臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

洪輝耀

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人即被告因公共危險等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第80號中華民國106年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 106年度偵字第1189號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度審投刑簡字第21號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定（共3罪）；再因施用第一級毒品案件，經同院以103年度訴字第513號判決判處有期徒刑10月確定；另因施用第二級毒品案件，經同院以 104年度投刑簡字第48號判決判處有期徒刑 5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定。上開各案嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第523號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於民國105年3月19日在監服刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，其與母親乙○○平日共同居住在南投縣○○鎮○○路○○巷00號（下爭系爭住宅），二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。而甲○○明知其所收受之臺灣南投地方法院 105年度司暫家護字第83號民事暫時保護令（下稱系爭保護令）中載明：⑴不得對乙○○實施家庭暴力；⑵不得對乙○○為騷擾行為，且該保護令自105年11月1日核發時起生效，竟仍基於違反系爭保護令之接續犯意，自106年2月14日迄同年3月5日止，在系爭住宅內多次要求乙○○給付金錢供其購車，使乙○○產生不快不安之感受，以此方式騷擾乙○○。其間甲○○於106年3月 3日曾再度向乙○○索取金錢未果後情緒不佳，遂仍基於同一違反保護令之犯意，及放火燒燬現供人使用住宅之犯意，於106年3月5日上午7時前某時，手持打火機引燃其位於系爭住宅 3樓房間內之棉被及床鋪，火勢因而隨之蔓延，致該房間內之床鋪、棉被及現場置放之紙張等物燒燬。幸經乙○○及時進入該房間後設法滅火並報警，而將火勢撲滅，始未燒燬系爭住宅之主要效用及波及鄰近建築物。

三、案經乙○○告訴及南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（詳參本院卷第39至40頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告甲○○對於其與告訴人乙○○為母子關係，且系爭住宅3樓房間於上開時間，確有引發火勢而燒燬床鋪、棉被及現場置放之紙張等情固坦承不諱，惟矢口否認有何違反保護令及放火燒燬現供人使用住宅未遂等犯行。茲將被告於本院之辯解及辯護人所提出辯護要旨分述如下：

㈠被告於本院審理時辯稱：

⒈當天我是在玩橡皮筋，並將火點燃橡皮筋，因為橡皮筋上的火勢越來越大，我就放手，結果橡皮筋掉在菸灰缸上，由於菸灰缸已經放不下，所以已經著火的橡皮筋才會掉落在房間的椰子床墊上，原本是在悶燒火勢不大，我心裡想說這個床墊也該換了，所以就讓床墊慢慢燃燒。我沒有用打火機點燃棉被，否則火勢從5點燒到7點，連我自己大概都會被燒死了。

⒉因為我有幻聽、幻覺，在我看著床墊燃燒到一半時，突然不知道自己為什麼要放火，此時我母親剛好敲門，而床墊上的火勢也已經快要燒到毯子，我就去廁所找水桶裝水滅火。後來是因為火勢已經快要撲滅，而我母親還繼續在裝水救火，我想到當天還要掃墓，就先去外面吃早餐，結果我吃完早餐回來，就看到警察在我家外面。我當時認為怎麼會因為這麼小的火災報警，原本想要自盡，但想說自己罪不致死，後來就放棄，而跑到2樓去睡覺。

⒊我之前會說抽菸及服用安眠藥導致失火，是因為有人告訴我這樣講會判比較輕，且證人洪○○是本案發生後才回來，他並沒有看到我點火的行為。希望本案從輕量刑，並考量我是否只是構成預備犯，因為火勢是我控制住的等語（詳參本院卷第55至56頁）。

㈡辯護人為被告辯護意旨略以：

⒈被告堅決否認有故意放火之行為，其於原審時陳稱是因自己抽香菸睡著不小心失火，而於第二審法院則表示當時是點燃橡皮筋在玩，結果把椰子床墊燒了一個破洞。是以被告究係基於放火之故意而著手點燃棉被，抑或於抽煙時不慎失火，或於點火燒橡皮筋時不小心引燃棉被及其他物品，仍非無疑。本案倘無積極證據足認被告主觀上有放火之故意，應僅能論以刑法第173條第2項之失火罪。原判決依刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪論科，尚有違誤。

