臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1831號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1831號

上訴人

即被告

洪○國

選任辯護人

楊銷樺律師(法律扶助)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第244號，中華民國106年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第1110號、第1404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪○國（綽號：阿國）前於民國（下同）101年間，①因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第298號判決判處有期徒刑5月、6月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；

②於102年間，因毒品案件經臺灣苗栗地方法院以101年度訴字第738號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，上開二案經臺灣苗栗地方法院以102年度聲字第298號裁定應執行有期徒刑2年確定；③於102年間因毒品案件經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第369號判決判處有期徒刑7月、4月確定，復經臺灣苗栗地方法院以102年度聲字第1232號裁定應執行有期徒刑10月確定，接續執行後，於104年3月19日假釋出監，於104年7月30日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。

二、洪○國明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用之門號0000-000000號行動電話作為販毒聯繫工具，①於附表編號1所示時間、地點、方式，販賣新臺幣（下同）1000元第一級毒品海洛因予陳慶洲。

②於附表編號2之時間、地點，方式，販賣1500元之第一級毒品海洛因予陳冠瑾。③又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用上開門號行動電話作為販毒聯繫工具，於附表編號3所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳正和。④另亦知悉甲基安非他命經行政院衛生福利部明令公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示時間、地點，以附表編號4所示方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃忠義。

三、嗣因警方接獲線報，並依法聲請監聽後，於106年2月24日19時20分許，經警將洪○國依法拘提到案後，查悉上情。

四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局刑事警察大隊報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告於本院準備程序、審理時均表示認罪，故對本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷58頁）。檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。

二、本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於起訴事實均表示認罪（本院卷第58頁、第108頁以下）。

㈡附表編號1販賣海洛因部分:

1.依證人陳慶洲於偵查中證稱：「當時我先拿1千元給洪○國，..洪○國再將毒品轉交給我..（1千元是給洪○國還是他朋友？）我是交給洪○國」等語（見他卷第94頁）。證人陳慶洲若非親身經歷，當不至為如此證述。顯見證人陳慶洲確與被告以電話聯繫毒品交易後見面，當場交付購毒價金1千元予被告，被告亦親手交付第一級毒品海洛因1包予證人陳慶洲等情無誤。

2.經監聽有下列通聯記錄及譯文（本院卷第 68、77-80頁）:┌───────────────────┬──────────┬───┬───────────────────┐│通話者及方向 │始話時間 │狀態 │被告連接基地台 │├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳慶洲 │105/12/3下午11:22:34│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳慶洲 │105/12/3下午11:23:27│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳慶洲 │105/12/3下午11:24:27│接通 │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│B （陳慶洲）：喂，你睡著了喔，我過去 │ │ │ ││ 找你一下，你幫我找人一下。 │ │ │ ││A （被告）：蛤。 │ │ │ ││B：我過去找你，3 分鐘就到了。 │ │ │ ││ │ │ │ │├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國→0000-000000陳慶洲 │105/12/3下午11:41:24│接通 │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/3下午11:43:42│接通 │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││ （設在苗栗縣○○鎮 │ │ │ ││ 三民路000號） │ │ │ ││--------------------------------------│ │ │ ││B（不詳人）:我在你門口 │ │ │ ││A（洪○國）:有什麼事明天在說,那麼晚了 │ │ │ ││B:就是有事情,你出來一下 │ │ │ │├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/3下午11:56:45│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/3下午11:57:31│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/3下午11:58:17│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/3下午11:59:01│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│├───────────────────┼──────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←000000000公共電話 │105/12/4上午12:03:23│未接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂│└───────────────────┴──────────┴───┴───────────────────┘3.證人陳慶洲於原審審理時雖改口證稱：「我是叫他（被告）幫忙找他朋友出來拿毒品‧‧毒品應該是交給我。（你把錢交給藥頭？）是‧‧我開車去埔頂載他，我們在藥頭的車窗交易，藥頭開車來，我們一起下車，走向藥頭車子那邊，停在香山交流道附近，過程中，被告與藥頭電話聯絡‧‧（你將1千元透過車窗交給藥頭，然後藥頭將毒品交給你？）是。（他有接觸過毒品跟錢的部分嗎？）印象中是沒有」云云（見原審卷第66至71頁）。然上開情節與其於偵訊中所述已有不符，而顯有瑕疵可指；且依被告所使用之行動電話基地台軌跡記錄顯示，從105年12月3日深夜11時22分至翌日凌晨12時3分許，被告基地台均無移動，均在苗栗縣○○鎮新民里13鄰附近。而且105年12月3日下午11:43:42，有人使用00-0000000公共電話（設在苗栗縣○○鎮三民路000號）打給被告，說已經在被告住處外面（見本院卷第79頁背面），可見被告當晚都沒有外出。足徵證人陳慶洲上開所述「一起開車去找藥頭」云云之交易過程，與事實不符，是其於原審審理時所為之證述，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。

