間，貼在甲女身後的乙男有伸出右手往下揮的動作。23：16秒，丙男坐在地上，雙手繼續往前拉著不明的線狀物體。23：17秒，趴在丁男身上的甲女，側身伸出右手拉住系爭不明線狀物體後，丙男鬆手。

５９【監視器畫面時間：04：23：18】丙男站起身。23：19秒、23：21秒，丙男均伸出右腳往甲女、丁男方向踢了一腳（畫面不清楚，無法辨識是否有踢到何人）。23：22秒，丙男有伸出右手做出往下揮動作。

６０【監視器畫面時間：04：23：26】丙男彎下腰朝丁男頭部方向伸出雙手，遭甲女撥開手，乙男仍近距離的貼在甲女背後，並持續與甲女拉扯。

６１【監視器畫面時間：04：23：40】 丙男背對監視器鏡頭，坐在階梯上。23：42秒，乙男起身站在旁邊，甲女仍趴在丁男身上。

６２【監視器畫面時間：04：23：44】丁男欲站起身，致甲女重心不穩往旁邊跌坐。

６３【監視器畫面時間：04：23：45】丁男挺起身，同時間坐在階梯上的丙男亦起身，並走向丁男，丙男雙手推了丁男一把，致丁男以雙手著地方式，往前撲倒在階梯上。23：48秒丁男消失在畫面中，甲女朝丁男方向跑去。23：50秒、23：56秒、24：00秒，甲女、乙男、丙男分別消失在畫面中。此有原審勘驗筆錄可按（見原審卷（一）第162至167頁），是被告2人確有共同以上揭方式傷害告訴人之事實應堪認定。

（二）又告訴人因被告2人之上開傷害行為，而受有犯罪事實欄所示之傷勢乙節，亦據告訴人提出林新醫院102年12月4日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院102年12月3日、105年7月26日診斷證明書各1份（見偵卷第30頁反面、31頁、本院卷第63頁）及其右足受有嚴重傷勢之照片7張（見偵卷第53至56頁）等為證；而林新醫院上開診斷證明書載明告訴人所受之傷勢為：「一個或多個腳趾骨開放性骨折.右足；足部開放性骨折（腳趾除外）.右足；足部（趾除外）開放性傷口，伴有併發症.右足；臉、頭皮及頸之挫傷；腦震盪；頸部扭傷及拉傷」等情，該診斷書上並註明告訴人於102年11月29日急診住院，同日出院轉他院治療，建議須觀察併門診繼續追蹤；另中國醫藥大學附設醫院上開診斷證明書上亦載明告訴人之傷勢為：「１、右第二、三、四蹠骨開放性骨折；２、右第二近端指骨關節脫臼開放性骨折；３、右第五蹠指骨關節脫臼開放性骨折，術後合併右足第二、五蹠趾關節創傷關節炎、右足第三、四趾屈曲攣縮」等情，該等診斷書且註明告訴人係於102年11月29日至該院急診就診，經診治有上開病況，予以住院治療，施行第二、三、四蹠骨骨折復位及鋼訂內固定和第

二、五指骨關節固定手術，於102年12月3日出院，現在右足屈曲受限，行動不便，右足第2趾節近端趾節及右足第5趾之蹠趾關節因骨折嚴重粉碎故均需再行關節固定手術，以解除疼痛，以利行動，出院後建議繼續門診追蹤復建治療等語，此有上開2份診斷證明書可稽。再者，經原審向中國醫藥大學附設醫院函詢告訴人病況及復原情形為何？中國醫藥大學附設醫院先於103年11月14日以院醫事字第1030013487號函覆稱：「（一）病人袁浩智於102年11月19日急診就診，診斷為右蹠骨開放性骨折，開刀緊急處理。（二）袁浩智於103年6月份最後1次門診就診時，其右蹠骨開放性骨折已癒合，但於右側第五蹠趾關節呈現創傷性關節炎，故行走時仍感疼痛，行動不便」等語，此有中國醫藥大學附設醫院上開函文及函附之告訴人所有病歷資料影本可按（見原審卷（一）第31至110頁）；復於104年10月23日以院醫事字第1040012905號函覆稱：「病人袁浩智於102年11月19日至本院急診就診，經診治有右蹠骨開放性骨折病況，予以住院治療，施行第二、三、四蹠骨骨折復位及鋼訂內固定和第二、五趾骨關節固定手術，於102年12月3日出院，之後持續追蹤治療。就其最後一次（104年9月25日）骨科就診，現況為右足屈曲受限，行動不便，右足第2趾節近端趾節及右足第5趾之蹠骨關節因骨折嚴重粉碎，故均再行關節固定術，以解除疼痛，以利行動」等語，此有中國醫藥大學附設醫院上開函文在卷可參（見原審卷（二）第51頁）。此外，並有被告賴明育持以砸擊告訴人腳背所用之系爭巨石一個扣案可資佐證，上開事實均堪認定。

