臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第250號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第250號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

曾素勤

選任辯護人

陳秉榤律師

　　　　　　賴嘉斌律師

上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第94號中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曾素勤與同居男友陳萱敬、綽號「阿義」之成年逃逸外勞及其他姓名不詳成年逃逸外勞，共同意圖為自己不法之所有，並基於結夥2人以上竊取森林主產物貴重木並以車輛搬運贓物之犯意聯絡，分別為以下犯行：

㈠曾素勤駕駛其所有之車牌0000-00號自小客車（下稱A車），先於民國104年10月2日下午某時，搭載阿義等外勞12人及盜伐工具、林區生活用品，駛入國有非屬保安林、行政院農業委員會林務局南投林區管理處管轄阿里山事業林區坪林段山區，約於同日15時35分許，抵達獅頭湖林道之登山口（衛星座標：X2 25551,Y0000000，下稱系爭登山口），卸下上開外勞及物品，由阿義等外勞12人攀爬潛入山區，持不詳工具盜伐國有扁柏枯立木而裁成13塊角材及2塊根株材之扁柏木塊（材積共計0.29立方公尺，約250才，山價新臺幣《下同》28萬600元），再由不詳車輛載運下山後，曾素勤再聯絡何勝義約定售貨時地，曾素勤再於104年11月18日晚間，駕駛A車載運上開贓物，駛抵南投縣竹山鎮歐悅汽車旅館某客房車庫內交予何勝義，何勝義並於104年11月24日、26日，分別將25萬元及20萬元匯入曾素勤所有斗六西平路郵局帳號00000000000000號帳戶內。嗣於105年4月14日15時30分許，為警循線搜索何勝義位於竹山鎮加正巷11號旁鐵皮倉庫，扣得何勝義上開所購買如附表一所示之贓物（已發還南投林管處）。

㈡曾素勤與余信宏聯絡後，與陳萱敬於104年11月24日凌晨3時30分許駕駛A車、余信宏駕駛其所有之車牌00-0000號自小客車（下稱B車），2車先在上開獅頭湖林道附近堤防會合，再由曾素勤引導至系爭登山口，由曾素勤下車與阿義等外勞談話後，阿義等外勞即將渠等在上開林區所盜伐之扁柏13塊（材積共0.217立方公尺，約78.4才，山價14萬616元）搬入B車，隨後曾素勤與余信宏即分別駕車至竹山鎮天梯附近之某茶園前會合，曾素勤再駕駛B車載運上開贓物至竹山鎮過溪某處，將上開贓物賣與不詳之人，獲款1萬5000元，曾素勤再返回上開茶園，朋分1萬元予余信宏，自己分得5000元。

㈢曾素勤與陳萱敬於104年11月29日下午某時，由陳萱敬駕駛A車搭載曾素勤，在上開竹山鎮天梯附近會合，接載阿義等12位外勞及盜伐工具、林區生活用品至系爭登山口，責由阿義等外勞12人潛入林區竊取森林主產物。104年12月2日16時26分許，曾素勤與余信宏依約分別駕駛A、B車到達系爭登山口，阿義等外勞將渠等在上開林區盜伐之扁柏8塊（材積共0.38立方公尺，約136.5才，山價約24萬592元）搬入B車，曾素勤駕駛A車載阿義等外勞離開，余信宏駕駛B車至上開天梯附近之某茶園前與曾素勤會合後，曾素勤再駕駛B車載運上開贓物至過溪某處，將上開贓物賣與不詳成年人，獲款1萬5000元款項，曾素勤再返回上開茶園，朋分1萬元予余信宏，自己分得5000元。

