臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1341號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1341號

上訴人

即被告

陳星助

選任辯護人

陳思成律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第682 號中華民國106 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第2560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時，均有依法告知權利，並就各次販賣第二級毒品之犯罪事實詢問被告，而予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時就上開販賣第二級毒品所為之自白，既與後述證人王崇益、吳樹林證述內容相符，並有卷附之通訊監察譯文可佐，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。本案犯罪事實欄所示被告與王崇益、吳樹林聯繫毒品交易之通訊監察譯文，係臺灣臺中地方法院依法核發通訊監察書對被告所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察所得，有臺灣臺中地方法院105 年度聲監字第3021號通訊監察書及電話附表在卷可佐（見原審卷第62至63頁），被告及其辯護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於本院審理程序中進行提示供被告及其辯護人辨認，亦有證據能力。

三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人王崇益、吳樹林於警詢所為陳述雖屬傳聞證據，查無符合同法第159 條之1 至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經被告、辯護人及檢察官等人於原審及本院審理時時表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，已擬制被告、辯護人及檢察官同意證人王崇益、吳樹林於警詢中之證言有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人王崇益、吳樹林於警詢之證言自具有證據能力。

四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人王崇益、吳樹林於警詢、偵訊雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告應係販賣甲基安非他命，而非販賣安非他命，且起訴書亦記載被告販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時就上開犯罪事實均坦承不諱（見106 年度偵字第2560號卷〈下稱偵卷〉第10至15頁、第37頁反面；原審卷第26頁反面、第77頁反面至第78頁；本院卷第32頁、第102 頁反面至第103 頁），核與證人王崇益、吳樹林於警詢、偵訊證述情節（見偵卷第72頁反面、第89頁反面、第47、48頁、第67頁反面）相符，並有員警經被告同意後，在臺中市○○區○○路00號扣得被告用以聯絡購毒者之HTC 廠牌行動電話1 支可資佐證。

㈡觀諸卷附被告與王崇益、吳樹林聯繫販賣第二級毒品之通訊監察譯文，雙方使用暗語如「東西要有效果比較要緊啦，你那個吸管一直拿著」、「這批你沒吃過喔？」、「剩41而已」、「41喔，41多少？」、「我外面都賣一千五阿，因為我跟他拿41就拿一千了，我要自己偷偷拖出來賣你聽得懂意思嗎？」、「這有41嗎？」、「一千五我給你，這樣好嗎？」、「你說那個有到7 嗎？」、「有阿，有夠阿，我車上現那個的阿…」、「有含盒子重ㄋㄟ？」等語，且對話內容多半係在談論交易時間、地點、重量、金額，確屬實務上常見之毒品交易對話，此有被告與王崇益、吳樹林之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第11頁至第12頁反面、第13頁反面至第14頁），且經證人王崇益、吳樹林分別於警詢及偵訊時逐一辨認其與被告對話之目的，亦確認均與購買第二級毒品甲基安非他命有關，自可作為認定被告犯本案犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品予證人王崇益、吳樹林之補強證據。

㈢證人王崇益、吳樹林2 人分別於106 年1 月11日為警採尿送驗，確均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，亦有勘察採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司報告編號00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第62、63、85、86、92、93頁），堪認證人王崇益、吳樹林2人確有購買甲基安非他命之需求。

㈣依證人王崇益、吳樹林於警詢及偵訊證述之內容，已敘明證人王崇益、吳樹林於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間、地點向被告購買如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示金額之甲基安非他命，核與被告供述之內容相符，且本件並無證據顯示證人王崇益、吳樹林於警詢及偵訊之證述係為邀得減刑之輕典而為虛偽證述，是以上開證人王崇益、吳樹林於警詢及偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告於犯罪事實欄

一、㈠、㈡所示之時間、地點販賣甲基安非他命予證人王崇益、吳樹林之證據，是以證人王崇益、吳樹林於警詢及偵訊證述有向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，應堪採信，堪予認定被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間、地點販賣甲基安非他命予證人王崇益、吳樹林。

