臺灣高等法院 臺中分院106年度原上訴字第16號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第16號

上訴人

即被告

王聖山

選任辯護人

楊振裕律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度原訴字第29號中華民國106年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11721號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王聖山、鍾侑恩（原審判決有罪，未上訴確定）為朋友關係，二人於民國105年3月間，前往中國大陸地區廈門與鍾侑恩之舅舅即綽號「小紀」之成年男子（下稱「小紀」）及所屬詐欺集團之其他成年成員見面，並加入該詐欺集團擔任車手，王聖山負責假冒檢察官向被害人取款，鍾侑恩負責在旁把風，「小紀」並將如附表二編號㈢、附表三編號㈢所示之行動電話（均含SIM卡1枚）各1支交予王聖山、鍾侑恩，作為行騙聯絡之用。王聖山、鍾侑恩回臺灣後，鍾侑恩即找其友人陳孟和（原審判決有罪，未上訴確定）加入該詐欺集團擔任車手，王聖山分別有下列犯行：

㈠、王聖山、陳孟和、「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之單一接續犯意聯絡及行使偽造公文書之犯意聯絡，於105年4月28日下午2時許，由該詐欺集團之某成年成員先後假冒中華電信股份有限公司（下稱中華電信）員工及員警名義，以不明來電撥打電話予賴秀英，向賴秀英騙稱：賴秀英之國民身分證遭人冒用申辦手機及郵局帳戶，郵局帳戶遭人作為詐欺取財之用，並曾向對方收取2萬元、6萬元，還與自稱陳俊傑之男子共同涉犯擄人勒贖案件，若不趕快處理，將會被關，房子會被查封，銀行帳戶也會被凍結，只要賴秀英同意將錢領出來，可以私下商請檢察官協助取款保管，要求賴秀英交付款項35萬元云云，致賴秀英陷於錯誤，但賴秀英誤聽為應交付3萬5千元，乃依該詐欺集團成員之指示，於105年4月28日下午自其兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）帳戶（帳號詳卷）領取35,000元。「小紀」則撥打電話指示王聖山先去超商拿取偽造公文書之傳真後，再去向賴秀英取款35萬元。王聖山乃先至7-11超商拿取彩色傳真即如附表七編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙〈係該詐欺集團其他成年成員於不詳時間、地點偽造如附表十編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙（其上記載金額為35萬元，並有偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，無積極證據證明該偽造公印文、偽造印文係以偽造印章方式蓋用而成）後，傳真至上開超商予王聖山收取〉，且命陳孟和於其取款時在附近把風，於105年4月28日下午4時30分許，陳孟和在附近把風，並以如附表四編號㈡所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）撥打電話通知王聖山有關賴秀英已出現。王聖山與賴秀英在約定之臺中市太平區新平路1段與新平路1段126巷交岔路口附近之「惠欣婦產科」外碰面後，王聖山向賴秀英騙稱其為檢察官，賴秀英當場將裝有現金35,000元之信封袋交付給王聖山，王聖山則當場將如附表七編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1份交付予賴秀英收執而行使之，足生損害於臺灣臺中地方法院對於機關公文管理之正確性及李亞鵬、吳煒城。王聖山得手後旋即離開，事後打開該信封袋清點款項才知悉賴秀英係交付35,000元，乃與陳孟和各分得報酬12,000元（起訴書原載王聖山分得報酬5,000元，應予更正），其餘11,000元則交付予該詐欺集團之其他成年成員朋分。而王聖山、陳孟和、「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員復接續上開犯意，並與鍾侑恩共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於105年5月4日上午某時，由該詐欺集團其他成年成員假冒員警名義，以不明來電再次撥打電話予賴秀英，向賴秀英稱：上次賴秀英將應交款項35萬元誤聽為35,000元，賴秀英必須再繳交35萬元云云。該詐欺集團其他成年成員復撥打電話，指示王聖山前去向賴秀英取款，鍾侑恩、陳孟和則在旁把風。但賴秀英於105年4月28日已查覺被騙，向警方報案，遂於接獲上開來電後，聯絡警方，並配合警方假裝欲交付款項予對方，而將如附表二編號㈠所示之玩具假鈔35萬元放在郵局現金袋中，於105年5月4日中午12時許，鍾侑恩、陳孟和在附近把風，王聖山與賴秀英在約定之臺中市太平區中平路與大仁街交岔路口碰面後，王聖山向賴秀英騙稱其為檢察官，賴秀英當場將上開裝有玩具假鈔35萬元之郵局現金袋交付予王聖山，俟王聖山收取該玩具假鈔後，在旁埋伏之員警遂上前逮捕王聖山及在附近把風之鍾侑恩、陳孟和，致未能得逞。員警並當場在王聖山隨身包包內扣得如附表二所示之現金及物品；在鍾侑恩身上扣得如附表三所示之現金及物品；在陳孟和身上扣得如附表四所示之現金及物品，而循線查悉上情。嗣警方於105年5月4日晚間7時6分許，在臺中市○○區○○路0段000號之偵查隊，經王聖山提出而扣得如附表五之現金；再於105年5月6日下午5時48分許，經王聖山同意執行搜索後，在臺中市○區○○路00號0樓內扣得如附表六所示之物。

