臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1771號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1771號

上訴人

即被告

陳坤岳

選任辯護人

張淑琪 律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1247號中華民國106年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第513、514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳坤岳（原名陳豐寶，綽號「阿寶」、「水果」）前曾於民國100年8月26日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以100年度簡字第562號判處有期徒刑6月（得易科罰金），經上訴後，於同年11月30日，由臺灣臺中地方法院合議庭以100年度簡上字第404號駁回上訴確定；又於100年11月14日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以100年度沙簡字第538號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣臺中地方法院以101年度聲字第302號裁定應執行有期徒刑10月（得易科罰金）確定，並已於101年4月9日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後4次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其內置放0000000000號門號之行動電話1支（上開行動電話及門號卡均屬其所有，均未扣案。以下合稱門號0000000000號行動電話）作為對外聯繫販賣第二級毒品交易事宜之聯絡工具，各於如附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之交易方式（各次販賣之時間、地點、交易方式、對象及販賣所得，各詳如附表編號1至4所載），販賣甲基安非他命予已成年之黃文憲（指附表編號1、4部分）、彭光盛（指附表編號2、3部分）共計4次。本案因檢察官指揮警方依法對黃文憲所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察，先行查獲黃文憲、彭光盛後，因黃文憲、彭光盛於偵查中供出上情，乃為警循線查獲。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）被告陳坤岳（下稱被告）及其辯護人於本院雖爭執被告於103年8月27日警詢筆錄所述內容之任意性，認不具有證據能力，被告並先於偵查中具狀陳稱：伊於103年8月27日前至臺灣臺中地方法院檢察署後，由警方將其帶至警局製作筆錄，當時伊已產生恐懼，加上平日有服用精神科藥物，所以容易緊張、心神不寧、恐慌，沒能一時表白，且於前至警局之路途中，員警說要伊認一認、刑期才一年多、不要再拖了，不然伊住處已有人在樓下等，要上去找伊女友，伊怕女友受驚嚇，所以才跟警方說有拿毒品給友人，實則伊未販賣黃文憲、彭光盛甲基安非他命云云（見103年度偵字第19690號卷第30至32頁）；又於上訴本院後具狀指稱：前開警詢筆錄係警察設計題組，一邊打字、一邊要伊看著電腦螢幕陳述而遭警方脅迫、施壓製作，且製作筆錄前伊係被檢察官傳喚出庭，後由警員3人帶其乘車離去，在車上該3人威嚇稱要伊配合，不然伊與女友住處有他們的人，不配合作筆錄認罪，連伊女友也要抓來，伊因害怕恐慌、不知如何，為了保護女友，才配合警方製作筆錄云云（見本院卷第92頁）。然查：

1、按「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第98條、第156條第1項分別定有明文。依前開規定，訊（詢）問被告不得以不正之方法為之，否則不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之不正訊（詢）問，應係被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之狀態，而實施刑事訴訟程序之公務員仍對其進行訊問之情形。至有無不正訊（詢）問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，有無影響其自由意志之因素加以判斷（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。

2、查被告上開於偵查及本院具狀所陳伊於前揭警詢遭警方壓迫之情形，先稱員警係說要伊認一認、刑期才一年多、不要再拖了云云，後又於本院始提及前開警詢筆錄係警察設計題組，一邊打字、一邊要伊看著電腦螢幕陳述云云，前後已有未一之處，被告所述已有可疑；又證人即製作被告上揭警詢筆錄之偵查佐林煜曛於本院審理時到庭具結堅為證稱：本案係依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮而於103年8月27日到署帶同被告製作警詢筆錄，該案主要偵辦單位為臺中市政府警察局大甲分局，其只是協助該次筆錄之製作，當日與被告同車回隊上辦公室之過程中，未有如被告所述對其恫稱要伊認一認、刑期才一年多、不要再拖了，不然伊住處已有人在樓下等，要上去找伊女友之情，也沒有在電腦上打好筆錄強迫被告要如何回答，製作筆錄之初也有告知被告相關權利並詢問被告是否要選任律師，其等與被告不認識，不可能說到被告的女朋友或脅迫被告及其女友等語（見本院卷第111至115頁）；再經原審法院於準備程序當庭勘驗被告103年8月27日警詢筆錄錄影光碟之結果，被告該日警詢筆錄之詢問，警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正當訊問之情形，亦無要求被告配合認罪，或若以不認罪連其女友一起查辦之情形，有原審法院勘驗後製作之勘驗結果（見原審卷第69頁反面至第75頁反面）在卷可憑，且依被告於該次警詢筆錄內容，被告雖坦認販賣甲基安非他命予彭光盛，但仍然否認販賣甲基安非他命予黃文憲，倘被告確係遭受脅迫而配合供述，豈有未全盤坦認而仍否認販賣甲基安非他命予黃文憲之理；準此以言，堪認被告前開所陳，並非可信。依上所述，依被告上開經原審勘驗警詢錄影光碟所記載之警詢中供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項所定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且被告於警詢之供述內容亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相合（詳如後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據而具有證據能力。