⒉本案被告因長期有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，導致罹患精神分裂症，並有糖尿病、高血壓等疾病，以致精神狀況不穩定，其思慮及判斷能力非如一般正常人；此外，被告放火燃燒之對象為其自己所居住處所，起火點是在其自己之臥室，雖該住宅為被告與母親同住而該當於現供人使用之住宅之要件，但相較於為尋仇而故意放火燒燬「他人之住宅」而言，被告之行為顯然較為輕微，請審酌被告處境尚值同情，予以從輕量刑，以勵自新。

二、惟查：

㈠證人即告訴人乙○○於偵訊時證稱：被告沒有工作，他最近一直跟我要幾十萬元去買車，已經持續好幾個月，但是我不給被告錢，被告就常常不高興，會對我大小聲；被告住在系爭住宅3樓，我睡在1樓。系爭住宅是透天厝，但係連棟集合住宅，兩邊都有其他人的房子；被告於 106年3月3日有跟我要錢，但我沒有給他；我於106年3月5日7時30分許要找被告一起去掃墓，所以去被告房間，被告房門上鎖，我有敲門很久，被告才來開門，門一打開裡面都是煙，我看到被告房間的彈簧床及棉被都燒起來，他的房間是木質地板，房間的衣櫥也是木造的，我看到裡面燒起來，就趕快去被告房間浴室拿水來滅火，後來我有將火熄滅，我問被告為什麼要做這樣的事情，被告說我不要給他錢，他要去自殺，被告當時情緒很激動；後來我下去一樓打電話給洪○○說家裡燒起來的事情，我還有打電話報警，被告一直說他不要活了，他想要去死；我當時進去房間整個都是煙，窗戶也是關起來的，我進去房間救火時，被告就是站在房間裡面看，他沒有協助拿水去滅火等語（詳參偵查卷第22至23頁）；而證人即告訴人乙○○另於原審審理時證稱：系爭住宅3樓之被告房間於106年3月5日發生火災，床墊及棉被都燒起來，燒得只剩下架子；那天因為親戚們相邀一起去掃墓，我上樓叫被告一起去掃墓，我到3樓時，看到3樓已經瀰漫煙霧，煙霧是從被告房間飄出來，我要進被告房間，但被告房間門鎖住，我就用力踹門，被告就自己把房間門打開，然後我發現房間內的床墊及棉被都在燃燒；救完火後我問被告為何放火，被告回答說，因為我不給他錢，所以才放火燒房子，要死在房間，被告沒說他是睡著而不小心失火；我看到火災，就去被告房間內之廁所拿水桶裝水來滅火，提了很多趟，而且當時煙霧很大，我嗆得很難過；我救火時被告沒有幫忙，被告都站在旁邊看，當時我邊哭邊救火，被告還是站在旁邊看； 106年3月5日發生火災前，被告常常跟我討錢亂花，先前跟我要25萬元說要買車開計程車，結果車買之後不到 2個月，車子就遭被告典當換現金花用；我滅火後才報警，然後再叫另外兩名兒子回來等語（詳參原審卷第114至120頁）。此外，並有系爭保護令影本、現場勘察圖、南投縣政府警察局草屯分局保護令執行紀錄表影本、家庭暴力事件通報表、南投縣政府警察局勤務指揮中心受理 110報案紀錄單、刑案現場照片附卷可稽（詳參警詢卷第12至19頁，偵查卷第45頁、第144至146頁）。而告訴人乙○○為被告之母親，並與被告共同居住於一處，二人之間情誼至深，關係密切，告訴人乙○○實無虛構不實情節以誣攀構陷被告之必要，足認其上開證述內容應屬實情。則被告於原審及本院屢屢辯稱自己有幫忙裝水救火云云，已屬無據，尚難採信。