（三）按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足；又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意；前者為直接故意（確定故意）即指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為，而後者則為間接故意（不確定故意），即行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院92年度台上字第6900號、94年度台上字第6235號判決意旨參照）。次按使人受重傷害與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷；至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別使人受重傷與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院55年度台上字第1703號判例、77年度台上字第4246號、93年度台上字第618號、93年度台上字第2749號判決意旨參照）。復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實行之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責；且其意思之聯絡，包括事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；表示方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第2364號判例、82年度台上字第5925號判決參照）。再按共同正犯彼此間，均能預見對方之行為有造成犯罪結果之危險，為相互利用，仍縱容、默許共同正犯為之，而不違背其本意，即係以發生該犯罪結果之不確定故意，為其一致之共同犯意（最高法院96年度台上字第4430號判決意旨參照）。查被告2人雖均否認有何使告訴人受重傷害之不確定故意，而為上開行為，惟：

1、被告賴明育持以砸擊告訴人腳部之扣案系爭巨石，為長、寬、高各約20公分之正方體實心石塊，重量約近20公斤，此業據原審勘驗屬實（見原審卷（二）31頁），並有扣案之系爭巨石可資佐證，是如以此質地堅硬，且有相當重量之石塊自高處朝人之腳部砸擊，自有可能因重力加速度撞擊之結果，而造成人之腳骨嚴重粉碎骨折，甚或斷裂，導致毀敗或嚴重減損其腳部站立、行走機能之重傷害結果，此為客觀通常之事理，並為一般人所明知，被告2人為智識健全之成年人亦斷無諉為不知之理；且被告賴明育於原審及本院審理時亦均自承：伊覺得如以20公斤重之石頭，從100公分高處朝腳部砸下去，腳板會碎掉，若粉碎情況很嚴重的話，有極大可能會影響行走能力等語（見原審卷（二）第59頁背面、本院卷第240頁），被告柯宗興亦於本院審理時自承：若以20公斤重之石頭砸人之腳部會造成腳骨骨折，如骨折嚴重的話，可能會影響行動能力等語（見本院卷第239頁背面至第240頁），足見被告2人主觀上亦可預見若以系爭巨石朝人之腳部砸擊，極有可能造成腳骨粉碎、斷裂，而毀敗或嚴重減損腳部之機能；然被告賴明育仍將扣案之系爭巨石抱舉至其胸口處，復數次朝告訴人之腳背砸擊，而被告柯宗興見被告賴明育抱起扣案系爭巨石欲朝告訴人砸擊時，非但全然無任何制止之舉動，猶曾有壓坐於告訴人下半身上，及以雙手壓制告訴人腳部之舉措，且被告2人見告訴人腳部已遭系爭巨石砸傷而無法起身，猶均未罷手，仍持續對告訴人拳打腳踢，業經原審勘驗案發現場監視器光碟確認無訛，顯見被告賴明育以扣案系爭巨石砸擊告訴人腳部之行為，並未逸脫被告柯宗興之犯意；是被告2人既均能預見以扣案之系爭巨石砸擊告訴人腳部，可能致其受有毀敗或嚴重減損其腳部機能之重傷害之危險，仍相互利用，並縱容、默許彼此間之加害行為，足見被告2人對縱因其等之行為而造成告訴人重傷害之結果，亦均不違背其等之本意，揆諸前揭說明，被告2人自均有使告訴人受重傷害之不確定故意之共同犯意甚明。