（二）被告及其辯護人於本院固又爭執證人黃文憲、彭光盛警詢筆錄之證據能力，認屬審判外之陳述而無證據能力。而本判決以下並未引用證人黃文憲之警詢筆錄作為認定被告犯罪事實之不利證據，故不予論述其證據能力。至被告及其辯護人爭執證人彭光盛102年12月27日警詢筆錄之證據能力部分，查：

1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：(1)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。(2)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。(3)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。(4)事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。(5)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。(6)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。從而，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

2、證人彭光盛前開警詢筆錄證稱其有於如附表編號2、3所示時間與被告通話後，分別以新臺幣（下同）5000元之價格，向被告購得第二級毒品甲基安非他命（見102年度他字第7001號卷第7頁反面至第8頁），與其在原審審理時改稱：其印象中被告曾介紹、帶同不詳姓名之藥頭前來販賣甲基安非他命2次，不確定日期是否為102年8月16日、同年月19日等情（見原審卷第117頁至第118頁反面）有不符之處。惟本院衡以被告於偵查中已供稱伊與彭光盛間並無仇恨（見105年度偵緝字第513號卷第25頁反面），證人彭光盛於警詢時並無誣陷被告之動機或意圖存在；又證人彭光盛於原審係因被告之聲請而作證，且證人彭光盛於106年6月2日原審審理審理時，距離其於102年12月27日製作上開警詢筆錄之時間，已長逾3年以上之久，期間有相當時間考量被告涉案之利害情事，是否得以期待證人彭光盛於法院當庭指陳不利於在庭被告之事實，已殊值疑；反觀證人彭光盛於警詢時距離案發之102年8月間僅約4個月之期間，其於102年12月間乍然為警查獲，對於被告之涉案事實未及深思所言對被告之利害關係，當較可立即反應所知，復依證人彭光盛於原審作證，被告所辯係僅係與彭光盛聊天不符，且證人彭光盛前開警詢猶供稱其於102年12月6日遭查獲之毒品海洛因、甲基安非他命，係向另一名住在南部的藥頭購買的（見102年度他字第7001號卷第8頁正、反面），並未誣指亦係向被告購得之情，依前揭證人彭光盛前後於警詢、原審審理之外在客觀陳述情狀，證人彭光盛先前於警詢所陳，既未經其表示司法警察有違法取證之情事，且其未及思考被告涉案之利害關係，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，復無被告同庭在場之壓力或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。

（三）被告於本院審理時復曾懷疑而表示：伊於105年間與黃文憲曾一同在監獄工廠，當時伊尚未經起訴，但黃文憲卻說彭光盛告以伊被禁見，因當時黃文憲、彭光盛均同在法務部矯正署臺中看守所，且遭檢察官於同一天提訊，故認證人黃文憲、彭光盛2人之偵訊筆錄內容係串證陷害伊云云（見本院卷第108頁反面、第93頁），似意指爭執證人黃文憲、彭光盛偵訊筆錄之證據能力。惟被告上開所陳，僅係出於片面主觀之臆測，且按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。而證人黃文憲、彭光盛之偵訊筆錄（見102年度他字第7001號卷第43至44頁、第41頁正、反面），均係經依法具結後所為之陳述（見偵卷第23至25頁），本院審酌證人黃文憲、彭光盛於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，且證人黃文憲、彭光盛2人係經檢察官於103年2月18日之不同時間分別偵訊（見102年度他字第7001號卷第43、41頁），被告除提出上開自行出於主觀猜測而無任何憑據之說詞外，並未提出、主張任何可供證明證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，證人黃文憲、彭光盛於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。