㈣於104年12月5日，余信宏依照曾素勤指示，先駕駛B車載運8、9名外勞至系爭登山口；104年12月7日，曾素勤與余信宏分別駕駛A、B車，於同日16時30分許到達系爭登山口，阿義等外勞將渠等在上開林區盜伐之扁柏角材20塊（材積共0.99立方公尺，山價63萬8020元）搬入B車，隨後劉進成駕駛其所有之車牌00-0000號自小貨車（下稱C車）抵達，由外勞HOXU ANTHA NH（越南籍，中文名胡春青）及其他在場之外勞將剩餘之盜伐扁柏角材16塊（材積共0.72立方公尺，山價46萬3560元）搬入C車，胡春青並坐上C車，余信宏、劉進成分別駕駛B、C車離開，曾素勤則另駕車至上開天梯附近某茶園等待。嗣經警於同日17時許及17時10分許，在系爭登山口附近之林道上先後攔查B、C車，當場逮捕余信宏、劉進成及胡春青，並扣得其等上揭所竊之扁柏角材（詳如附表二所示）。復於105年2月2日17時45分許，在曾素勤位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住處，拘提曾素勤並搜索扣得其所有供竊取林木所用之行動電話及材數計算單（詳如附表三所示），始查獲上情（劉進成、余信宏、何勝義、陳萱敬等人均經

決判處罪刑）。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告、暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告曾素勤及其辯護人於法院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見原審卷㈠第38頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附相關照片37幀（見偵卷三《卷宗代號詳如附表六之卷宗名稱對照表》第101-109頁；偵卷四第19-27頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。又如附表一至三所示之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘明。

貳、有罪部分（即撤銷改判部分）：

一、訊據被告曾素對其於上開時間、地點與共犯陳萱敬、余信宏、劉進成及逃逸外勞一同竊取上開森林主產物等犯行雖坦承不諱，惟矢口否認有從中獲取報酬及將上開贓物出售之犯行，辯稱：何勝義匯入伊郵局帳戶之45萬元，係何勝義前向伊借錢之還款，並非伊販賣贓木予何勝義之款項；另伊與余信宏共同駕車盜採部分，伊均未取得任何報酬云云。經查：

㈠被告於上開時間、地點與共犯陳萱敬、余信宏、劉進成及阿義等外勞一同竊取上開森林主產物等犯行，業經被告自白在卷（見警卷一第29-35頁；偵卷三第12-17、95-100、115-116、124-129、159、203、206-209、241-242、257-262頁；聲羈卷第7頁背面-8頁；偵聲卷第15頁背面-16頁；原審卷㈠第12頁背面、37頁背面；原審卷㈡第63頁背面-64頁），且與證人即共犯陳萱敬（見偵卷三第271-274頁；偵卷五第6頁背面-7頁、39頁正反面）、余信宏（見警卷一第205-215頁；偵卷一第15-17頁背面、18-19頁背面；偵卷三第228 -229頁）、劉進成（見偵卷二第8頁背面-9頁）、胡春青（見偵卷二第12-13頁）證述相符，並有內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（見警卷一第51-53頁；偵卷三第130-131、212-214、264-266頁）、勘察採證同意書搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、相機裝設位置圖、104年11月29日南投林管處所轄阿里山事業區坪林段放領國有林地（獅頭湖）監視器（相機）拍攝比對圖、104年11月30日南投林管處所轄阿里山事業區坪林段放領國有林地（獅頭湖）監視器（相機）拍攝比對圖（見警卷一第59、65-71、321、349-407、409-421頁）、木材清單、代保管收據、南投縣政府警察局竹山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表自願受搜索同意書（見警卷二第9-14、26、32-33、34-37頁）、查獲違反森林法位置圖、GOOGLE地圖（見偵卷一第4頁背面、5頁）、內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊105年1月6日保七六大刑字第1050000043號函暨所附相關資料（見偵卷二第2-6頁）、南投林管處105年8月1日投政字第1054212698號函暨所附相關資料各1份（見原審卷㈠第55-70頁）、中華電信資料查詢3份、104年10月2日南投林管處所轄阿里山事業區坪林段放領國有林地（獅頭湖）監視器（相機）拍攝比對圖（見警卷一第269-319、323-339、341-347頁）、南投林管處森林被害告訴書（見偵卷一第3頁；偵卷二第1頁）、通聯調閱查詢單各2份、相關監視器錄影畫面照片37幀（見偵卷三第54-56、61-62、101-109頁；偵卷四第19- 27頁）、指認照片1幀（見偵卷三第267頁）等附卷足憑及如附表一至三所示之物等扣案可查，足認被告此部分自白與事實相符。