4.至證人陳慶洲於偵查中固曾證稱是請被告幫忙「調貨」等語，且依被告與證人陳慶洲之通訊監察譯文：「B （陳慶洲）：喂，你睡著了喔，我過去找你一下，你幫我找人一下。A（被告）：蛤。B ：我過去找你，3 分鐘就到了。」等語（見他卷第79頁）。然衡諸常理，除非販賣毒品者自己身兼製造毒品者，否則有人欲購買毒品時，該販賣者必然須事前或事後向上游之毒品供應者或共同販毒者取得毒品，方能販賣交付；且實務上購毒者，幾乎未曾使用「購買」之字眼，以避免被警查獲之風險。本件並無證據證明被告為毒品製造者，且證人陳慶洲不清楚被告毒品來源，只於施用毒品之際，打電話聯繫被告購買（見他卷第77、94頁），再將金錢交付被告，被告始交付毒品，參之被告既負責收受證人陳慶洲給付之價金，而且當晚並沒有出門，顯然是由被告將毒品交予證人陳慶洲，顯已構成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，故證人陳慶洲電話譯文中雖使用「你幫我找人一下」等言詞，惟均僅係口語之便，稽其本意即在購買毒品，而難認屬單純調貨。

5.被告先前並不否認證人陳慶洲有交付1千元，且其有交付海洛因1包予證人陳慶洲等情（見106年度偵字第1110號卷【下稱第1110號偵卷】第82頁背面，原審卷第25頁背面），被告於本院審理中亦陳稱「附表編號1沒有什麼不詳成年人參與，這是我自己編撰的」（本院卷第108頁），則被告於接獲證人陳慶洲之電話後，在三民路附近之友人住處，將海洛因交付陳慶洲，並收取陳慶洲之價金。被告已有販賣毒品之構成要件行為。

㈢附表編號2販賣海洛因部分:

1.依證人陳冠瑾於警詢中證稱：「我們是交易一級毒品海洛因，105年12月13日14時許，在苗栗縣○○鎮中華幼稚園附近，我以1500元向洪○國，購得一級毒品海洛因1包‧‧我都是自己在施用，有完成交易」等語（見他卷第52頁）；於偵查中為相同之證述，復證稱：「通訊監察譯文是我們聯絡毒品交易的內容‧‧他先拿給我用，隔幾小時我再回去同地點把錢給他‧‧（有無刻意要陷害他？）沒有。（上開毒品交易，你是直接向洪○國購買毒品，或是與他合資或請他調貨？）是直接向他買，他有說他跟別人購買後，有多的就賣給我」等語（見他卷第71頁），苟證人陳冠瑾並非向被告購買海洛因，其於警詢、偵訊豈能證述綦詳且前後一致。