2、被告2人及其等之辯護人雖猶以被告2人與告訴人並無夙怨，本件衝突是偶發事件，被告2人應無重傷害告訴人之犯意云云置辯；然被告2人與告訴人前無夙怨，及本件衝突是偶發事件等節，僅能認被告2人並無置告訴人受重傷害之直接故意，惟被告2人既均能預見以扣案之系爭巨石砸擊告訴人腳部，可能致其受有毀敗或嚴重減損其腳部機能之重傷害之危險，已詳如前述，仍共同為本件加害行為，被告2人自有使人受重傷害之不確定故意甚明；且倘被告2人於本件偶發衝突中，僅存有傷害告訴人之犯意，則以當時告訴人僅隻身1人、手無寸鐵，反抗能力不高之情況，被告2人自有機會選擇其他傷害力較小之工具或以徒手為之，然被告二人卻選擇持危害性大之扣案系爭巨石，自高處朝告訴人之腳部砸擊，其等行為自難認為係僅基於單純之傷害犯意；況茍被告2人確無基於縱發生此重傷害結果亦不違反渠等本意之不確定故意，被告賴明育焉會數度以雙手將扣案系爭巨石抱舉至胸口，復刻意朝告訴人腳部砸擊，而被告柯宗興又豈會全程在場見聞，卻全然未有加以制止之舉，甚有協助壓制告訴人下半身之行為，且其2人見告訴人腳部已因其等持系爭巨石砸擊行為致傷而無法起身，猶全然未有任何救護之舉措，反持續對告訴人拳打腳踢，堪認被告2人行為時對於其等所為可能造成告訴人受重傷之結果，有予以容任，而任其發生之不確定故意無訛。

3、至辯護人另舉因車禍案件而致腳掌遭汽車撞擊或碾壓，造成蹠骨骨折，或因運動時遭他人踩到腳掌致蹠骨骨折等情形，均同以重力撞擊成傷，而未見遭認定為重傷害故意云云置辯；然按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；易言之，兩者行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）；而辯護人所舉前揭例子，行為人雖均有認識以重力撞擊他人腳掌可能毀敗或嚴重減損他人下肢之機能，然均欠缺希望或容任發生之「意欲」要素，依前揭判決要旨，自無論以重傷害故意之餘地；此核與本件被告2人非但有預見重傷害結果發生之可能，亦存有容任其發生之意欲，已詳如前述，當無從比附援引，辯護人此部分所辯自屬無據。另告訴人雖因救治得宜，其遭扣案系爭巨石砸傷之腳部因而尚難認已達重傷害之程度（詳如後述），然被告2人既確有重傷害之不確定故意，已詳如前述，自難辭重傷未遂罪之刑責（最高法院78年度台上字第885號判決意旨參照），要無從僅因告訴人經及時就醫進行手術，而未生重傷害之結果，即謂被告2人無法預見其等行為可能造成告訴人受重傷之結果，是辯護人以告訴人腳部所受之傷害尚未達重傷害之程度，而認被告2人並無重傷害之故意云云，亦屬無據，均附此敘明。

4、從而，被告2人確均有重傷害之不確定故意，並互有犯意聯絡與行為分擔，當應就全部行為結果負責，要不因其等是否經過事前之謀議確認，或於各自客觀動作上是否直接重擊特定部位而有所不同。

（四）按重傷害者，依刑法第10條第4項規定係指：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。又按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院96年度台上字第3695號、98年度台上字第4233號判決意旨參照）；再按刑法第10條第4項第4款就毀敗或嚴重減損一肢以上之機能既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗或嚴重減損之情形為限，同項第6款所規定其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，故若一肢以上之機能未完全毀敗或嚴重減損，縱有重大不治或難治而無法復原之情形，仍與該項第6款所定之內容並不相當，不能遽論為重傷（最高法院54年度台上字第460號判例及84年度台上字第2600號判決意旨參照）。查告訴人雖以其右足第二、三、四、五趾僵直無法曲屈之狀態已永久無法回復正常之機能，而認其所受傷勢已達重傷害之程度，惟：

1、人下肢最重要之機能在於站立及行走，而依告訴人於原審審理時所陳：伊行走並沒有問題，一般走走停停都沒有問題，但是走路會痛，不能走太久，也不能站太久等語（見原審卷第（二）第77頁、第118頁背面）；參以告訴人於原審及本院時均能自行步入法庭開庭及自行起身站立，無須任何助行器乙情，且告訴人亦於原審審理時自陳其仍可參與高爾夫球活動乙節（見原審卷（二）第119頁），並於本院時陳明其並不符合申請身心障礙之標準（見本院卷第211頁背面），足認告訴人固因本件致其右足第二、三、四、五趾僵直無法曲屈，且已永久無法回復其正常之機能，然其仍可自行行走、站立，復未達身心障礙鑑定表類別七之障礙程度，尚難認其右足因本件傷害已達完全喪失其效用或其效用嚴重減損之程度。