㈡、王聖山、陳孟和、鍾侑恩、「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員另共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，於105年4月29日上午、105年5月3日上午，由該詐欺集團之其他成年成員先後假冒中華電信員工及特偵組檢察官名義，以不明來電撥打電話予馬懷香，接續向馬懷香騙稱：馬懷香的國民身分證及帳戶遭人冒用，帳戶被人拿去洗錢使用，必須將帳戶款項領出交付保管，帳戶才不會被凍結云云，致馬懷香陷於錯誤，依指示於105年5月3日下午1時20分前某時，自其中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）大雅清泉崗郵局帳戶（帳號詳卷）提領現金120萬元。該詐欺集團其他成年成員則撥打電話指示王聖山先去超商拿取偽造公文書之傳真後，前去向馬懷香取款，陳孟和、鍾侑恩則在旁把風。王聖山乃先前往7-11超商拿取彩色傳真即如附表八編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙〈係該詐欺集團其他成年成員於不詳時間、地點偽造如附表十編號㈡所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙（其上記載金額為120萬元，並有偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，無積極證據證明該偽造公印文、偽造印文係以偽造印章方式蓋用而成）後，傳真至上開超商予王聖山收取〉，於105年5月3日下午1時20分許，鍾侑恩、陳孟和則在附近把風。王聖山與馬懷香在約定之臺中市○○區○○路0號「OK便利商店」碰面後，王聖山向馬懷香騙稱其為檢察官，馬懷香當場將現金120萬元交付予王聖山，王聖山則當場將如附表八編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1份交付予馬懷香收執而行使之，足生損害於臺灣臺中地方法院對於機關公文管理之正確性及李亞鵬、吳煒城。王聖山得手後，旋即離開現場，事後王聖山、陳孟和、鍾侑恩各分得報酬5萬元，其餘105萬元嗣則交付予該詐欺集團之其他成年成員朋分。嗣經馬懷香發覺有異而報警處理。

二、王聖山於上開犯罪事實一、㈠之犯行遭警查獲後，因扣案之手機內有持百萬現金之照片，員警遂詢問該等現金之來源，王聖山於未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯罪事實

一、㈡之犯行前，向員警坦承有上開犯罪事實一、㈡之犯行而自首願接受裁判。

三、案經馬懷香訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本案原審共同被告陳孟和、鍾侑恩部分，均經原審判決有罪，陳孟和、鍾侑恩皆未上訴而確定，核先敘明。