2.經監聽有下列通聯記錄及譯文（本院卷第74、86-88頁）:┌──────────────────┬───────────┬───┬───────────────┐│通話者及方向 │始話時間 │狀態 │被告連接基地台 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:49:43 │未接通│苗栗縣○○鎮○○路000號00樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:50:16 │接通 │ ││ │ │ │ ││B （陳冠瑾）：國兄，你在哪。 │ │ │ ││A （被告）：你今天把我載來的這裡。 │ │ │ ││B ：好，可是我今天沒有那麼多，我只有│ │ │ ││ 1500而已。 │ │ │ ││A：喔，看看，你沒早說。 │ │ │ ││B：我剛到家我回來拿錢，我身上只剩 │ │ │ ││ 1500。 │ │ │ ││A：你看看有沒有，你剛沒早說，有說我 │ │ │ ││ 就盡快‧‧是說你有我晚上就給你。 │ │ │ ││B：不是我不要，我身上就剩 1500。 │ │ │ ││A：我在問看看。 │ │ │ ││B：跟你問你在哪裡，我拿過去給你。 │ │ │ ││A：好，他剛才打電話來，我要快點拿給 │ │ │ ││ 他，你聽有沒有，快點問看看，快點 │ │ │ ││ 給他才不會.. │ │ │ ││B：我身上1500拿過去給你。 │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:53:01 │接通 │ ││ │ │ │ ││B（陳冠瑾）：國兄，我到了，是載你去 │ │ │ ││ 的那裏喔。 │ │ │ ││A（洪○國）：你載我來的這。 │ │ │ ││B：好，我開進去。 │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:56:16 │接通 │苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:57:34 │未接通│苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:58:26 │未接通│苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午01:59:36 │未接通│苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/13下午02:00:21 │未接通│苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 │└──────────────────┴───────────┴───┴───────────────┘3.上述13時50分譯文，陳冠瑾說「我今天沒有那麼多，我只有1500而已。」「我身上1500拿過去給你」，13時53分譯文中，陳冠瑾又說「國兄，我到了，是載你去的那裏喔」「好，我開進去。」等語。被告與證人陳冠瑾約定交易毒品之時間、地點、數量、金額等過程，核與證人陳冠瑾上開證述向被告購買毒品之交易情節一致，益徵證人陳冠瑾於警偵訊中所述與事實相符，堪以採信。

4.被告於原審固辯稱並未與證人陳冠瑾見面，亦無交易毒品與收受價金云云，然被告於附表編號2所示時、地、方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳冠瑾乙節，已據被告於偵查中坦白承認（見第1110號偵卷第82頁背面），並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1份在卷可稽；檢察官亦當庭向被告確認：「（證人陳冠瑾證述他並非與你合資也不是請你調貨，而是直接向你購買毒品，有無意見？）沒有意見，他所述實在。‧‧（是否承認上開販賣第一級毒品‧‧）承認（並簽名確認）」等語（見第1110號偵卷第83頁），可見被告對證人陳冠瑾所述內容已確認屬實。被告於附表編號2之犯行，事證明確，已可認定。

㈣附表編號3之犯行部分：

1.被告於附表編號3所示時間、地點，雙方電話聯繫後，販賣第二級毒品甲基安非他命給證人吳正和，為被告於原審及本院審理中所承認。依證人吳正和於警詢中證稱：「我跟他交易甲基安非他命，時間105年12月24日下午15時左右，洪○國將毒品送到我家裡。數量1包‧‧我拿了兩千元給他‧‧這次毒品交易有完成，一手交錢一手交貨」等語（見他卷第122頁）；於偵查中亦為相同之證述，復證稱：「是我與洪○國連絡購買甲基安非他命通話，有交易成功‧‧（上述交易是你與洪○國直接購買還是合資購買或向他調貨？）我直接跟他購買，他直接送貨給我」等語（見他卷第142頁背面至143頁），稽其所述，前後一致，且於原審審理時證稱警偵訊所述都是基於其自由意識所為，警察與檢察官並未要求其為上開陳述等語（見原審卷第120頁），再佐以被告於原審亦供稱與證人吳正和並無過節等情（見原審卷第27頁背面），則難遽認證人吳正和於警偵訊作證時有何故意誣陷被告之理。