㈡被告雖否認有從中獲取報酬，亦未將上開贓物出售何勝義而賣得45萬元等情，然查：

⒈被告雖於審理時否認有因參與如犯罪事實欄㈡、㈢所示犯行而各分得報酬5000元等節，然被告於警詢、偵訊及原審準備程序時就該2部分均一致坦承有分得報酬等語明確（見偵卷三第15、159、260-261頁；聲羈卷第7頁背面；原審卷㈠第12頁背面），且證人余信宏證稱：伊開車上山載運木頭，都是被告與伊聯絡，報酬是每才120元；104年11月23日這次是被告與伊約好載運木頭時間地點；伊駕駛B車，在104年11月24日3時30分許，在竹山分局過溪派出所前1個提防，與被告會合，當時被告駕駛A車；會合後被告開車在前面，引導伊到系爭登山口，被告與在場外勞談話後，外勞將大約6至7塊的木頭搬上B車，再由被告開車前導，伊隨後開回由竹山往過溪方向行駛至某處茶園後，被告駕駛B車及木頭後離開，伊留在現場等候約半小時，被告又回到茶園並給伊1萬元酬勞等語（見偵卷一第14頁背面-16頁、18頁背面-19頁），互核相符，是被告上開自白應與事實相符。況證人余信宏證稱：被告於104年12月5日要伊載外勞上山，報酬是5000元等語（見偵卷一第17頁、18頁背面-第19頁）；被告亦自承：104年12月5日，阿義打電話給伊，要伊載外勞上山，因為伊車子壞掉，所以就要證人余信宏載外勞上山，伊先墊錢給證人余信宏等語（見警卷一第33頁；偵卷三第14頁；聲羈卷第7頁背面），苟被告並未從中獲取報酬，豈有願意無償墊付款項與證人余信宏之理，顯認被告辯稱並未拿到報酬云云，顯屬事後翻飾之詞，並不可採。