（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第102至115頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於如附表所示之各次時間、地點分別與黃文憲、彭光盛通話、見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲、彭光盛之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：（一）被告未販賣甲基安非他命予黃文憲、彭光盛，如附表編號1所示102年7月31日那次是黃文憲叫被告出來聊天，是黃文憲要向被告借錢、問被告要不要買毒品，被告並非黃文憲警詢所稱「水果」之人，被告原名為陳豐寶，黃文憲自86年起與被告相識後均稱呼被告為「阿寶」；又如附表編號2、3所示102年8月16日、同年月19日，被告雖均有與彭光盛見面，但均只是見面聊天而已；再如附表編號4所示102年9月11日，被告有跟黃文憲通聯，黃文憲找被告是為了借錢的事，但被告身上沒有那麼多錢可以借。（二）有關被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲部分，證人黃文憲於偵查及原審就如附表編號1部分之交易地點，先、後陳稱係臺中市大甲區臺灣電子遊藝場、甲上加油站、大甲夜市，且於原審曾稱當天聯絡後未與被告見面、又稱記不清楚有無見面，所述已有瑕疵；又被告於如附表編號1、4所示時間與黃文憲通話，只是相約見面，未見任何交易毒品之暗語，不足作為佐證，況黃文憲於如附表編號1所示時間，係經過遊藝場時恰好發現被告車子停在外面，可見在此之前彼此並未相約交易，該次約定見面純屬偶然，被告怎有可供販賣之毒品，而證人黃文憲於偵查中證稱其與被告於102年8月1日之通話只是跟被告說他要去撿漂流木，與毒品交易無關，於原審亦證述100年間與被告聯絡的主要目的是要聊天，可見2人平日聯繫非僅基於毒品一端，自難單憑2人相約見面之通話譯文，遽爾認定必係交易毒品，前開通話譯文不足為補強證據；再證人黃文憲於原審又稱交易時只有其與被告在場，沒有其他人知道或可為證明，故縱使被告與黃文憲於通話後確有見面，然是否為毒品交易，尚須有補強證據以資證明，即令證人黃文憲證述該對話內容之含意係為交易毒品，然被告前無販毒前科，被告與黃文憲之通話內容中並無任何牽涉毒品之暗語、也無可資對照本案通訊監察譯文而堪認為手法類似或相同，亦即全無相關被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，本案警方並非依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者，故僅有證人黃文憲單方且存有瑕疵之陳述外，既無其他足以作為其所述犯罪事實之補強證據，自不能為被告不利之認定。（三）關於被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予彭光盛部分，證人彭光盛於警詢時雖指證被告有如附表編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，然證人彭光盛於警詢已表明希藉由供出藥頭以求減刑之語，足認其指證被告為其毒品來源係為獲邀減刑之利益，憑信性本屬薄弱；又觀之卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與彭光盛使用之門號0000000000號行動電話自102年7月16日起至同年8月19日止之通聯紀錄，發現該二門號平日聯繫至為頻繁，彭光盛也稱其與被告是朋友、常常見面，何以單憑該二日之通聯紀錄即能特別記得係與被告交易毒品，況通聯紀錄僅能證明雙方有通聯之事實，但無通話內容，亦無從遽認雙方係為交涉毒品買賣，自不足作為彭光盛指證向被告購買毒品之補強證據；再證人彭光盛於偵查及原審就其係直接向被告購買甲基安非他命，抑或係請被告代尋、介紹而由被告帶同第三人即另一藥頭前來販賣甲基安非他命予彭光盛等情，所述有所不一，且證人彭光盛於原審證稱其於102年12月6日為警查扣海洛因、甲基安非他命係向臺北及雲林的藥頭拿的，其平日向何藥頭購買毒品不會記帳、也沒有記錄，經辯護人詰問後，證人彭光盛亦無法確認向被告購買甲基安非他命之時間是否為附表編號3、4之102年8月16日、同年月19日，是被告與彭光盛該2日之通聯紀錄，不足以作為被告有販賣甲基安非他命予彭光盛之佐證（四）依上所述，檢察官之舉證僅有購毒者黃文憲、彭光盛單方面之指述、被告與黃文憲相約見面等客觀上無甚關聯性之一般性通訊談話內容、或被告與彭光盛間無任何對話內容顯示之通聯紀錄，除此之外，別無被告自白或其他供述、非供述證據足以補強、佐證，原判決亦未說明如何依憑前揭通訊監察譯文、通聯紀錄內容，即得出雙方見面後確有交易毒品甲基安非他命之結論，而具有補強證據得獲致增強證人黃文憲、彭光盛陳述憑信性之心證理由，單憑證人即購毒者黃文憲、彭光盛之證言，即論以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之4罪，有所未合等語。惟查：