2.經監聽有下列通聯記錄及譯文（本院卷第 75、92-94頁）:┌──────────────────┬───────────┬───┬───────────────────┐│通話者及方向 │始話時間 │狀態 │被告連接基地台 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000吳正和│105/12/24下午12:58:42 │接通 │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││------------------------------------│ │ │ ││B （吳正和）：拿兩千有辦法拿來嗎？ │ │ │ ││A （被告）：等‧‧等一下再說。 │ │ │ ││B ：好。 │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午02:23:01 │基地台│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││ │ │位置更│ ││ │ │新 │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午02:59:14 │位置更│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││ │ │新 │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/24下午03:04:06 │ │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││Ａ（洪○國）：我在家裡 │ │ │ ││Ｂ（陳冠瑾）：現在要去吃還是怎樣？ │ │ │ ││Ａ：嘿 │ │ │ ││Ｂ：好 │ │ │ ││ │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000陳冠瑾│105/12/24下午03:14:39 │接通 │苗栗縣○○鎮○○路 0000 號 ││Ｂ（陳冠瑾）：我到了。 │ │ │ ││Ａ：好。 │ │ │ ││ │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午03:49:24 │GPRS網│苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路00○0號5樓 ││ │ │路離線│ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午03:49:28 │GPRS網│苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路00○0號5樓 ││ │ │路連接│ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午05:14:53 │位置 │苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路00○0號5樓 ││ │ │更新 │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000 │105/12/24下午06:21:01 │接通 │苗栗縣○○鎮○○路 000 號 10 樓頂 │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午06:49:31 │位置 │苗栗縣○○鎮○○路000號10樓頂 ││ │ │更新 │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000 │105/12/24下午07:07:30 │接通 │苗栗縣○○鎮中山路216號10樓頂 ││ │ │ │ │├──────────────────┼───────────┼───┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/24下午09:08:06 │位置 │苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││ │ │更新 │ │└──────────────────┴───────────┴───┴───────────────────┘3.被告於中午12時58分接到吳正和電話後，於15時49分後也確實有外出，基地台移動變化位置之事實，在外面一直變換位置，直到下午9時08以後才有回到位在三民路友人住處，所以證人吳正和證稱，當天下午三時許，被告自己拿甲基安非他命來到證人吳正和住處販賣，應為可信。

4.證人吳正和嗣於原審審理時雖改口證稱：我有一點意思要陷他（被告）於罪，因他跟我借很多錢沒有還，還跟我借一支百達翡麗手錶，那次我打電話叫他拿2千元給我，他過來沒有錢，有拿ㄧ些毒品，他說要請我吃，我說乾脆抵掉，他說不要，他總共欠我6千元云云（見原審卷第117頁背面），然衡情，被告果若積欠證人吳正和6千元債務，何以該次僅催討2千元而非所積欠之總金額？且證人吳正和一再證稱被告迄未返還所借價值高達十幾萬元之貴重手錶（見原審卷第120頁），則其當時為何不同時催討該支手錶，且亦未再提及手錶之事（見原審卷第121頁）。再者，觀之被告與證人吳正和之通訊監察譯文：「B（吳正和）：拿兩千有辦法拿來嗎？）。A（被告）：等‧‧等一下再說。B：好。」等語，證人吳正和未曾出現「借錢」、「還錢」或「清償」等一般類似催討債務之言語，其用語精簡之程度，反倒與一般購毒者與販毒者間之對話僅大致約定時間、地點及金額或數量之情節相同，益徵證人吳正和於原審審理時證稱其係催討債務云云，不足採信。

5.被告於警、偵訊中均辯稱當時係吳正和要跟其購買毒品，然其沒有東西賣他云云（見1110號偵卷第23、73頁）；嗣又改稱：當時有送1包甲基安非他命到吳正和住處，但金額是1千元，他請我幫他調貨云云（見第1110號偵卷第83頁）；於原審又辯稱：當時係替吳正和跟人家拿，但沒有拿甲基安非他命給他云云（見原審卷第26頁背面至27頁），依其所辯，不僅前後矛盾，已有瑕疵，且顯然與證人吳正和在原審審理時證稱當時係催討2000元債務之內容不符，可見被告所辯調貨云云，係事後卸責之詞，委無足採。