二、本案雖未扣得被告販賣予證人王崇益、吳樹林之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，對於販賣甲基安非他命之重刑實知之甚詳。又甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣甲基安非他命予王崇益、吳樹林犯行，既均有交付毒品並收取金錢之行為，且被告於原審準備程序供稱：伊販賣甲基安非他命予王崇益之報酬為1,000 元，販賣甲基安非他命予吳樹林之報酬為500 元等語（見原審卷第26頁反面），足認被告於各該販賣第二級毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。綜上，足認本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。而安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7 月7日衛署藥字第221433號，69年12月8 日衛署藥字第301124號，與75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號函可參。被告販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1 項，係於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，嗣於104 年12月2 日修正公布、同年月4 日施行，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元」；毒品危害防制條例第4 條第2 項，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自應適用毒品危害防制條例論科。

㈡本件被告先後2 次販賣甲基安非他命予王崇益、吳樹林，購毒者王崇益、吳樹林並均已交付價金，故核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之目的既係為供其該次販賣甲基安非他命予王崇益、吳樹林之用，則其持有甲基安非他命之低度行為應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本案被告於警詢、偵訊，即已就犯罪事實欄

一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品予王崇益、吳樹林等情自白在卷（見偵卷第10至15頁、第37頁反面），且其於原審及本院準備程序與審理時，亦就前開犯行自白坦承（見原審卷第26頁反面、第77頁反面至第78頁；本院卷第32頁、第102 頁反面至第103 頁）。從而，就被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈣本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間並不相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意；況此類異時之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告分別於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時間販賣第二級毒品犯行，被告各次販賣第二級毒品之時間均不相同，每次行為在時間差距上可以分開，足認被告主觀上難認係出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是以被告所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品各罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

㈤關於本案有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之說明：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於販賣毒品者倘供出其所販賣之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵販賣毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指販賣毒品者供出其所販賣之毒品來源之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，最高法院98年度台上字第6331號、101 年度台上字第6628號判決意旨可資參照；換言之，是否符毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。次按「毒品危害防制條例第17條所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」，最高法院98年台上字第1765號判決可資參照。

⒉被告於警詢及偵訊供稱：我販賣予王崇益的甲基安非他命係向綽號「阿輝」之丁○○購買，販賣予吳樹林的甲基安非他命係向乙○○購買等語（見偵卷第18、38頁）。經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局霧峰分局有無因被告供述查獲上手丁○○、乙○○，臺灣臺中地方法院檢察署雖函覆稱：本署承辦106 年偵字第2560號案件，本股已依被告丙○○之供述，於106 年5 月4 日查獲被告丁○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，現由本股以106 年度偵字第12529 號案件偵辦中等語，另於起訴書記載被告供出其犯罪事實一、㈡部分毒品來源為乙○○並因而查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語；而臺中市政府警察局霧峰分局亦函覆稱：丙○○所供販毒上游綽號「阿儒」，經查為乙○○，本分局業於106 年1 月11日查獲乙○○到案，並於106 年3 月27日以中市警霧分偵字第0000000000號刑事案件移送書，移請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦；丙○○所供販毒上游「阿輝」，經查為丁○○，本分局業於106 年5 月3 日查獲丁○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，並於106 年5 月4 日將丁○○移請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦等語，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年5月15日中檢宏湯106 偵2560字第000000號函文、臺中市政府警察局霧峰分局106 年4 月12日中市警霧分偵字第0000000000號函文、106 年5 月16日中市警霧分偵字第0000000000號函文附卷可稽（見原審卷第23、45、47頁）。惟查：

⑴證人丁○○於本院審理時證稱：我曾在綽號一龍的朋友住處遇到丙○○，但我與丙○○並無互動交談，也沒有跟他講到毒品的事情等語（見本院卷第50至52頁），且臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第12529 號、106 年度毒偵字第2457號起訴書係就丁○○販賣甲基安非他命予董信義、賴雅如犯行及其施用第二級毒品犯行提起公訴，並經臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1562號判決判處罪刑在案，此有臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1562號判決在卷可稽（見本院卷第117 至121 頁），而另案被告丁○○涉嫌販賣甲基安非他命予被告之犯行，則未經檢察官提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。故被告於105 年11月13日販賣予王崇益之甲基安非他命來源是否為丁○○，實非無疑。故被告雖已提供具體毒品來源之資訊，使檢察官知悉而對之發動偵查，惟被告供出之毒品來源與其本案經起訴並經判決有罪之違反毒品危害防制條例犯行無關，是以本案並無因被告前開供述，因而查獲其販賣第二級毒品犯行之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

