臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1755號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1755號

上訴人

即被告

李宗憲

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1703號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第9430號；移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度少連偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與黃志豪、陳逸旻、柳晉唯（以上3人涉犯詐欺罪部分，由原審另案審理）及真實姓名年籍不詳之機房詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由黃志豪擔任車手集團負責人，負責蒐購戴名涓（涉犯幫助詐欺罪部分，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦）所申設玉山商業銀行股份有限公司南崁分公司帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）予機房詐欺成員作為行騙之用，並提供車手成員聯繫所用行動電話、車輛及處理車手詐欺所得之款項，黃志豪並負責駕車，陳逸旻、柳晉唯負責把風，甲○○負責下車提領款項。於民國106年1月13日11時31分許，由該機房詐欺集團成員冒稱丙○○友人陳詮翰致電丙○○，佯稱欲借款應急，致丙○○陷於錯誤，於同日12時許，至臺北市○○區○○○路000號臺灣土地銀行股份有限公司石牌分行匯款新臺幣（下同）5萬元至系爭帳戶。上開機房詐欺集團成員旋即將前揭款項入帳情形通知黃志豪，黃志豪接獲通知後即駕車搭載陳逸旻、柳晉唯、甲○○，於附表所示之時間、地點，由甲○○下車持系爭帳戶金融卡提領如附表所示之詐騙款項，其餘人員則在車上把風、接應。嗣丙○○發現受騙報警，始循線查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於警詢（見偵9430卷第37頁至第39頁）、證人柳晉唯於偵查中（見少連偵82卷第30頁、第45頁至第47頁、第62頁）、證人陳逸旻於偵查中（見少連偵82卷第30頁、第49頁至第50頁、第68頁）證述之情節大致相符，復有提款影像畫面、臺北市政府警察局北投分局關渡派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、匯款單影本、玉山銀行集中作業部106年6月1日玉山個（存）字第1060412542號函暨檢附戴名涓帳戶之開戶資料及交易明細表附卷可稽（見偵9430卷第32頁、第36頁、第40頁至第44頁、第85頁至第87頁）。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。移送併案之犯罪事實與起訴之犯罪事實相同，原即為法院審理之範圍，併此敘明。

㈡、被告就附表所示雖有3次提領詐騙款項之行為，惟此僅係基於單一犯罪故意，於時間、空間密接狀態下，提領被害人丙○○遭詐騙之5萬元款項，係為實現取得詐騙所得財物之目的，而反覆數個舉動之接續實行，尚無從依其提領次數割裂為數個行為分別評價，應為接續犯。

㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。被告雖未親自參與撥打電話詐騙之行為，惟其持人頭帳戶金融卡提領所轉帳之受騙款項，再轉交給其餘詐欺集團成員，即屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告參與部分之行為既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，即令被告並未與其他負責撥打詐騙電話之成員謀面或直接聯繫，亦無礙於其共同參與犯罪之認定。是被告與黃志豪、陳逸旻、柳晉唯及姓名年籍不詳之機房詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於本院審理期間已與被害人丙○○達成調解，被害人不再追究被告之民刑事責任，並請求法院予以從輕量刑，被告並於107年2月10日匯款4,985元給被害人丙○○等情，有本院調解程序筆錄、公務電話紀錄附於本院卷可稽，是被告已盡力賠償被害人，並取得被害人之諒解，其犯後態度已有改善，則本院對其量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，原審未及審酌及此，尚有未合。㈡被告本案犯罪所得為其提領金額之3%即1,500元，而被告已於107年2月10日匯款4,985元給被害人丙○○，該1,500元犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予沒收。原審未及審酌及此，亦有未合。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年少識淺，本應以合法途徑獲取所需，竟為貪圖私利，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團之決心，甘為詐欺集團所吸收，擔任該詐騙集團車手之工作，而為本件犯行，致被害人遭詐騙5萬元，而其獲得1,500元之報酬，是其犯罪所生之損害與犯罪所得尚非鉅大；在詐欺集團內擔任車手，於犯罪所居之地位與分工係屬次要；被告為國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第26頁）；被告犯後坦承犯行，且於本院審理期間已與被害人達成調解，分10期賠償被害人5萬元（每期5千元），並於107年2月10日匯款4,985元給被害人，有本院調解程序筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可稽，足見被告犯罪後之態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告雖請求予以諭知緩刑云云，惟按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。被告為年輕力壯之人，原當思以正當途徑賺取金錢，卻投入詐欺集團擔任車手之工作，而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告猶仍無視於此而加入詐欺集團犯罪，且其另涉三人以上共同犯詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1597號判處有期徒刑1年，上訴後由本院以106年度上訴字第1962號駁回被告之上訴，現由最高法院審理中，有上開判決查詢資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表在卷可按，足見其惡性非輕，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。

三、沒收之說明：

㈠、被告於本案提領款項之報酬為1,500元（即提款金額3%）乙情，業據被告於原審審審理時供述明確（見原審卷第25頁），是被告參與本案詐欺犯行之犯罪所得為1,500元。惟被告已與被害人丙○○達成調解，並於107年2月10日匯款4,985元給被害人丙○○，上開1,500元犯罪所得即等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予諭知沒收。

㈡、另扣案之16,400元，據被告供稱係其於106年3月15日交保出所後，因缺錢而將其所有之金項鍊變賣得款6萬元，部分款項交給其母親，其餘則供其自己使用所剩餘，與本案無關等語（見原審卷第24頁反面），且卷內亦無積極之證據足以證明與被告之上開犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官劉世豪移送併案審理，檢察官乙○○到庭執行職務。