6.被告已於本院審理時，對上述販賣第二級毒品給吳正和之事實表示認罪，並有上述證據可以佐證，此部分事證明確，已可認定。

㈤附表編號4：關於被告於附表編號4所示時間、地點、方式，無償轉讓甲基安非他命予證人黃忠義等情，業據被告坦白承認，且經證人黃忠義證述明確，並有下列通聯及通訊監察譯文可證（本院卷第80-82頁）：┌──────────────────┬──────────┬──┬───────────────────┐│通話者及方向 │始話時間 │狀態│被告連接基地台 │├──────────────────┼──────────┼──┼───────────────────┤│0000-000000洪○國←0000-000000黃忠義│105/12/8下午04:28:32│接通│苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○00000號3樓頂││---------------------------------- │ │ │ ││B（黃忠義）:阿國,昨天載你那個,我現在│ │ │ ││ 直接到廟那裡 │ │ │ ││A（洪○國）:好阿 │ │ │ ││B:我差不多20分鐘就到了 │ │ │ ││A:好(疑似毒品交易) │ │ │ │├──────────────────┼──────────┼──┼───────────────────┤│0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:29:38│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:35:06│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:41:56│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:43:23│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:47:06│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:47:53│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:52:02│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:53:41│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午04:55:07│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 ││0000-000000洪○國 │105/12/8下午05:13:03│網路│苗栗縣○○鎮○○路0000號 │└──────────────────┴──────────┴──┴───────────────────┘譯文中黃忠義說「我現在直接到廟那邊」「我差不多20分鐘就到了」，被告接到電話後也有外出跡象。是被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。

㈥衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不易取得且物稀價昂，販賣毒品且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與共犯及購毒者彼此間均無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命買賣之理。足證被告就附表編號1至3所示之犯行，均有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意無訛。

㈦綜上所述，被告前開否認犯罪所持辯解，均無可採。本案事證明確，被告有販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠被告所為附表編號1、2、3所示之罪名：按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告洪○國所為，就附表編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為附表編號4所示之罪名：按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，自屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始應加重其刑至二分之一。查被告如附表編號4 所示轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明達淨重10公克以上，且轉讓對象即證人黃忠義為52年次，於被告行為時係成年人，揆諸前開說明，就被告上開轉讓兼具有禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告如附表編號4 所示行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決亦同此旨）。

㈢被告上開所犯附表各編號所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告有事實欄一之前科執行經過，於104年3月19日假釋出監，於104年7月30日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就附表編號1、2部分，已於本院審理中表示認罪自白，並且於檢察官偵訊中曾稱：「（問：是否承認販賣第一級毒品罪？）承認。」（見1110號卷第83頁），就附表編號1、2部分應依照毒品危害防制條例第17條第2項減刑之，並依法就法定本刑死刑、無期徒刑以外之部分，依法先加後減之。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2項，此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係幫人調貨，自己從中幫忙聯絡打電話等，並未承認有營利意圖，並不構成自白。被告就附表編號3，販賣第二級毒品部分，①106年2月24日警、偵訊中均否認，辯稱只是過去吳正和家買羊肉（見1110號偵卷第23、73頁），②於106年2月24日羈押審理時否認，辯稱：沒有販賣，我沒有錢，藥頭也沒有給我，有時我會去吳正和那邊買羊肉，我會到他那邊吸安非他命一、二口（聲羈卷第4頁背面）。③106年3月21日偵訊中嗣又改稱：確實如此，但金額是1000元，他從沒向我說過要二仟元，我只是幫他調貨（見第1110號偵卷第83頁）。被告最多只承認有向吳正和收取現金、交付毒品，但否認有意圖營利或從中獲得好處，仍辯稱是為吳正和調貨。被告於偵查階段未曾自白附表編號3犯罪，雖然於本院審理時自白附表編號3犯罪，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑。