⑵臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第2559號起訴書係就乙○○於106 年1 月9 日13時9 分許，在臺中市西屯區玉門路與國安二路口，販賣甲基安非他命予丙○○1 次及於同年月10日14時50分許，在臺中市西屯區玉門路251 號旁，販賣甲基安非他命予丙○○未遂犯行提起公訴，並經臺灣臺中地方法院106 年度訴字第553 號判決判處罪刑在案，此有臺灣臺中地方法院106 年度訴字第553 號判決在卷可稽（見本院卷第122 至124 頁），是以另案被告乙○○販賣甲基安非他命予被告之犯行，係在被告105 年11月16日販賣甲基安非他命予吳樹林之後，被告105 年11月16日所販賣之甲基安非他命來源，顯非被告乙○○於106 年1 月9 日販賣予吳樹林之甲基安非他命，是以被告於105 年11月16日販賣予吳樹林之甲基安非他命來源是否為乙○○，實非無疑。故被告雖已提供具體毒品來源之資訊，使檢察官知悉而對之發動偵查，惟被告供出之毒品來源與被告本案起訴並經判決有罪之違反毒品危害防制條例犯行無關，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，自不得依該條項之規定予以減輕或免除其刑。

㈥辯護人雖另請求就被告前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院衡以被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣甲基安非他命之數量分別約為7 公克、0.8 公克，且其絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，並有2 次販賣毒品甲基安非他命之情狀，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且其所犯之販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白規定減得之刑度（即最輕刑度為3 年6 月以上），衡以其立法目的、販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，亦難謂有情輕法重之情形，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣甲基安非他命之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，是以被告此部分所請並無足採。

四、駁回上訴部分：原判決以被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，另考量被告為國中畢業，智識程度不高，案發期間無業，有被告警詢筆錄受詢問人欄記載之內容存卷可按（見偵卷第8 頁），並考量被告販賣第二級毒品之次數為2 次，販賣之所得為1 萬元及1,500 元，及其犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之數量及對象，被告犯後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑4 年2月、3 年7 月。並敘明：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度台非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。又被告現年27歲，若原審定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會等情，爰定被告應執行刑有期徒刑5 年10月，以期兼顧對於被告之警示及更生。經核原判決就上開部分認事用法核無不合，量刑及定執行刑亦屬允當。

五、關於撤銷原判決如其附表編號１、２所示沒收之理由：原判決以被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行事證明確，諭知就附表編號１、２所示之物沒收，固非無見。惟查，原審就被告上開犯罪事實一、㈠、㈡所示之未扣案販賣第二級毒品所得，分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並追徵其價額，而未依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收及追徵其價額，難認適法，是以原判決關於如其附表編號１、２所示沒收部分自應由本院予以撤銷改判（詳後述）。

六、上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：

⒈被告既已先後供出本件其所販售予王崇益、吳樹林之甲基安非他命係分別向丁○○、乙○○所購買，檢察官亦確係因被告之供述而具體查獲丁○○與乙○○2 人，並對丁○○與乙○○2 人提起公訴，因被告關於毒品來源供述內容之確切與否攸關其就此部分是否有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，原審自應傳訊蘇益輝與乙○○到庭，方調查被告所為關於來源供述是否屬實，原審就此部分未能深入調查，即遽予判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉原判決以被告就本件既已依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，即不得再適用刑法第59條予以寬減其刑，其判決論述理由明顯將前揭各該減輕其刑法條各自之規範意旨混淆，以得宣告刑作為判斷犯罪情狀是否顯可憫恕之依據，其適用法律顯違背法令，且有無刑法第59條之適用，應就被告犯行時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違自首、供出毒品來源及鼓勵被告自白認罪開啟其自新之路，原判決就被告一再爭執之刑法第59條適用之問題未予詳加酌，未詳實勾稽說明究如何不足採納之得心證理由，即認被告無59條之適用，有判理理由不備之違失。請撤銷原判決，另為適法之判決，並依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法罪刑相當原則，量處被告最輕之刑，並依多數犯罪罪責遞減原則定以較低度之應執行刑，以勵自新。