㈡而證人即被告之弟洪○○於偵訊時證述：被告最近有出言恐嚇及向我討錢的情形，他叫我要幫他，他說他要錢買車，我沒答應，他的情緒就會顯得亢奮，講話也比較難聽；我母親乙○○於106年3月5日7時40分打電話給我，我當時開車在高速公路上要回老家掃墓，而乙○○打電話給我的時候情緒很激動緊張，我大約於 7時45分回到家，被告還是待在他的房間，我有問被告為何要放火，但被告沒有回答，被告前年也有 2次想要放火還有打鄰居的事情等語（詳參偵查卷第23頁）。復依南投縣政府警察局勤務指揮中心受理 110報案紀錄單（詳參偵查卷第44頁）及衛生福利部草屯療養院106年3月14日草療精字第1060002642號函暨所附病歷資料（詳參偵查卷第46至132頁）所示，被告前於106年1月5日晚間在家中焚燒文件，因當時屋內在進行油漆工作，擔憂造成大火，而由警消人員協助送至衛生福利部草屯療養院就醫。由此觀之，被告於本案發生前，確有在自己所居住房間內恣意放火燃燒物品之行為，且被告均無積極滅火舉動，而需由親友或警消人員介入處理或將其送醫治療，難謂被告於本案毫無故意放火並任令火勢蔓延之可能性。

㈢再者，被告於 106年3月5日偵訊時業已自承：「（問：是否有收到南投地院 105年度司暫家護字第83號民事保護令？）有，警察有給我簽收。」、「（問：是否有於今日上午，在你住處 3樓放火？）有，時間我不知道，我昨天幾乎都沒有睡，我想東想西的，我想要錢買車，我自己沒有錢，也沒有要到買車的錢。天亮之後我才燒，我用打火機、橡皮筋，我把打火機點燃燒棉被、床，我知道點火很危險，但我不知道會這麼嚴重，後來燒了整個房間都是煙……。」、「（問：你母親說她問你為何要放火，你說你不想活了，你想要去死了，有何意見？）沒有。我有講這些話。」、「我的房間有鋪木頭地板，也有木製衣櫃，這些東西都是我的。」、「（問：你們家的房屋是獨棟還是跟左右建物相連？）左右建物相連，右側房屋有住人，左側沒有住人。」、「我承認有騷擾我媽媽，我只是想要燒死我自己。」等語（詳參偵查卷第30、31頁）；而被告於106年5月8日、同年7月13日原審準備程序時，對於檢察官起訴之犯罪事實，均當庭表示承認犯罪（詳參原審卷第31頁反面、第55頁），亦不容被告事後空言翻異前詞而冀圖卸責。則被告於警詢、原審及本院均曾供稱係因抽菸不慎引起本件火災云云（詳參警詢卷第 5頁，原審卷第18頁反面，本院卷第37頁反面），無非畏罪卸責之詞，已無足取。且被告如自始即無在屋內放火之故意，對於乍見棉被、床墊等易燃物品著火之際，被告理當甚感訝異、懊悔，並急於以房間內現有之水桶控制火勢，根本無須再由其母即告訴人乙○○進入屋內提水滅火之必要。另被告既然無意任令火勢蔓延擴大，在其眼見告訴人乙○○於房間內奮力以水桶滅火之過程中，被告更應在場確認火勢已遭完全撲滅始可離去，又豈有置此於不顧，卻反而自行外出吃早餐之理？益臻被告前揭所為不慎失火之辯解，至屬無稽，不足採信。