⒉被告雖否認有將如犯罪事實欄㈠所示取得之贓物賣與證人何勝義45萬元，辯稱該匯款係何勝義前向伊借錢之還款云云。然證人何勝義於警詢、偵訊時均證稱：伊於104年11月24、26日分別匯出25萬、20萬匯錢給被告，是因於104年11月18日在歐悅汽車旅館，伊與被告買扁柏13塊及扁柏根株材2塊，總共250才，價格45萬元，伊分2次匯錢給被告，當時被告是開A車來；跟被告購買的角材，都已經加工過了；被告於104年9月6日19時36分19秒與其通話，跟伊約在歐悅汽車旅館附近的路邊見面，見面後被告說有外勞要找她到山上盜伐木頭，如果有木頭的話要賣給伊等語（見偵卷四第38 -39、95、135頁）；於原審審理時亦證稱：伊於在104年11月24日、26日分別匯款25萬元及20萬元到被告郵局帳戶內，是因於104年11月18日晚間，伊與被告在歐悅汽車旅館見面，被告帶伊看她車內的扁柏，13塊是切成四方形塊狀，另外2塊是長條形，價格用才數算，總共約250才，每才1800元，計算下來約40萬左右，成交後伊就把木頭搬上車，載回伊位於南投縣○○鎮○○路00號倉庫放，後來就被扣案；被告有提到是逃逸外勞拜託被告來賣這批木頭，被告說她沒辦法銷，請伊幫忙買等語（見原審卷㈡第15頁背面-16頁）。證人陳萱敬於警詢時證稱：阿義等外勞請被告幫忙找買家，銷售扁柏賺取費用，所以被告才會參與等語（見偵卷三第274頁），並有內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、郵局存簿影本各1份（見偵卷四第12-13、16-17頁）、客戶歷史交易清單2紙（見原審卷㈠第120、138頁）、指認照片3幀、車輛指認照片3幀、相關照片20幀（見偵卷四第14-15、19-27頁）及如附表一所示之物扣案可稽，且被告自承：伊與證人何勝義關係還好，沒見過超過10次面等語（見原審卷㈡第62頁正反面），證人何勝義並證稱：彼此間並無恩怨等語（見原審卷㈡第18頁），足認證人何勝義並無設詞陷害被告之必要，是證人何勝義此部分證詞應堪採信。至被告雖以前詞置辯，然被告前於105年2月3日偵訊時陳稱：伊與何勝義會有帳戶往來，是因為要借錢還給伊打牌的朋友云云（見偵卷三第12-13頁）；於105年4月19日偵訊時則稱：該筆45萬元係伊向何勝義之借款云云（見偵卷三第242頁）；於105年5月18日警詢時復稱：該筆款項是何勝義於9月份向伊借的，伊向何勝義追討，他還的錢等語（見偵卷三第259頁）；其於原審審理時，公訴人詢問被告借與證人何勝義之利息，被告供稱：10天1期，10萬利息3500元，每期向他收1萬5000元等語（見原審卷㈡第62頁背面），經公訴人再詢問被告共收取多少利息時，被告則稱：何勝義10天付利息1次，伊收了3次等語（見原審卷㈡第63頁），是被告對該筆45萬款項之用途、收取之日期及利息計算之方式，前後矛盾，其所述之真實性，已有疑問。況證人陳萱敬於原審審理時證稱：何勝義沒向伊借過錢等語（見原審卷㈡第21頁），證人何勝義既係透過證人陳萱敬與被告認識，若證人何勝義有金錢需求，為何未先詢問較為熟識之證人陳萱敬，而逕向被告借款？又被告雖辯稱：何勝義之所以向伊借而非向陳萱敬借錢，是因為伊經濟狀況較佳云云（見原審卷㈡第62頁背面），然證人何勝義既與被告並不相熟，何以知悉被告有借與他人45萬元之能力？另被告辯稱該借款係其與越南友人共同出資借與何勝義云云（見原審卷㈡第62頁背面），然被告自始至終均未提供該名友人姓名、年籍及借款收據等資料。矧被告自承曾有電話費未繳故無法申辦行動電話門號等語（見原審卷㈡第62頁背面），足見其經濟狀況既非甚佳，又豈有多餘現金可借與證人何勝義？以上諸多疑點，益讓法院信被告辯詞為真，被告此部分所辯亦屬諉詞而無足採信。

㈢綜上，被告辯詞並不可信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。查被告行為後，森林法第52條固業經修正，由總統於105年11月30日總統華總一義字第00000000000號令公布並於同日施行，然該次修正僅於該條第1項序文及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本件修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法即105年11月30日修正後森林法第52條之規定，先予敘明。

㈡次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂「森林主產物」，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。又臺灣扁柏屬於森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741164號公告可資參照。又森林主產物，不以附著於其生長之土地，仍屬森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。是森林法第50條所處罰竊取森林主產物之行為，固不以自己盜伐林木為必要，縱令係他人盜伐或他故致已與所由生之土地分離之竹、木、殘材等若尚在森林內，未遭搬離現場，仍在管理機關之管領力支配下，仍屬森林主產物，如予竊取，自係竊取森林主產物（最高法院102年度台上字第2408號刑事判決參照）。另森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。又竊取森林主產物後置於原地，實際上尚未能掌握該林木，該林木仍在管理人之實力支配下，其竊盜行為尚屬未遂，然於既遂前，共同將該林木搬至產業道路旁，又將該林木搬至自用小貨車上，自係參與竊盜，且已將該林木移置於渠等實力範圍內，即應屬竊盜既遂（最高法院100年度台上字第4172號刑事判決參照）。查上開犯罪事實㈣所示犯行部分，阿義等外勞既將竊得之森林主產物分別裝載於B、C車上，而於離開途中遭警方查獲，依上開說明，仍屬既遂。