二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告王聖山之辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王聖山（下稱被告王聖山）於警詢、偵查、原審法院及本院審理時，自白不諱（見偵卷第21至25、94至97、108至110、151至153、156頁、原審卷一第20至24、120至122頁、原審卷二第56至65頁、本院卷91頁）。復有證人即被害人賴秀英於警詢（見偵卷第31、32頁、原審卷一第78、79頁）；證人即告訴人馬懷香於警詢之證述（見偵卷第33至37頁）在卷可證，並有105年5月4日偵辦刑案職務報告（見偵卷第20頁）、105年5月6日偵查報告（見偵卷第128、129頁）、105年5月16日偵查報告（見偵卷第131至135頁）、105年5月25日偵查報告（見偵卷第137至143頁）、105年6月14日偵查報告（見偵卷第145至148頁）、105年7月8日偵查報告（見偵卷第192、193頁）、臺中市政府警察局太平分局於105年8月25日以中市警太分偵字第1050025537號函送之105年8月19日職務報告（見原審卷一第76、77頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見偵卷第38、39、41、42、44、45、47、48、111至114頁）、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第50至52頁）、扣案物品照片、扣案行動電話通話紀錄之照片、扣案行動電話內之現金照片暨被告王聖山、陳孟和持現金之照片（見偵卷第72至78頁）、贓物認領保管單（見偵卷第53頁）、偽造之「臺中地方法院公證款統一收據」影本（見偵卷第65頁、原審卷一第89頁）、被害人賴秀英之兆豐國際商業銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本（見偵卷第66頁）、被害人賴秀英於105年4月28日遭詐騙之大樓及路口監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第70、71頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見偵卷第67頁）、告訴人馬懷香之郵局存摺封面及內頁影本（見偵卷第195、196頁）在卷可稽。且有扣案如附表二編號㈠至㈣；附表三編號㈠、㈢；附表四編號㈠、㈡；附表五編號㈠之現金及物品；及附表七編號㈠；附表八編號㈠所示之偽造之「臺中地方法院公證款統一收據」原本（置於偵卷第64頁、原審卷一卷末證物袋），足資佐證。是被告王聖山之自白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。又被告王聖山及陳孟和就上開犯罪事實一、㈠犯行所分得之報酬各為12,000元，業據被告王聖山及陳孟和於原審法院審理時陳明在卷（見原審卷二第63、64頁）；被告王聖山及鍾侑恩、陳孟和就上開犯罪事實一、㈡犯行所分得之報酬各為5萬元，亦據被告王聖山、鍾侑恩、陳孟和於原審訊問時陳明在卷（見原審卷一第22、23、26、29頁），亦可認定。

二、證人賴秀英於105年8月19日警詢時陳稱：我第一次聽成35,000元，我依照對方指示將錢以郵局白色信封裝著，並用白色膠帶封住後，置放在手提袋內，被告王聖山拿了就走，沒有清點，後來對方才打電話來說我交付的金額錯誤，就叫我再想辦法領35萬元給他，打電話的人不是被告王聖山，是聽起來像4、50歲的中年男子等語（見原審卷一第78、79頁）。被告王聖山於105年8月5日原審訊問時陳稱：於105年4月28日，當時在電話中是請我收款35萬元，被害人賴秀英交錢給我時是用信封袋裝著，我沒有當場打開清點，回去之後才打開點收，信封袋內就只有35,000元等語（見原審卷一第20頁）。參以被告王聖山於取款時所交付被害人賴秀英收執如附表七編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」（見偵卷第64頁），其上所記載之金額亦係35萬元，足認，被告王聖山與陳孟和、「小紀」及所屬詐欺集團其他成年成員於105年4月28日，即係三人以上冒用公務員名義，欲向被害人賴秀英詐欺35萬元，而因被害人賴秀英該次僅交付35,000元，故於105年5月4日乃接續前揭犯意，再共同冒用公務員名義，向被害人賴秀英詐欺35萬元，惟未得逞。

三、綜上事證及說明，被告王聖山上開犯行均事證明確，足以認定，皆應予依法論科。

參、論罪之說明：

一、按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又按關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2026號判決參照）。