㈣又被告雖辯稱其係點火燃燒橡皮筋而非棉被乙節，然而依據案發現場照片觀察，並無任何燃燒橡皮筋之餘燼足以佐證被告前揭說詞，已難採信；再者，對照被告先前於偵訊時所述，其當時已有尋死之念頭，而欲藉由放火之行為燒死自己，則被告如手持打火機點燃橡皮筋，火勢燃燒範圍極其有限，何能達成其所供稱之放火目的？退步以言，縱認被告曾有引火點燃橡皮筋之行為，然其眼見火勢業已蔓延至床墊或棉被等易燃物品，足徵當時燃燒時間已非短暫，卻未見被告在過程中有何積極滅火之舉措，反而在本院審理時供稱：「剛開始火勢沒有很大，會慢慢悶燒，我心想這個床墊應該要換了，就讓床墊慢慢燃燒。」等語（詳參本院卷第55頁反面），顯見被告係有意使床墊燒損，而非於不慎造成火勢擴大，自無礙於被告確有故意放火行為之認定。至於被告開始著手於放火行為之起時，依卷內現存之積極證據，僅能認為係 106年3月5日7時前之某時，至於是否如被告所稱是從上午5時至7時燃燒2小時之久，尚屬無從認定；且被告於案發當日接受檢察官偵訊時即已表明：對於放火之確切時間並不知道等語（詳參偵查卷第30頁正面），本院更難率認被告確係從案發當日上午 5時許開始，即已使用打火機點燃棉被而著手縱火。是以被告於本院辯稱：倘若案發當時我是點火燃燒棉被，火勢從5點燒到7點，連我自己大概都會被燒死了等語，亦屬缺乏前提事實之無效推論，自有未洽，不足憑採。

㈤另被告雖辯稱並未向告訴人乙○○要錢買車，已自行辦好貸款云云，然被告於 106年3月5日偵訊時業已供稱：「（問：是否有於近期要求你母親乙○○拿錢給你讓你去買車？）是。我跟我母親講過這件事情很多次，我母親都沒有答應我，我有一點不高興……。」等語（詳參偵查卷第30頁），而被告另於106年3月17日偵訊時表示：「我 2月14日從草屯療養院出院回家，之後我就有跟她討錢買車，但她都沒有給我錢。」等語（詳參偵查卷第 139頁），顯見被告於偵查中已就其向告訴人乙○○要錢購車未果一事坦認無訛。況被告於本案發生前，確有多次向告訴人乙○○索討金錢購買車輛之客觀事實，亦據證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理時證述明確，已如前述。再者，依被告於原審所述，其當時並無工作，亦無頭期款之準備，平常生活費都是由告訴人乙○○負擔等語（詳參原審卷第19頁反面、第127至128頁），是依被告之經濟狀況，應無法自行辦理貸款購車。退步以言，被告縱能取得汽車貸款以支應車款，但其日後仍須承擔該筆貸款之本金及利息，對於被告而言，僅係先行獲致使用車輛之利益，惟無礙於被告有向告訴人乙○○索討金錢需求之認定。

㈥按刑法第25條第 1項所謂「著手」，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第 173條第 1項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。如尚未著手於「點燃引火媒介物」之行為，尚屬預備階段（最高法院 103年度台上字第2610號刑事判決參照）。換言之，行為人若已著手將媒介物引火點燃，並使火力傳導於特定之目的物，即應認定已著手於放火行為，而非僅停留於預備階段。本案被告既已放火點燃棉被，並因而燒燬房間內之床鋪、棉被及現場置放之紙張等物，有現場照片在卷可佐（詳參警詢卷第16至18頁），足認其已將媒介物引火點燃，且因火勢擴大蔓延而造成部分物品燒損，揆諸前揭說明，當屬著手於放火犯罪之實行，自無僅論以預備犯之餘地。則被告於本院辯稱：火勢是我控制住的，是否僅應論以預備犯云云，不僅與告訴人乙○○進入房間內奮力提水滅火之客觀事實不相吻合，且其所持法律見解亦有誤會，難認可取。又被告係因想要燒死自己，而有前揭在房間內點火燃燒棉被之行為，已如前述；且該處房間為木質地板，床架及床邊矮櫃亦均為木質材料，此觀卷附現場照片即明（詳參警詢卷第17頁），則被告對於其上開放火行為勢將造成火勢蔓延而擴及其他易燃物品，而得以達成其自我傷害或死亡之結果，自當知之甚詳。倘非告訴人乙○○一再敲門入內將火勢撲滅，現場燃燒範圍絕不僅止於床鋪之一隅而已。由此觀之，被告對於放火燒燬現供人使用住宅乙情，自屬明知並有意使其發生之直接故意，既非公訴意旨所認定之不確定故意，更非辯護人所稱僅能論以刑法第 173條第2項之失火罪，附此敘明。