（一）被告如附表編號1、4所示販賣甲基安非他命予黃文憲2次部分：

1、證人黃文憲於103年2月18日偵查中具結後明確指證被告即為其所稱之毒品來源「水果」之人，並證稱：「（問：〈提示0000000000電話，於102年7月31日凌晨3時57分，與0000000000電話之監聽譯文〉通話中你跟『水果』約見面，在隔三天後你有賣安非他命給王庚木，你賣給王庚木的安非他命來源為何？）我是先跟『水果』買到安非他命再賣給王庚木，我跟『水果』交易的地點是在臺中市大甲區臺灣電子遊藝場，現場我拿6000元的現金給『水果』，『水果』親手拿重量一錢的安非他命給我...（問：為何你會知道跟『水果』是在102年7月31日交易安非他命？）在譯文中我有說『你出來一下』，我記得是我有經過那裡，看到『水果』的車子在遊藝場外面，我就打電話給他，我會在那個時間出門就是我要去撿漂流木...（問：102年9月11日你有跟『水果』約見面，是否有交易安非他命？〈提示譯文〉）有，當時交易的情形是我親手拿6000元的現金給『水果』，『水果』拿1錢的安非他命給我，交易的地點是在臺中市大甲區大甲夜市在賣肉圓的店，肉圓店的後面還有在賣牛排，會約在那裡是因為『水果』人不好找人...（問：是否有其他補充？）我的案件我沒有上訴，應該是確定今天要執行了，我知道的我老實都說了，『水果』之人要是不承認，我也沒有辦法」等語（見102年度他字第7001號卷第43頁、第9至10頁、第43頁至第44頁）。被告於本院雖否認其為證人黃文憲所指「水果」之人，然已據證人黃文憲指證明確如上，且據被告於警詢時坦認「阿寶」、「水果」為其稱呼無訛在卷，此據原審法院勘驗被告警詢錄影光碟並製有勘驗結果（見原審卷第70頁反面）明確，被告嗣於本院否認伊為證人黃文憲所稱毒品來源即「水果」之人，已難採信。又證人黃文憲前開偵訊距離案發時間較近，復經檢察官提示相關通訊監察譯文供其憑為辨識，證人黃文憲並就其於如附表編號1、4所示時、地，向被告購買之毒品種類、數量及金額等情均證述詳實，且證人黃文憲於同上偵訊同時就其於102年8月1日未向被告購買毒品，及同年9月10日雖有與被告見面、但亦未向被告購得毒品等有利於被告之事項併為證述（見102年度他字第7001號卷第43頁反面、第44頁），證人黃文憲復表明其所涉販賣毒品案件業已判決確定即將執行，足認證人黃文憲偵訊時並無故為攀誣被告而為不實證述之情事，均足採信。被告以證人黃文憲於原審稱交易時僅有其2人在場，無其他證明，且伊於如附表編號1所示時、地，係與黃文憲偶遇，身上無可供販賣之毒品甲基安非他命及無相關被告品格證據可供證明具犯罪同一性云云，否認有前開販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲之行為云云，因所辯不具有邏輯上之必然性，並非可採。而現今檢警實務上查獲販賣或施用第二級毒品者，少有純度較高之「安非他命」，而多為「甲基安非他命」，此為實務上所周知之事實，故應認證人黃文憲上開所稱被告販賣之「安非他命」，應為「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