二、被告王聖山就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第216、211條之行使偽造公文書罪。被告王聖山與陳孟和、「小紀」暨所屬詐欺集團之其他成年成員間就犯罪事實一、㈠之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩、「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員間就犯罪事實一、㈡之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告王聖山與陳孟和與「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員就犯罪事實一、㈠偽造「臺灣臺中地方法院印」公印文、「李亞鵬印」印文、「吳煒城」印文之行為，均係前開犯罪事實一、㈠偽造公文書之階段行為；且前開犯罪事實一、㈠偽造公文書之低度行為，為前開犯罪事實一、㈠行使之高度行為所吸收；被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩與「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員就犯罪事實一、㈡偽造「臺灣臺中地方法院印」公印文、「李亞鵬印」印文、「吳煒城」印文之行為，均係前開犯罪事實一、㈡偽造公文書之階段行為；且前開犯罪事實一、㈡偽造公文書之低度行為，為前開犯罪事實一、㈡行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告王聖山與陳孟和與「小紀」及所屬詐欺集團之其他成年成員於105年4月28日對被害人賴秀英以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財35,000元部分之犯行，與其等於105年5月4日對被害人賴秀英以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財35萬元未遂部分之犯行，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，起訴書及公訴檢察官認被告王聖山就犯罪事實欄一、㈠部分，就105年4月28日、105年5月4日之犯行應各論以一罪（見原審卷一第3、125頁），嫌有未洽。另被告王聖山及陳孟和、鍾侑恩與「小紀」暨所屬詐欺集團之其他成年成員於105年4月29日、105年5月3日對告訴人馬懷香以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯行，係於密切接近之時地實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一之法益，應認係屬接續犯，而為單純一罪。又被告王聖山就犯罪事實欄一、㈠、㈡均係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第216、211條之行使偽造公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告王聖山所犯2次三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年上字第140號判例、84年度臺上字第3246號判決、88年度臺上字第210號判決參照）。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度臺上字第1081號判決要旨、72年臺上字第641號判例參照）。復按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度臺上字第5435號、87年度臺上字第2656號、83年度臺上字第3935號判決參照）。查上開犯罪事實一、㈡部分，依臺中市政府警察局太平分局於105年8月25日以中市警太分偵字第1050025537號函送之105年8月19日職務報告（見原審卷一第76、77頁）及105年10月19日職務報告（見原審卷一第145頁）所載：係警方於105年5月4日偵辦被告王聖山及陳孟和、鍾侑恩涉嫌上開犯罪事實一、㈠部分之案件時，於扣案手機內發現有持百萬新臺幣之照片，遂詢問被告王聖山等3人，該現金從何而來，被告王聖山始坦承有詐騙大雅區之告訴人馬懷香120萬元。共犯鍾侑恩則係王聖山供述後，才承認共同參與。可見，上開犯罪事實一、㈡部分，係警方於105年5月4日查獲被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩上開犯罪事實一、㈠犯行後，僅係於扣案手機內發現有持百萬新臺幣之照片，尚不知被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩有上開犯罪事實一、㈡之犯行前，被告王聖山經警詢問該現金之來源時，在警方尚不知被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩有上開犯罪事實

一、㈡之犯行前，旋自行供出其有詐欺告訴人馬懷香120萬元，警方始循線查悉被告王聖山與陳孟和、鍾侑恩有上開犯罪事實一、㈡之犯行。揆諸上開最高法院判例、判決意旨，就犯罪事實一、㈡部分，員警詢問被告王聖山時，客觀上並無確切之根據得合理懷疑被告王聖山等人於105年4月29日、105年5月3日有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯行，被告王聖山係自行供出其有詐欺告訴人馬懷香之情而接受裁判，而被告王聖山於犯罪事實一、㈡之全部犯罪未被發覺前，雖僅就其中之詐欺部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、原審審理後，認被告王聖山上開犯行，事證明確，可以認定，對之論處罪刑，固非無見。惟被告王聖山於本院審理中，已與被害人賴秀英成立和解，賠償35000元，獲得賴秀英諒解，同意從輕量刑，給予緩刑機會，有和解書及刑事陳述意見狀可憑（見本院卷第60、61頁）。另被告王聖山於原審亦與被害人馬懷香成立調解，願給付40萬元予馬懷香，於本院審理時，已全部給付完畢，馬懷香並於給付剩餘款時簽立和解書，表示同意從輕量刑給予緩刑機會，亦有調解程序筆錄、和解書可憑（見原審卷一第172頁、本院卷第98頁）。原審未及審酌被告王聖山與被害人賴秀英、馬懷香成立和解，已履行全部和解、調解條件，獲得被害人諒解之犯後態度，嫌有未洽。