㈦又法律之適用，應為整體之適用，除有特別規定者外（如刑法第11條），不得就不同之法律為割裂適用，轉讓甲基安非他命之犯行若應優先適用藥事法之規定處斷，而藥事法並無關於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度台上字第3544號判決意旨參照）。是被告就附表編號4之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，雖有於偵審中坦承犯行，惟既適用藥事法第83條第1項之規定處斷，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併此敘明。

㈧又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品之金額為1000元至1500元不等，對象2人，其販賣之數量及獲取之利益均極為有限，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論。縱使依據偵審中均自白予以減刑，最輕法定本刑仍為有期徒刑15年以上，倘予以宣告法定最低度刑期，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰就附表編號1、2部分依刑法第59條規定，再減輕其刑。

三、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：

㈠原審審理結果，認為被告所犯如附表一編號1、2、3所示犯行，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條等規定，將被告判處有期徒刑15年8月、15年8月、7年8月等，固然有據。然①被告就附表編號1、2於偵查中曾有自白，於本院審理中再度自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已經符合減刑條件，原審未及適用減刑。②被告於原審審理中否認附表編號1、2、3犯行，然於本院審理中已經自白犯罪，量刑基礎已有不同。

③附表編號1部分，依據被告當時被監聽之資料，被告接獲陳慶洲來電之後，並無外出，也沒有聯絡毒品上游之電話紀錄，所以並無另外一位共犯參與附表編號1之事實，原審認定尚有另外一位共犯參與附表編號1，與證據不符合。④原審認定附表編號1犯罪所得1000元由該不詳共犯男子取走，未向被告諭知沒收，但證據未能證明有另一共犯參與，故此犯罪所得1000元應向被告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑤附表編號1之地點不在被告苗栗縣○○鎮○○里○○00號之戶籍地址。從105年12月3日下午11:43:42，有人使用00-0000000公共電話（設在苗栗縣○○鎮○○路000號）打給被告，說已經在被告住處外面（見本院卷第79頁背面），而○○鎮三民路在鬧區，而被告戶籍地在海邊，兩地相差甚遠，故交易地點不是在被告戶籍地，原審對此交易地點認定錯誤。附表編號1、2、3部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判。

㈡爰審酌：毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣毒品海洛因、甲基非他命以營利。雖然於原審中否認附表編號1、2、3犯行，但終在本院審理中坦承犯行，已見悔悟，兼衡其販賣之毒品種類、對象、次數、數量、對價；暨其自述國小畢業，做鐵工，月入約2萬多元，家中尚有2名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3主文欄所示之刑。

㈢沒收：

⒈犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；依該條修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。查未扣案之不詳廠牌行動電話機具1具（含門號0000-000000號SIM卡1枚），機具為被告所有，門號則係證人伍坤良申辦後給予被告使用，屬被告所有，業據被告及證人伍坤良供證在卷（見原審卷第124頁背面，第1110號偵卷第68-69頁），上開物品為被告聯繫附表編號1-3所示販毒所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開所犯各罪下，宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.刑法沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1以下之總則沒收規範。被告於附表編號1、2、3所示販賣第一級毒品、第二級毒品所收取之實際犯罪所得均未扣案，且為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於其所犯各次販賣毒品之罪，諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣原審審理結果，認為被告就附表編號4轉讓禁藥之犯行，事證明確，因而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；且犯後坦認轉讓禁藥犯行，量處有徒刑七月。原判決就前揭部分認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告空言泛稱原審判決過重而提起上訴，並無依據，應予駁回。

㈤本院另就撤銷改判之主刑部分，與上訴駁回之主刑部分，審酌刑法第57條之考量因素，定其應執行刑，如主文第四項。又刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」，乃法律所明訂，故附表編號1、2、3主文欄項下之沒收，無庸再定應執行幾次沒收，逕由檢察官依上述規定併執行之即可。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬提起公訴，經檢察官陳○敏到庭執行職務。