三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均有未洽，不足採信。被告於本院審理時雖請求傳訊證人李○○，欲證明被告已辦理貸款購車，而不須向告訴人乙○○要錢（詳參本院卷第56頁反面），然而被告已於偵訊時坦言曾多次向告訴人乙○○請求拿錢買車未果，因而心生不悅，已如前述；且被告縱使曾經辦理汽車貸款以支應購車所需，並先行取得車輛使用，然其仍須承擔貸款之本金及利息，而非毫無債務負擔可言，自不能因此而謂被告已無另向告訴人乙○○索討金錢之必要。是以證人李○○縱使到庭證述被告貸款購車之經過，亦難推翻被告前揭所為不利於己之陳述，及其確有向告訴人乙○○開口要錢支應購車所生債務之客觀需求，本院因認已無調查該項證據之必要，應予駁回，附此敘明。本案事證已臻明確，被告放火燒燬犯現供人使用住宅未遂等犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第 175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照）；亦無兼論毀損罪之餘地（最高法院29年上字第2388號判例意旨參照）。又按放火罪既遂與未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒，且足以變更其形體致喪失其效能為依據，是放火燒燬現供人使用之住宅罪，如僅室內傢俱、裝潢燒燬，其房屋重要構成部分諸如樑、柱及支撐壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用者，應成立刑法第173條第3項、第 1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪（最高法院102年度台上字第666號刑事判決參照）。另按刑法第 173條所指放火罪之客體即現供人使用之「住宅」，固係指於放火行為時，有人遷入居住而生活於其中之建築物，但不以行為當時有人在內為必要（最高法院101 年度台上字第2251號刑事判決參照）。本件案發地點之住宅，除被告居住其內以外，告訴人即被告之母乙○○亦同住於該處，且於被告放火之際一再敲門要求入內，顯見該處確屬有人遷入居住之住宅，復有被告以外之人於引火燃燒時同在其內，自已該當於刑法第173條第1項之行為客體。再依卷附現場照片觀察，本件僅屋內床鋪、棉被等物受損較為嚴重，建築物本身大致完好無燒損情形，亦未波及鄰宅或鄰近建築物，顯然尚未因燃燒結果而致建築之主要結構體喪失效用，自難謂已達「燒燬現供人使用住宅」之既遂程度，而僅止於未遂階段。

二、又按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對像心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第 1款、第 2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為該法所定義之騷擾範疇。是若行為人所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自毋庸再論以同條第2款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第 9號研討結果參照）。查被告為告訴人乙○○之子，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可查（詳參警詢卷第20頁），二人間具有家庭暴力治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，而被告於系爭保護令有效期間內之106年2月14日起至3月5日間，多次向告訴人乙○○索取金錢，僅使告訴人乙○○產生心理上之不快及不安感覺，應僅屬家庭暴力防治法第2條第4款之騷擾行為；至被告放火燒燬上開住處未遂之行為，顯已超出使告訴人乙○○生理、心理感到不安不快之程度，而造成其心理上之痛苦，乃對告訴人乙○○實施家庭暴力防治法第2條第1款之精神上不法侵害行為。

三、核被告甲○○所為，係犯刑法第173條第3項、第 1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，及違反法院依家庭暴力防治法第16條第 3項所為禁止實施家庭暴力及禁止騷擾行為之民事暫時保護令裁定，而犯同法第61條第1款、第2款之違反保護令罪。