五、被告王聖山上訴意旨略以：被告於本案發生後，即於原審審理時與被害人馬懷香達成調解，並已依約定條件給付全部款項40萬元予被害人馬懷香。又被告亦已賠償同案另一被害人賴秀英之損害，而達成和解，此有和解書可稽（被證一），足認被告確有悔悟之心。然原審未能在第一審給予被告與被害人賴秀英協商和解事宜，致於量刑時未能考量被告此部分犯後態度，即逕為判決，亦欠允洽，指摘原審判決有關王聖山部分不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決有關王聖山部分撤銷改判。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上第899號刑事判例參照）。被告上訴意旨另以其於偵訊時，即主動自白整個犯罪事實，並供出其上游係紀平（音）佑，足認被告在本件案發後已知所悔悟，犯後態度良好，且完全配合檢調之偵查，並積極協助警方查緝上游，以瓦解該詐欺集團，充分表現出改過自新之決心，實與歷經偵審階段後終肯認罪之犯後態度不同，已足以動搖原審判決之量刑基礎，且影響本案亦得依刑法第59條規定酌減其刑之判斷。又本件獲被告所得利益不高，且其為原住民弱勢家庭，係因家境困難，以致一時失慮而誤觸法網，因此對被告科以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之法定刑，實不免有情輕法重而值得憫恕之情形，故本件應得適用刑法第59條之規定，對被告減輕其刑。本案被告王聖山係原住民，其智識程度不高，且家庭經濟不佳，致一時糊塗而觸犯本案，惟其犯後已坦承犯行且與被害人之一馬懷香達成民事和解，則本件被告之情狀容有情輕法重，在客觀上顯可憫恕之情，應得適用刑法第59條減輕其刑云云。惟被告王聖山於犯後偵訊時，供出全部犯罪事實及其上游，且與害人成立和解，賠償損害，具原住民身分，智識程度不高，家庭經濟不佳等事項，係刑法第57條各款所定事項，為法定刑度內科刑輕重之標準，不得作為刑法第59條酌量減輕其刑之依據。是被告上訴指摘原審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，其此部分之上訴為無理由。

六、爰審酌被告王聖山正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，並衡酌其犯罪之動機、目的、手段、分工情形、被害人賴秀英、告訴人馬懷香所受之損害，於法院審理時均坦承全部犯行；及與被害人賴秀英成立和解，賠償損害；與告訴人馬懷香達成調解，已給付告訴人馬懷香全部和解款40萬元，獲得諒解之犯罪後態度，兼衡被告王聖山之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表一「罪刑」欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表可憑，因一時失慮，犯本案之罪，事後已坦承犯行，深具悔意，且已被害人馬懷香、賴秀英和解，賠償損害，獲得諒解，均表示同意給予被告緩刑之機會，有陳述意見狀、和解書可憑（見本院卷第60、61、99、100頁）。且被告王聖山已因本案羈押一年一月，折抵後剩餘刑期僅約半年，如宣告緩刑，並命緩刑期間交付保護管束，可促其再社會化，養成良好習慣，督促其遠離不良同儕，避免再犯。本院因認本案宣告之有期徒刑以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑。並諭知於緩刑期內交付保護管束。

七、沒收部分：

㈠、刑法第38條於104年12月30日修正公布；同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行，被告王聖山為本案犯行後施行。依修正施行後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。而依刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度臺上字第298 6號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。

㈡、犯罪所用、犯罪所生之物部分：

①、被告王聖山陳稱：扣案如附表二編號㈢所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）係「小紀」給我使用，且係我供犯罪事實一、㈠、㈡犯行時所用，扣案如附表二編號㈣所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）係我所有，且係我供犯罪事實一、㈡犯行時所用等語（見原審卷一第23、24、121頁）；共犯鍾侑恩陳稱：扣案如附表三編號㈢所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）係「小紀」給我使用，且係我供犯罪事實一、㈠、㈡犯行時所用等語（見原審卷一第27頁）；共犯陳孟和陳稱：扣案如附表四編號㈡所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）係我所有，且係我犯犯罪事實一、㈠犯行，於105年4月28日把風時，聯絡被告王聖山所用等語（見原審卷二第63、64頁），足認扣案如附表二編號㈢、㈣、附表三編號㈢、附表四編號㈡所示之行動電話各1支（各含SIM卡1枚）均屬於犯罪行為人所有，且係供犯罪所用之物，審酌如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條第2項前段規定，且依共同正犯責任共同原則，就扣案如附表二編號㈢、附表三編號㈢所示之行動電話各1支（各含SIM卡1枚），於被告王聖山所犯一、㈠、㈡各罪項下，予以宣告沒收之；就扣案如附表二編號㈣所示之行動電話1支（含SIM卡1枚），於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈡之罪項下，予以宣告沒收之；就扣案如附表四編號㈡所示之行動電話1支（含SIM卡1枚），於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈠之罪項下，予以宣告沒收之。