2、況且，本院依辯護人之聲請向中國醫藥大學附設醫院函詢告訴人右腳蹠骨骨折治療結果如何？後需尚須進行何種治療？後續治療及復健對告訴人右腳情況改善之評估為何？評估最終治療完畢之狀況為何？經中國醫藥大學附設醫院於105年12月6日以院醫事字第1050014627號函覆稱：「（一）病人袁浩智目前因右側第二、三、四蹠骨開放性骨折、右第二近端指骨關節脫臼開放性骨折、右第五蹠指骨關節脫臼開放性骨折，術後合併右足第二、五蹠趾關節創傷關節炎、右足第三、四趾屈曲攣縮之症狀。（二）因右足第二趾節近端趾節及右足第五趾之蹠趾關節骨折嚴重粉碎，建議需再進行關節固定術，以解除疼痛。（三）依據病歷記錄，病人仍需要進行復健治療，囿於保守冶療（單純復健)效果不佳，建議再行手術未接受再次手術治療，仍會影響病人行動不便。」等語，此有中國醫藥大學附設醫院上開函文在卷可憑（見本院卷第128頁）。本院復將告訴人於中國醫藥大學附設醫院之病歷資料送請法務部法醫研究所鑑定依目前治療情形，告訴人右腳機能受何種影響？依目前醫療技術，告訴人若繼續接受手術治療，其手術方法為何？可達到的預期的治癒程度為何？經法務部法醫研究所以（106）醫文字第1061100079號法醫文書審查鑑定書函覆略以：「（一）依據醫學經驗法則，一般評估肢障功能為2至3年，尤其在嚴重手、足部多處骨折之復元與評估，為長期的多次手術結合復健的漫長冶療過程，且與個人接受治療的意願及復健的毅力的復原結果相關；醫師建議「再行手術未接受再次手術治療，仍會影響病人行動不便」之建言甚為中肯。（二）目前袁浩智右腳蹠骨骨折治療的結果尚有進步復元的空間；依目前治療情形行走應尚可適應，惟袁浩智的右腳的機能受何種影響，應待醫師與病患的治療的意願及復健的毅力的復原結果來評估之，即療程應尚未結束。(三）袁浩智的右腳的機能受何種影響，應待醫師與病患的治療的意願及復健的毅力的復原結果來評估之，即療程應尚未結束；其醫師建議「再行手術未接受再次手術治療，仍會影響病人行動不便」之建言甚為中肯，即繼續接受進一步手術治療加上復健的配合應有復原的機率。」等語，有上開鑑定書在卷可按（見本院卷第137至141頁），足見告訴人因本案所受之傷害依目前治療情形，其確仍可自行行走，而其右腳固因受有上開傷勢而造成其行動不便，然如經過相當之診治及復健仍有復原之機會；惟告訴人迄本院辯論終結時均未再次進行手術治療，且於本院時陳明：伊要等到無法忍受疼痛時才會考慮進行再次手術等語（見本院卷第212頁），是告訴人再經手術治療及復健後，能否回復其右足原本機能，或縱不能回復其原本之機能而影響其右足機能之程度為何？是否僅減衰其右足部分機能之效用，或已達嚴重減損其右足效用之程度？均顯有疑義；故本諸於罪疑唯輕之法理原則，亦無從遽認告訴人因本案致其右足所受之傷害已達「毀敗或嚴重減損」其機能之重傷害程度。

3、至原審曾囑託臺中榮民總醫院對告訴人右足所受之傷害進行鑑定是否已達「重傷害」程度？經臺中榮民總醫院鑑定結果固認：『病人（即告訴人）右足壓榨傷，目前右足第3至5趾僵直，無法正常活動，機能已無法回復，已達「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」及「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之重傷害定義』，此有臺中榮民總醫院105年2月1日中榮醫企字第1054200313號函暨所附之鑑定書在卷可稽（見原審卷（二）第97至98頁）；而告訴代理人亦於本院時提出長安醫院診斷證明書，陳明依醫囑所載，告訴人再次進行手術僅能減輕疼痛，然其右足第二至五趾僵直無法曲屈之狀態，已無法永久回復正常之機能等情（見本院卷第211頁背面）；惟告訴人右足第二至五趾固已永久無法回復其正常之機能，然其既能無須任何輔具，即得自行行走、站立，實難認其右足之機能已完全喪失其效用或已嚴重減損其效用，是依首揭判例、判決要旨所示，傷害四肢之重傷，應以有被毀敗或嚴重減損之情形為限，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，是若一肢以上之機能未完全毀敗或嚴重減損，縱有重大不治或難治而無法復原之情形，仍不能遽論為重傷，故臺中榮民總醫院及告訴代理人僅以告訴人右足第二至五趾僵直無法曲屈之狀態，已無法永久回復正常機能乙節，而認告訴人所受之傷害已符合刑法規定之重傷害，顯有違誤，自難以憑採，附此敘明。