四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。又所謂「犯意變更」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變或提昇原來之犯意，在另一新犯意支配下而實行其他犯罪行為，按重行為吸收輕行為之法理，應依其中較重犯意所實行之犯罪行為整體評價為一罪。核與另起新犯意而實行其他犯罪行為，應分論併罰之數罪不同（最高法院 103年度台上字第1724號刑事判決參照）。依本案所認定之犯罪事實，被告係自106年2月14日迄同年3月5日止，在系爭住宅內多次要求告訴人乙○○給付金錢供其購車，使告訴人乙○○因而產生不快不安之感受，而對告訴人乙○○為騷擾之行為，並違反系爭保護令；則被告此部分之騷擾行為，其侵害法益盡皆相同，且於時間及空間密接情形下犯之，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪。而其中被告在 106年3月5日所為，係欲藉由放火燒燬現供人使用住宅之行為，向告訴人乙○○宣洩其索討購車款項未果之不滿情緒，被告此部分之違反保護令犯行，無非是於上開騷擾行為接續中，將其犯意提昇至實施家庭暴力，實則被告違反保護令之犯意仍未間斷，不能認為其原有犯意而實行之犯罪行為已經完成，而萌生新犯意並實行另一犯罪行為，揆諸前揭說明，就被告上開違反保護令行為，僅屬行為接續中之犯意提昇，應僅受一次之犯罪評價，而無分論併罰之餘地。

五、又被告以一個放火行為，同時構成違反保護令罪及放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之刑法第 173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。公訴意旨及第二審公訴蒞庭檢察官認為應予分論併罰，恐係未能深究被告上開違反保護令之行為，實屬一個接續行為並在其間提升犯意，尚不能將上開放火行為割裂於前揭整體評價之外。則被告之違反保護令行為既僅能評價為接續犯之包括一罪，而無從個別評價分論併罰，其同時所為放火燒燬現供人使用住宅未遂行為，即應成立想像競合犯之裁判上一罪，否則即有過度評價犯罪之虞，自非所宜。

六、刑之加重與減輕：

㈠被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以 103年度審投刑簡字第21號判決判處有期徒刑 3月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定（共3罪）；再因施用第一級毒品案件，經同院以103年度訴字第513號判決判處有期徒刑10月確定；另因施用第二級毒品案件，經同院以 104年度投刑簡字第48號判決判處有期徒刑 5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算 1日確定。上開各案嗣經臺灣南投地方法院以104年度聲字第523號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年3月19日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘則依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡被告已著手於放火行為之實行，惟系爭住宅之主體結構並未燒燬，且主要效用亦未喪失，並未達於燒燬程度；而在本案中積極從事提水滅火行為之人，應為告訴人乙○○，而非被告，被告亦無中止未遂犯之適用。本案屬障礙未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，按放火燒燬現供人使用住宅既遂犯之刑減輕之，且除前揭依法不得加重之部分外，餘則依法先加後減之。