2、證人黃文憲於原審法院106年6月2日審理時仍然證稱：其於102年7月至同年9月間跟被告電話聯繫的主要原因是拿毒品甲基安非他命，是要跟被告購買，聯絡時不會提到交易毒品的種類或金額，都是見面才講，是純粹要跟被告購買甲基安非他命，其向被告購買的毒品種類只有甲基安非他命，數量是1包6000元；102年7月31日上午3時57分09秒許之對話內容是跟被告講電話，通話的目的是要拿毒品甲基安非他命，102年7月31日這次是在大甲夜市的電動玩具外面，被告在打電動，其打電話叫被告出來一下，這次有見到面，見面之後其跟被告拿毒品，這次購買6000元的甲基安非他命，綽號「水果」之人就是在庭的被告，偵查中所講「水果」是其毒品上手為實在，偵查中針對102年7月31日譯文內容所述是正確的，針對102年9月11日譯文內容所述沒有意見，因為時間久了，究竟有沒有見面交易毒品伊記不清楚，但之前筆錄距離案發時間近，記憶比較清晰等語（見原審卷第110至116頁）。而證人黃文憲於原審審理時已陳明其所稱之甲上加油站，並非其本案如附表編號1所示時間向被告購買甲基安非他命之地點（見原審卷第112頁），且已澄清證述該次係於大甲夜市附近之電動玩具店即電子遊藝場外面（見原審卷第112頁反面），被告斷章引用證人黃文憲之原審證詞，認證人黃文憲就其指證被告如附表編號1販賣甲基安非他命之處所有所不同而有瑕疵云云，並非可採。而衡以證人黃文憲於上開原審審理作證時，距離案發時間已超逾3年以上，證人黃文憲於原審作證時對於部分案發情節陳稱已有記憶不清之情，容與一般經驗法則相符，且證人黃文憲於原審亦已確認其先前於偵訊之證述因距離案發時間較近而記憶清晰等語（見原審卷第115頁正、反面），則有關證人黃文憲於原審因時隔已久而遺忘之部分，自應以其偵訊具結之證詞為可採，被告以證人黃文憲於原審因時間已久無法記憶而符合常情之作證行為表徵，指述證人黃文憲證詞非可採信，亦無可採。被告辯稱伊於如附表編號1、4所示時間與被告通話見面後，僅係黃文憲要向被告借錢，伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲，顯係事後卸責之詞，並非可信。

3、再證人黃文憲所使用門號0000000000、0000000000號（以代號A表示），與被告所持用之門號0000000000號行動電話（以代號B表示），於102年7月31日凌晨3時57分9秒許及自102年9月11日下午1時24分36秒許起至同日下午2時2分31秒許之通訊監察譯文（見103年度偵字第19690號卷第65頁反面、第107頁正、反面）內容如下：

①102年7月31日凌晨3時57分9秒許（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B：喂。A：你出來外面一下。B：好。

②102年9月11日下午1時24分36秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）A：你在哪裡？B：街上阿。A：我過去街上。

③102年9月11日下午1時59分46秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B：你在哪裡？A：我在街上，剛剛電話忘記拿，我又跑回去拿，夜市這邊啦，要去哪邊。B：我在賣肉圓這邊。A：好。

④102年9月11日下午2時1分0秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B：在你後面。A：我知道啦。B：好。

⑤102年9月11日下午2時2分31秒（證人黃文憲持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號行動電話通聯）B：ㄚ你跑去哪裡？A：我就一直開，你跟我跟到不見。B：我在肉圓店後面這邊等你。A：好。

4、經核上開通訊監察譯文，係經警方依臺灣臺中地方法院核發之102年度聲盛字第1126號、102年度聲監續字第1300號通訊監察書（見本院卷第70至73頁、第74至76頁）據以對黃文憲持用之上開行動電話門號執行通訊監察所得，其內容核與證人黃文憲前開於偵查中及原審審理時所述，各該通話目的係向被告聯繫購買甲基安非他命，且通話結束後確有與被告交易甲基安非他命之情節相符，證人黃文憲於原審並證稱其向被告購買甲基安非他命的習慣是通電話，當面講，不會在電話中提到要購買的毒品種類及數量（見原審卷第111頁），且被告於原審審理時亦供稱其有於上開譯文時間與證人黃文憲通話後見面（見原審卷第154頁反面至第155頁），又衡之甲基安非他命屬第二級毒品，無論販賣、轉讓、施用、持有，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含糊語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人黃文憲上開所述可知，前開通訊監察譯文確係證人黃文憲為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，且被告與黃文憲間具有於電話中不會提到要購買的毒品種類及數量，都是當面講之默契存在，核與譯文內容所呈現之情況相符，而被指為販毒者之被告亦已坦認確有上開通話內容，則上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據，且被告與證人黃文憲間並無仇恨，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第7頁），亦據證人黃文憲於原審審理時證述明確（見原審卷第114頁反面），證人黃文憲於偵查中及原審審理時之證述，復已具結擔保證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證之罪責，故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要，是足信證人黃文憲此部分之證述與事實相符，被告確有於附表編號1、4所示時間、地點販賣甲基安非他命予證人黃文憲之犯行，足以認定。被告及其辯護人執前詞認上開通訊監察譯文不足作為證人黃文憲於偵查、原審證述之補強證據，容有誤會。