4、從而，告訴人因本件致其右足第二至五趾之機能固有減損，然既無從認其所受之傷勢已達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷程度，應認被告2人上開行為尚未致生重傷害之結果，應以未遂論。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告賴明育、柯宗興確有上開重傷害未遂之犯行堪予認定，應分別依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

（一）核被告賴明育及柯宗興所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。原公訴意旨雖認被告2人所為，係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，然被告2人確有重傷害之不確定故意，已詳如理由欄二（三）所述，原公訴意旨所認容有未合；惟因其基本社會事實同一，且原審及本院均已於審理時踐行告知檢察官及被告之程序，並給予渠等防禦、答辯機會之保障（見原審卷（二）第114頁背面、本院卷第234頁背面），爰依法予以變更起訴法條。

（二）被告賴明育、柯宗興就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告2人於前揭時、地，先後以手腳踢打告訴人，或以扣案之系爭巨石砸擊告訴人等行為，均係基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一法益，該數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之一罪關係。再被告2人雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其等犯罪尚屬未遂，應均依刑法第25條第2項之規定，各減輕其刑。

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第278條第1項之重傷害罪，其法定本刑為5年以上12年以下有期徒刑，如為未遂犯，依同條第3項、同法第25條第2項之規定，最輕亦為2年6月以上之有期徒刑，是法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告柯宗興共同犯前開重傷害未遂犯行，固值非難，惟被告柯宗興並未持扣案系爭巨石砸擊告訴人腳部，僅協助被告賴明育壓制告訴人及以手腳踢打告訴人，是就犯罪情節觀之，被告柯宗興之惡性，相較於持扣案系爭巨石砸擊告訴人腳部之被告賴明育，顯然較為輕微，且被告柯宗興犯後於本院時已與告訴人達成和解，有和解書1份可憑（見本院卷第184頁），告訴人及告訴代理人並均到庭表示告訴人願意原諒被告柯宗興之情（見本院卷第212頁、第242頁），倘就被告柯宗興所犯上揭重傷害未遂犯行科以最輕之法定本刑，仍嫌過重，且無從與被告賴明育之惡行有所區別，是本院衡酌被告柯宗興之主觀惡性與客觀之犯罪情狀，認客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭所犯重傷害未遂罪，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。

（四）原審認被告2人均係犯重傷害罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：1、本件尚無從認告訴人所受之傷勢已達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷程度，應認被告2人上開行為尚未致生重傷害之結果，而應以未遂論，已詳如理由欄二（四）所述；原審認告訴人所受之傷害已達重傷害程度，因而認被告2人所為應論以重傷害既遂罪，自有未合。2、原審未及審酌被告柯宗興於本院時業與告訴人達成和解，告訴人並表示願意原諒被告柯宗興，被告柯宗興應尚有得依刑法第59條酌減其刑之情狀，亦有未洽。3、被告2人上訴雖猶執前詞否認有何重傷害之犯意，惟依前揭理由欄貳二（三）之說明，本院仍認被告2人確均有重傷害之不確定故意，且就被告2人上訴所執理由及辯解，已均予以論駁，是被告2人此部分上訴所指自屬無據。4、從而，被告2人上訴否認其等有重傷害之犯意雖無理由，惟其等上訴指摘原審認定告訴人所受之傷害已達重傷害程度有所違誤，非無理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

（五）爰審酌被告2人僅因告訴人前來找尋被告賴明育當時之女友蔡喬恩，即動手踢打告訴人，復因見蔡喬恩有維護告訴人之舉，被告賴明育乃持扣案之系爭巨石砸擊告訴人腳部2次，而被告柯宗興見狀非但未有任何制止之舉，反協助壓制告訴人，無視其等行為將致告訴人腳部受重傷害之可能，因而造成告訴人腳部受有嚴重傷害，倖因救治得當，始尚未生重傷害結果，其等所為自應嚴予非難；復考量被告2人下手實行犯罪之情狀，被告2人雖坦承有上開傷害告訴人之行為，惟均否認有何重傷害之犯意，被告柯宗興犯後已與告訴人達成和解，被告賴明育則迄今仍未獲告訴人原諒等犯後態度；暨斟酌被告賴明育、柯宗興分別有妨害公務、販賣毒品等前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告賴明育為國中畢業、未婚、與友人共同經營手機配件行，被告柯宗興則為專科肄業、已婚、育有一子一女、經營檳榔攤（見本院卷第240頁背面至第241頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。

（六）至扣案之系爭巨石一個，雖係被告賴明育持以與被告柯宗興共同犯本件犯行所用之物，然並非屬其等所有之物，且非為義務沒收之物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第278條：（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。