㈢而經原審委請衛生福利部草屯療養院就被告行為時之精神狀態予以鑑定，據該院鑑定結果略以：「綜合以上所述洪員（即被告）之過去生活史、精神狀態檢查與心理評估結果，本院認為其精神科診斷為：安非他命引發之精神病，疑似思覺失調症，但於鑑定期間未觀察到洪員有明顯精神病症狀，可切題回應，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損。就其病史中，症狀以幻覺經驗、被害感等為主，和本次犯行無直接關聯性，洪員陳述此次係因抽菸不慎所造成的，前夜雖有服用安眠藥物，但和平日相較並無過量，未有明顯跡象顯示其自我控制能力有明顯缺損。鑑定認為洪員犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。」等語，有衛生福利部草屯療養院 106年8月1日草療精字第1060008288號函及所檢附之刑事鑑定報告書在卷足憑（詳參原審卷第82至86頁）。是依專業醫療人員之鑑定結果，被告並無因罹患精神疾病等緣故，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」）有所欠缺或顯著減低。況且觀諸被告於本案之犯罪動機，係因向母親乙○○索討購車所需款項未果，為此心生不滿而放火洩憤，業據被告於偵查及原審準備程序坦認無訛，依其所受刺激及行為反應觀察，應非有何認知或判斷能力之缺陷可指。且被告於偵查、原審及本院審理時，對於訊問者之各項提問均能充分理解，所為應答亦皆切合題旨，難認有何精神錯亂或記憶混淆之特殊情形。準此以言，依據現存證據觀察，無從認定被告行為當時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法、或依其辨識而行為之能力達到欠缺或顯著減低之程度，自無刑法第19條第1、2項減免其刑規定之適用，附此敘明。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂等罪事證明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第173條第3項、第 1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告為59年次，正值壯年，自承教育程度為高中肄業，明知臺灣南投地方法院業已核發系爭保護令，仍無視該保護令騷擾告訴人乙○○，且因向告訴人乙○○索討金錢未果，竟心生怨懟，企圖放火其與告訴人乙○○同住之住處，幸經告訴人乙○○發現而未生燒燬結果，然其所為已對告訴人乙○○及公眾之人身及財產安全產生重大影響，所為殊無可取，犯後未與告訴人乙○○達成和解，彌補其所造成之損害；犯後未承認犯行；放火手段乃以打火機點燃床鋪及棉被；系爭住宅為連棟透天住宅等一切情狀，量處有期徒刑 4年。並說明：被告用以供本案放火之打火機，未經扣案，且不具刑法上重要性，爰不予以宣告沒收。經核原審上開所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴理由略以：

㈠被告前因罹有精神疾病，於 106年1月5日經強制送往衛生福利部草屯療養院治療。嗣於同年3月4日因服用草屯療養院所開立之安眠藥後，於家中房間內抽菸、恍神之際導致棉被、床鋪失火，經由被告之母親發覺後，被告立即提水滅火，導致其母親誤認被告係蓄意縱火，實則被告所犯非重，亦無所謂蓄意。

㈡被告之母親及弟弟雖證述被告利用打火機點火欲燒燬房屋，惟失火現場為被告本人之臥房，且僅被告在場，被告之母及弟於第一時間均不在場，是其等所為證述實不足證明本案係被告蓄意以打火機縱火造成；又本案所燒燬者僅被告之床鋪及棉被，而非房屋全數被燒燬，應認本案僅成立刑法第 173條第2項之失火罪名。

㈢被告係因本案羈押，導致無法到衛生福利部草屯療養院完成後續之療程（包含認知教育輔導及戒癮治療），又案發當時係被告之母親同意被告與其同住，被告並非蓄意打擾，期間因被告罹有精神疾患及毒品雙重作用下，無法控制自身行為，始與其母多次口角，如今已深感懊悔，請求從輕量刑。

三、惟查：被告確有放火燒燬現供人使用住宅之犯罪故意，且無主動滅火之積極作為，業經本院詳述如前，茲不贅述。而本案除證人即告訴人乙○○、證人即被告之弟洪○○之證述外，被告先前於偵查及原審準備程序時，亦曾坦認本案放火之犯行，被告刻意就其先前不利於己之供述證據略而不提，一味指摘原判決認定其係蓄意放火為不當，已有未洽，不足採信。又被告於本案犯罪時，並無因罹患精神疾病等緣故，致其辨識能力或控制能力有所欠缺或顯著減低，業經衛生福利部草屯療養院所出具之前揭刑事鑑定報告書鑑定詳盡，是以被告上訴意旨所稱其因罹有精神疾患及毒品雙重作用下，無法控制自身行為云云，亦屬無憑，無足為取。被告自本案發生後，時而辯以係因抽菸不慎引發火勢，時而泛稱自己有意滅火而非在場旁觀，然此皆與證人即告訴人乙○○上開證詞及客觀事證不相吻合，被告猶一再執此冀圖卸責，未見其有何悔意，原判決據以判處有期徒刑 4年，實已就刑法第57條各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，尚不得遽指為違法。被告率謂原判決量刑過重而請求輕判，自有可議，難認可採。

四、從而，被告空言指摘原判決認事用法及量刑結果為不當，尚屬無憑，不足為採。被告所提前揭上訴理由，均不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。