（二）被告如附表編號2、3所示販賣甲基安非他命予彭光盛2次部分：

1、被告如附表編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予彭光盛2次之犯行，業據被告於103年8月27日警詢時坦承不諱（被告前開警詢具有證據能力，其供述內容以原審勘驗內容為準，如前所述），且經原審勘驗被告前開警詢錄影光碟結果，「被告當日警詢筆錄之訊問，警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正當訊問之情形，亦無要求被告配合認罪，或若以不認罪連其女友一起查辦之情形」（見原審卷第69頁反面），而被告上開警詢筆錄經原審法院勘驗後之實際問答情形如下（「陳」指被告陳坤岳、「警」指詢問偵查佐林煜曛）：警：你曾使用的電話號碼幾號？行動電話？陳：0000000000、0000000000、0000000000。警：確定嗎？是不是？你確定用這三支嗎？陳：（點頭）警：你有印象這是什麼人申請給你使用的？745這支？陳：沒印象。警：朋友嗎？陳：嗯。警：知道名字嗎？陳：（搖頭）警：你跟他買的還是交給你使用的？陳：交給我用的。警：0000000000呢？陳：這是我的。警：那你的嗎？陳：對。警：你的門號嗎？陳：對。警：0917呢？陳：那我的門號。警：這不是你兒子的嗎？陳：對。警：你兒子的名字嘛？陳：我兒子的名字。警：對嗎？確定嗎？陳：對。警：因為我查出來是你兒子的名字，你不要隨便說，會對不上。這支到底是誰的？是你兒子的名字還是你的名字？陳：他的名字。警：因為你這不要說錯，你說錯會...陳呈維嗎？對嗎？陳：對。警：這樣就你兒子嘛？陳：對。警：你兒子申請給你用就對了？陳：對。警：我現在要問的這部分跟你報告。（警員拿出一份文件翻閱）警：你有綽號嗎？陳：沒有。（搖頭）警：什麼沒有？陳：水果。警：什麼水果？還有什麼？（被告趨前看文件內容）警：你不是叫阿寶跟水果？陳：嘿嘿。警：你再說一次，你到底是叫什麼名字？陳：阿寶。警：阿寶跟什麼？陳：...（無法辨識）警：蛤？陳：...（無法辨識）警：不是啦，你的名字到底叫什麼？陳：水果。警：你確定，跟我說，因為我問的部分是你自己本身跟人家. . . 電話也都自己說的。到底外面的人都叫水果、叫阿寶是嗎？陳：嘿，對。警：確定啦？陳：嘿。警：你知道那條路嗎？他說的是育德路的那個什麼？臺灣電子？（員警轉頭問旁人）臺灣電子遊藝場，大甲的育德路幾號你知道嗎？（員警打電話詢問大甲之員警電子遊戲場名稱）（員警拿文件指內容給被告看）警：5千元嘛，對嗎？陳：（點頭）警：喂，學妹，沒有叫臺灣？金牌是不是？陳：（點頭），對。警：以前叫臺灣，現在改金牌就對了是不是？不好意思，學妹，歹勢，因為我現在在問一個毒品案件在那邊交易，現在在問說是以前在那邊是育德路22號是不是？28喔？現在改金牌就對了，不好意思喔，那我知道了。金牌嗎？陳：對，叫金牌。警：育德路28號。警：據彭光盛供述在102年8月16日8至9時，曾以門號0000000000撥打綽號「阿寶」男子，約在臺中市○○區○○路00號臺灣電子遊藝場，現在叫金牌，叫金牌電子遊藝場見面。以新臺幣5 千元購買安非他命1 包等情，你知道嗎？陳：（點頭）警：綽號阿寶男子是誰？陳：我。警：你本人啦？陳：對。我本人。警：你現在想一下，他說8 、9 點來說大約，他說還有再過10分鐘，大概是幾點？陳：8點半。警：他在說地點是育德路的臺灣電子遊藝場嘛？陳：是。警：育德路28號？確定嗎？陳：確定。警：是在大門口還是裡面？陳：門口。警：門口交易就對了？陳：（點頭）警：他還說一次是8月19，一樣呴？陳：（點頭）警：一樣是晚上8、9點，一樣打這支電話啦？陳：（點頭）警：一樣是臺灣電子遊藝場啦？陳：（點頭）警：育德路28號電子遊藝場，以新臺幣一樣是5千元？陳：（點頭）警：購買1包，這樣你知道嗎？陳：（點頭）警：一樣嘛？陳：（點頭）警：是不是你本人？陳：（點頭）我本人。警：時間呢？8月19？陳：8月19。警：大概幾點？陳：8點半。警：一樣8點半？都在8點半時？陳：嘿。警：一樣8月19的8點半在大甲，在台中市○○區○○路00號門口交易，交易毒品？陳：（點頭）警：對啦呴？陳：嘿。