㈢又按森林法第52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。查被告與阿義等人所竊取之扁柏，業經行政院農業委員會於104年7月10日以行農林務字第1041741162號函公告為森林法第52條第4項所定貴重木之樹種。是核被告就犯罪事實欄㈠至㈣所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之罪，並應依森林法第52條第3項規定加重其刑。

㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862號判例亦可參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號刑事判決亦可參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告就前開犯行，與陳萱敬及阿義等外勞、余信宏（就犯罪事實㈡至㈣）、劉進成及胡春青（就犯罪事實㈣）等人間，雖未必相互認識，然彼此間乃居於一定的合同意思範圍，且各自負責犯罪行為之一部，依上開說明，就各部分仍成立共同正犯，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈤被告如犯罪事實欄㈠至㈣所示4次犯行，犯意各別，應屬數罪而分論併罰之。

三、撤銷改判及科刑審酌理由：

㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈被告行為後，森林法第52條第5項業於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，該法係屬刑法沒收規定之特別法，自應優先適用，原審就本案沒收部分疏未適用該規定，顯有可議。⒉被告與「阿義」等山老鼠團共同盜伐，且被告係操控余信宏等人及「阿義」等山老鼠團盜伐者，其於該盜伐中地位堪認主要，且其盜伐犯行多達4件，盜取貴重木之扁柏山價為28萬600元、14萬616元、24萬592元、115萬1580元，價值不斐，其犯行所生破壞國土及森林之損害重大，衡情惡性不輕，在偵審中復避重就輕，否認有售賣贓木及收受報酬，且未供出「阿義」等共犯，其犯後態度難謂良好，不能認已知悔俉而無再犯之虞，乃原審竟認其犯後坦承犯行已知悔悟，信無再犯之虞，而宣告緩刑，其緩刑之宣告顯有不當。檢察官執以指摘原判決不當，非無可採，其此部分之上訴為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告之素行尚可，未經有期徒刑之執行完畢等情（有臺灣高等法院被告前科紀錄表可憑）、犯罪之動機、目的在不法牟財，罔顧我國國土自然生態維護之不易，僅為私利恣意竊取珍貴樹材，嚴重破壞森林之生態及自然景觀，造成難以回復之損害，蔑視森林資源之保護，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，而就犯罪參與分工方面，被告在本案犯罪過程中負責載運盜伐者上山或載運森林主產物貴重木銷贓，其地位堪屬重要，並考量所竊取扁柏之數量甚鉅、價值頗高，犯罪情節難謂非重；所竊贓物僅部分由南投林管處人員領回（有前開贓物認領保管單在卷可稽），犯後僅坦承部分犯行等一切情狀，量處如附表五各編號所示之刑，並就所處主刑部分定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢按森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額之倍數為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額係屬罰金計算之標準，當指被害客體之價額而言，非謂被竊取之物必須由犯罪人取得而成贓物始得併科罰金（最高法院80年台上字第524號、86年度台上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。再按森林法第52條第1項、第3項規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。」應加說明者，森林法第52條所定應併科贓額一定倍數之罰金，係基於個人責任之刑罰觀點，對每一共同犯罪之行為人均應單獨各別依該法規定併科贓額一定倍數之罰金，並非以犯罪行為人實際所分得之不法所得為計算基礎。又森林法第52條第1項之加重竊取森林主產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定（最高法院47年台上字第1095號判例、95年度台上字第2020號刑事判決要旨參照）。查被告所竊取之森林主產物，山價分別為共約28萬600元、14萬616元、24萬592元、115萬1580元，有前述森林被害告訴書及價金查定書在卷可佐，本院審酌被告上述犯案情節，爰依森林法第52條第3項之規定，分別併科處贓額11倍、11倍、11倍及10倍之罰金並均諭知如易服勞役之折算標準，並定其應執行之罰金及諭知如易服勞役之折算標準。

四、沒收部分：

㈠關於本件被告共同犯森林法之竊取森林主產物為貴重木罪乙節之沒收，說明如下：

1.按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而其他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於其他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決參照）。