㈡本院查：

⒈原審判決已詳述被告有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（見原判決第6 至8 頁論罪科刑欄三所述），又證人丁○○於本院審理證述時，亦否認與被告互動交談及講到毒品之事，而證人乙○○則經本院傳訊及2 次拘提均未到案，故被告雖已提供具體毒品來源之資訊，使檢察官知悉而對之發動偵查，惟被告供出之毒品來源與被告本案起訴並經判決有罪之違反毒品危害防制條例犯行無關，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，自不得依該條項之規定予以減輕或免除其刑（詳理由欄貳、三、㈤所述），是以原審未予適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，自屬適法之認定，故被告此部分上訴所陳即無可採。

⒉刑法第59條酌量減輕其刑之要件有二，一為犯罪之情狀顯可憫恕，一為認科以最低刑度仍嫌過重，故依該條之規定必須科以最低度刑仍嫌過重時，始得適用刑法第59條減輕其刑。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院衡以被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣毒品甲基安非他命之重量分別約為7 公克、0.8 公克，且其絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，又販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，尚難謂其有情輕法重情形，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，故本院認被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，更何況 被告所犯之販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白規定減得之刑度（即最輕刑度為3 年6 月以上），衡以其立法目的、販賣甲基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，亦難謂有情輕法重之情形，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，是以原審就被告本件既已依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，認其與刑法第59條之要件即客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低刑度仍嫌過重之情形有間，而未予適用刑法第59條減輕其刑，自屬適法之認定，故被告此部分上訴所陳即無可採。

⒊數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。又刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照）。於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。經查：本件被告所犯如附表編號㈠、㈡所示販賣第二級毒品2 罪，因犯罪罪質及侵害法益相同，且行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重複之程度高，應酌定較低之應執行刑；另綜合斟酌被告所犯如附表編號㈠、㈡所示之販賣第二級毒品2罪，其犯罪時間均為105 年11月中旬，具有時空之密接性，且販賣毒品之對象係王崇益、吳樹林2 人，原審就被告所犯如附表編號㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，依其販賣毒品數量及價金1 萬元、1,500 元，分別量處有期徒刑4 年2月、3 年7 月，均屬可量處之較低度刑度，至於原審定其應執行刑時，依刑法第51條第5 款之規定，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，是以原審應於有期徒刑4 年2 月以上，有期徒刑7 年9 月以下之範圍內定其應執行，再衡以被告於上揭各案審理時，均能坦承犯行，犯後態度尚稱良好。綜上各情，原判決定其應執行刑有期徒刑5 年10月亦屬適當，被告上訴意旨稱原判決就各犯行量刑及定執行刑過重云云，委無可取。

⒋被告上訴意旨雖以原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條減輕其刑暨定執行刑過重為由，指摘原判決不當，難認有據，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，核其上訴為無理由，應予駁回其上訴。

七、關於沒收部分：

㈠刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用。

㈡沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

㈢就供犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1 項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。

㈣又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收之。

㈤經查：

⒈被告就本案犯罪事實欄一、㈠、㈡所示各次販賣第二級毒品犯行，已分別向購毒者王崇益、吳樹林收受其等購毒款各1萬元、1,500 元，獲利共1 萬1,500 元等情，業經本院認定如前，是前揭各次犯罪所得雖均未扣案，然均係被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所得財物，則不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之HTC 廠牌行動電話1 支係被告所有，且供被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示聯繫販賣甲基安非他命犯行所用之物，業經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第78頁反面），又宣告沒收亦無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情事，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，又上開物品既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另為諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

⒊未扣案之門號0000000000號晶片卡1 張，亦為被告所有，且供被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示聯繫販賣甲基安非他命犯行所用之物，業經被告陳述在卷明確（見原審卷第26頁反面、第78頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第11頁至第12頁反面、第13頁反面至第14頁），核屬供被告犯本案各次販賣第二級毒品犯行使用之物，又宣告沒收亦無有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情事，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案之門號0000000000號晶片卡1 張，與被告本案販賣毒品犯行無涉，爰不另為沒收之諭知。

⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。