2、被告上開於警詢時之自白，核與證人彭光盛於警詢、偵查中具結所證述之情節相符（見102年度他字第7001號卷第7頁反面至第8頁、第41頁正反面），復有證人彭光盛所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份附卷可稽（見102年度他字第7001號卷第15頁至第16頁）。又上開證人彭光盛對於其有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告於警詢時亦坦認有如附表編號2、3所示販賣甲基安非他命予證人彭光盛之犯行，並參酌上開通聯紀錄，足徵證人彭光盛證述被告確有如附表編號2、3所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信，且比對上開通聯紀錄與證人彭光盛之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人彭光盛之證述，而擔保證人彭光盛前開所述被告有如附表編號2、3所示販賣甲基安非他命之真實性，是被告上開於警詢時之自白核與事實相符，足為採信，且有證人彭光盛上開證述及前開通聯紀錄補強為證，被告辯稱前開通聯紀錄不足為其自白及證人彭光盛之補強證據，並非可採。而證人彭光盛於警詢指證被告有如附表編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行時，固同時表示其主動供出藥頭，希能獲得自新、減刑之機會等語，然亦同時堅稱所為指證均為實在（見102年度他字第7001號卷第8頁反面），且證人彭光盛既為求供出上手以獲得減刑而自新之機會，則證人彭光盛除顯現其情真意切之情外，當無可能故為不實陳述而反致其上手未能遭破獲而生無法減刑之不利於己之結果，是被告及其辯護人以證人彭光盛之警詢上開表示，誤認其所述憑信性薄弱，尚無可信。

3、雖證人彭光盛於原審審理時空言翻異前詞改稱：102年8月16日、8月19日這2次，是被告帶另一個藥頭來販賣毒品，其不確定是否為102年8月16日及8月19日這2日，大約印象中是那2次，這2次是在遊藝場跟被告碰面之後，被告帶其到車上跟藥頭拿毒品，藥頭是被告的朋友，其不知道藥頭的綽號或本名為何，其不認識藥頭，偵查中所述正確，但當時沒有問其還有誰在場，所以其只有講到被告，其印象中是其叫被告幫其找藥頭，後來見面時其把錢交給被告，被告交付其跟他朋友拿的1包甲基安非他命，是因為警方提示通聯紀錄，其才回答特別記得是這2天等語（見原審卷第118頁至第119頁反面），然證人彭光盛上開於原審審理時所述，最後仍然確認其於警詢係依憑通聯紀錄回想被告有於102年8月16日、同年月19日此2日之時間有償交付甲基安非他命，雖證人彭光盛於原審改稱係被告帶同另1藥頭前來販賣云云，然仍稱其購毒款項係交予被告、亦由被告交付甲基安非他命，且證人彭光盛上開於原審與其於警詢、偵查中所述不符部分，經核與被告於偵查中所辯伊係合資購買云云（見102年度他字第7001號卷第77頁）及於原審審理所辯伊僅係與彭光盛見面聊天而已云云（見原審卷第155頁）均不相符，足見證人彭光盛於原審審理時之陳述，顯係事後迴護被告之不實說明，自不足採信；仍應以證人彭光盛具有較可信之外部陳述情況之警詢、偵訊所述【詳參本判決理由欄一、（二）、（三）之說明】，係屬可信。被告前已自白後復空言辯稱：伊於如附表編號2、3所示時間與彭光盛通話後見面，僅係聊天而已，並未販賣交付第二級毒品甲基安非他命予彭光盛云云，難以憑信。

（三）再被告本案雖未為警查扣其販賣甲基安非他命予黃文憲、彭光盛之毒品或分裝袋等其他相關物品，然考以目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲分裝袋等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論，亦不得以未當場查獲而未有直接之事證，即就相關情況證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，附為敘明。