2.被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

3.又森林法第52條第5項配合刑法修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105年11月30日總統以華總一義字第10500147011號令修正公布同條第5項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年11月30日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。

4.宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬舊法之從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。

㈡稽上說明，關於本件之沒收，本院認定如下：

⒈扣案如附表一所示之物，係被告等人所盜採之扁柏角材，因經南投林管處人員領回，有前開代保管收據及證人王經文證述在卷（見警卷二第22頁），此部分依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。

⒉附表二所示之物，為被告為犯罪事實欄㈣犯罪所得之物，且卷內查無已發還被害人之證據，即應依刑法第38條之1第1項於該罪項下宣告沒收。

⒊按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告與阿義等外勞共同竊得之上開森林主產物，被告予以出售並分別得款45萬元、1萬5000元、1萬5000元，其中就1萬5000元、1萬5000元部分，被告僅各分得5000元，依上開說明，僅各沒收5000元，爰就45萬元、5000元、5000元部分各依刑法第38條之1第1項規定宣告均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⒋扣案如附表三所示之物為被告所有，業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審卷㈡第61頁背面－62頁）；其中編號1、2所示之物，乃供被告用以犯如犯罪事實欄㈡至㈣所示犯行、編號3、4所示之物乃供用以為犯罪事實欄㈡所示犯行、編號5所示之物乃供以為犯罪事實欄㈢所示犯行，業經被告陳述在卷（原審卷㈠第12頁），且有上開通聯紀錄查詢（見警卷一第219－223、269-315頁）附卷可查，均應依森林法第52條第5項之規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。至上開依法宣告沒收之犯罪所用之物，均業經扣案，法律上及事實上並無不能或不宜執行沒收之情形，故無庸贅為追徵其價額之諭知，併予敘明。

⒌另查，未扣案如之A、B、C車，係分別為被告、共犯余信宏、劉進成所有並用以犯上開犯行之用，均係犯森林法第52條第1項第6款之罪所用之車輛，應依森林法第52條第5項之規定，本於共犯責任共同原則，各於被告所犯該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至登記在被告之母名下之0000-00號自小客貨車（即D車），因被告就該車之部分係經判決無罪（詳後敘），是該D車即不得於本案中宣告沒收，併此敘明。

⒍扣案如附表四所示之物，因無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

叁、上訴駁回部分（即無罪部分）：

一、公訴意旨另略以：被告及共犯陳萱敬於104年7月間駕駛A車及車牌0000-00號自用小客貨車（下稱D車），接送阿義等11位成年逃逸外勞之山老鼠集團成員，由外勞潛入南投林管處所監管之南投縣仁愛鄉靜觀部落附近濁水溪事業區第29林班地之國有保安林內，結夥徒步至前揭林班地衛星座標點（X274 474,Y0000000）等處，共同基於竊取扁柏等貴重森林主產物之犯意，盜伐扁柏枯立木，鋸成塊狀之扁柏木塊44塊（材積共1.19立方公尺，山價97萬1547元），再由上開外勞11人使用背架背運到前開林班地座標點（X27426 5,Y62559）處，等候並連絡被告、共犯陳萱敬前來接運，隨於104年7月20日12時30分許，由共犯陳萱敬駕駛D車到場，經阿義等外勞將上開所竊取之扁柏木塊44塊搬運上車，再由共犯陳萱敬駕車搭載阿義並載運前揭贓物下山。嗣於同日14時30分許，行經南投縣仁愛鄉都達村投85線公路7公里處遭警攔查，自D車上扣有前揭扁柏木塊44塊、上開外勞山老鼠集團所有供盜伐用之鏈鋸用鍊條4條、背架8個及前開汽車1部，被告及阿義之逃逸外勞則趁隙逃逸。因認被告涉森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上第86號、76年台上第4986號及30年上字第816 號、92年台上第128 號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以證人陳萱敬之自白及A、D車及門號0000000000號SIM卡1枚之SONY廠牌行動電話1支為主要論證。惟訊據被告堅決否認曾經於公訴意旨所指時、地，為上開竊取犯行等語。經查：