②、至「小紀」及詐欺集團其他成員用以撥打聯絡被告王聖山、陳孟和及詐騙被害人賴秀英、告訴人馬懷香之電話，並未扣案，而無證據渠等係以何方式撥打電話，亦無證據足證該等電話係犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收。

③、按被告用以詐欺取財之偽造、變造等文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署押應依刑法第219條予以沒收外，依修正前刑法第38條第3項之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例要旨可參）。查：

⒈如附表七編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」1紙，業經被告王聖山向被害人賴秀英詐欺取款時，持以行使交付予被害人賴秀英收執，已非屬被告王聖山等人所有之物；如附表八編號㈠所示之偽造「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」1紙，業經被告王聖山向告訴人馬懷香詐欺取款時，持以行使交付予告訴人馬懷香收執，亦已非屬被告王聖山等人所有之物，雖均毋庸沒收。惟其上如附表九編號㈠所示偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈠之罪之主文項下，宣告沒收；其上如附表九編號㈡所示偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈡之罪之主文項下，宣告沒收。

⒉至該詐欺集團其他成員於不詳時間、地點偽造如附表十編號㈠所示之「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙（即係被告王聖山於105年4月28日所接收如附表七編號㈠所示傳真前之原本），雖未扣案，惟無證據已滅失，且係因犯罪事實一、㈠犯罪所生、供該犯罪所用之物，又係屬於犯罪行為人所有，審酌如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈠之罪之主文項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其上偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，因該等印文所附著之文書業經本院沒收如上，自無庸重複宣告沒收。

⒊至該詐欺集團其他成員於不詳時間、地點偽造如附表十編號㈡所示之「臺灣臺中地方法院公證款統一收據」公文書1紙（即係被告王聖山於105年5月3日所接收如附表八編號㈠所示傳真前之原本），雖未扣案，惟無證據已滅失，且係因犯罪事實一、㈡犯罪所生、供該犯罪所用之物，又係屬於犯罪行為人所有，審酌如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，於被告王聖山所犯犯罪事實一、㈡之罪之主文項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其上偽造之「臺灣臺中地方法院印」公印文、偽造之「李亞鵬印」印文、偽造之「吳煒城」印文各1枚，因該等印文所附著之文書業經本院沒收如上，自無庸重複宣告沒收。

㈢、犯罪所得部分：

⒈扣案如附表二編號㈡所示現金43,000元，係被告王聖山就犯罪事實一、㈡之犯罪所得5萬元其中之43,000元；扣案如附表五編號㈠所示現金其中之7,000元，係被告王聖山就犯罪事實一、㈡之犯罪所得5萬元其中之7,000元之情，業據被告王聖山於原審法院審理陳明在卷（見原審卷一第23、24頁），惟被告王聖山犯罪後已與告訴人馬懷香達成調解，且已給付其中40萬元，已逾被告王聖山此部分之犯罪所得5萬元，爰不予宣告沒收。

⒉扣案如附表五編號㈠所示現金其中之2,700元，係被告王聖山就犯罪事實一、㈠之犯罪所得12,000元其中之2,700元，亦據被告王聖山於原審審理陳明在卷（見原審卷一第24頁）。惟被告王聖山已賠償給付，被害人賴秀英全部分損失35,000元，如仍予宣告沒收，即有過苛之，亦不予宣告沒收。

㈣、扣案如附表二編號㈠所示之玩具假鈔35萬元，係被害人賴秀英所有，且已發還被害人賴秀英，業據被害人賴秀英於警詢時陳述在卷（見偵卷第32頁），且有贓物認領保管單在卷可查（見偵卷第53頁）。另扣案如附表三編號㈡所示之銀聯卡1張、附表三編號㈣所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）均係共犯鍾侑恩所有；扣案如附表六編號㈠所示之愷他命係被告王聖山及陳孟和、鍾侑恩所共有；扣案如附表六編號㈡所示之行動電話1支係被告王聖山所有；扣案如附表六編號㈢所示之行動電話1支係共犯鍾侑恩所有；扣案如附表六編號㈣所示之行動電話1支係共犯陳孟和所有，均與本案無關之情，業據被告被告王聖山及陳孟和、鍾侑恩於原審法院審理時陳述在卷（見原審卷一第27、120、121、122頁），亦無證據足證與本案犯罪有關，爰均不於本案宣告沒收之。

㈤、而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項前段、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第55條、第62條前段、第25條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第219條、第51條第5款、第40條之2第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。