（四）另雖因被告矢口否認前開第二級毒品甲基安非他命之犯行，而難以查知被告實際上販賣上開毒品之營利詳情；然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度哉上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品與沈士桓之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與黃文憲、彭光盛交易甲基安非他命均屬有償行為，且被告於與黃文憲、彭光盛以行動電話聯絡後，即專程趕赴約定交易地點，向黃文憲、彭光盛收取金錢及交付甲基安非他命，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險及費時、費力而特意前往約定地點向黃文憲、彭光盛收取現款及交付甲基安非他命與黃文憲、彭光盛之理，足認被告於如附表編號1至4所示之時、地，分別向黃文憲、彭光盛收取現款並交付毒品甲基安非他命與黃文憲、彭光盛，主觀上確均有營利之意圖甚明。

（五）此外，復有職務報告書（見102年度他字第7001號卷第64頁）1份在卷可參，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯行均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。是核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告如附表編號1至4所示持有第二級毒品甲基安非他命之目的既各在於販賣，則被告前開持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之4罪，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（四）被告前曾於100年8月26日，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以100年度簡字第562號判處有期徒刑6月（得易科罰金），經上訴後，於同年11月30日，由臺灣臺中地方法院合議庭以100年度簡上字第404號駁回上訴確定；又於100年11月14日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以100年度沙簡字第538號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣臺中地方法院以101年度聲字第302號裁定應執行有期徒刑10月（得易科罰金）確定，並已於101年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表編號1至4所示販賣第二級毒品之各罪，應依刑法第47條第1項之規定，各論以累犯，且除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重外，就其他之法定刑部分依法加重之。

（五）按「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條所明定。惟本案被告僅曾於警詢時自白如附表編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予彭光盛2之犯行，亦未於偵查中供出毒品來源之情，自無前開毒品危害防制條例第17條規定之適用，附此敘明。

（六）按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨、92年度台上字第3020號判決意旨可資參照）。本院考量被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，被告先後4次販賣甲基安非他命之金額非少，並酌以販賣毒品戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧販賣毒品對施用者及社會之不良影響而仍為前揭犯行，被告在客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，是被告上開販賣第二級毒品4次之罪，均尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此指明。

四、原判決撤銷改判之說明：

（一）原審法院認被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命4次犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按法院組織法第14條之1之規定，已於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063071號令增訂公布，並自106年1月1日起生效施行，該條文第1項、第2項分別規定：「（第1項）地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。（第2項）承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」；查原審法院於106年9月8日判決之陪席法官即臺灣臺中地方法院賢股法官陳怡君，恰為辦理上開同院102年度聲監字第1126號、102年度聲監續字第1300號通訊監察案件之同一法官，有原審法院106年7月28日審判筆錄及前開通訊監察書在卷可參（見原審卷第151頁、本院卷第70至73頁、第74至76頁），與上開法院組織法第14條之1第2項之規定有所違背，是原審法院審理本案之法院組織難認合法，雖本院恪於現行法制第二審屬事實之覆審制，因不符合刑事訴訟法第369條第1項但書規定條件，而無從將案件發回第一審更為審判，然第一審判決既有上開訴訟程序之違法，本院自應依同條項前段規定撤銷程序違法之第一審判決，再自為判決，並於理由內加以論述（最高法院89年台上字第1877號刑事判例意旨參照）。被告執前詞否認犯罪而提起上訴，依前揭理由欄二所示各項事證及論述、說明，固均為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將本案予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告有上開構成累犯加重事由等前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的均係基於營利意圖之私利、行為時已年逾40歲之智識程度、自述之生活狀況、犯罪時均未受刺激、如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯罪手段、情節、販賣所得、其販賣毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告前開各次犯行，分別量處如附表編號1至4「罪刑欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。

（三）沒收部分：

1、相關法律之修正：

(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。

(3)而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日(即105年7月1日)失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。

(4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後即現行刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得(除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之)，除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告所有之物，已據被告於本院準備程序陳明（見本院卷第83頁反面），且為被告供如附表編號1至4所示聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命予黃文憲、彭光盛所用之物（如前所述），本院酌以如宣告沒收或追徵，並無修正後即現行刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告上開4次販賣甲基安非他命犯行各予以宣告沒收，並依修正後即現行刑法第38條第4項之規定，分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3、本案依卷附證據，僅足以認定被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命4次之犯罪所得，各為如附表編號1至4所示之價金，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後即現行刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告上開4次犯行分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

4、末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後即現行刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。