㈠本案之A、D車分別為被告及被告之母張鳳珠所有，業據被告陳述在卷（見警卷一第15頁；偵卷三第12頁），並有車輛查詢汽車車籍、車輛詳細報表各1份在卷可查（見偵卷三第31、220-221頁），又門號0000000000號為被告之弟曾盟仁申辦後，由被告交與共犯證人陳萱敬使用乙節，業據被告（見警卷一第15頁；偵卷三第12頁）及證人陳萱敬（見偵卷三第73頁）陳述在卷，且有臺灣大哥大資料查詢資料1份在卷可查（見偵卷三第216-219頁），此部分固堪認定真實。

㈡被告於警詢、偵訊及原審審理時均陳稱：伊與證人陳萱敬原為同居男女朋友，但伊沒有與證人陳萱敬一同參與如公訴意旨所述犯行；門號0000000000號之前是給陳萱敬使用，但自104年7月陳萱敬遭查獲違反森林法後，伊就重辦由自己使用，沒有再給陳萱敬使用等語（見警卷一第17頁；偵卷三第13頁、126頁正反面、207、209頁；原審卷㈠第12頁正反面、37頁背面）。

㈢證人陳萱敬於警詢、偵訊時均未提及其與被告共同為如公訴意旨所示犯行（見偵卷三第71-74頁），且於原審審理時證稱：伊與被告曾交往7、8年，直到4、5月前才分手；伊於104年7月20日有幫忙外勞把盜伐的木頭運下山，但在運送的過程中就被查獲；當時使用D車，是向被告母親借的，被告是於104年7月20日前幾天交鑰匙給伊，被告沒有跟收租金，伊沒有跟被告說要去載木頭，是說要去載茶青；門號0000000000號是被告申請給伊使用；伊上山載運木頭下來時與被告聯絡，是因被告問伊去哪裡，伊之前是說要去找朋友，最後1通才跟被告說伊被警察抓，警察允許伊打電話，伊才在電話中告訴被告，被告才知道當天伊是去載運木頭，外勞只有跟伊1個人說這件事，伊也是1個人開車上山等語（見原審卷㈡第19-20頁背面）。證人陳萱敬既均未提及被告參與如公訴意旨所述犯行，證人陳萱敬之證詞自難作為認定被告參與上開公訴意旨所述犯行之依據。

㈣又證人陳萱敬雖係使用被告母親之D車及被告代為申請之行動電話門號0000000000號，然當時被告與證人陳萱敬仍為同居男女朋友，衡情彼此間互借物品，乃屬自然，不可因被告使用上開物品即遽認2人間就如公訴意旨所述犯行有共同犯意聯絡。另門號0000000000號門號雖因證人陳萱敬持以犯罪而遭法院宣告沒收而經被告再度申辦同一門號，然此門號既為被告借用與證人陳萱敬使用，被告於遭法院沒收後再度申請，亦難認有何違背常理之處，是難就此認定被告與證人陳萱敬共同為如公訴意旨所述犯行。

㈤至公訴意旨以被告提供A車作為其與證人陳萱敬為上開犯罪事實欄所示各次犯行，認定被告有參與如此部分犯行，然被告與證人陳萱敬共同為上開犯罪事實欄所示各次犯行與被告是否有參與如公訴意旨所述此部分犯行，2者間並非屬於必然關係，是被告公訴人此部分主張，亦難讓法院認定被告有犯如公訴意旨所述犯行。

四、綜上，公訴意旨所提本件事證，均不足使所指被告所為犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。揆諸首揭最高法院判例及判決意旨，原審就此部分因而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官此部分僅以：「原判決無罪部分，疏未注意起訴書所載之理由，其判決自難謂當」數語為上訴理由，並未具體指摘原審此部分有何認事用法之違誤不當，於本院審理中復未提出其他新事證以供調查，其此部分之上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、，森林法（105年11月30日修正公布）第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3項、第5項，刑法第11條前段、第2條第2項（修正後）、第28條、第42條第5項、第51條第5款、第7款、修正後刑法第第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條