臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第625號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第625號

上訴人

即被告

蘇林緯

選任辯護人

李添興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第583號中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第4434號、106年度偵字第4999號、106年度偵字第5000號、106年度偵字第5205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）及含有第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分之咖啡包（下稱毒咖啡包），屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，分別為下列之犯行：

（一）於民國（下同）106年5月中到5月底某日，在位於苗栗縣○○市○○路000號之「天璽星光大道KTV」停車場，以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣毒咖啡包5包予游劉中平。

（二）於106年6月間某日，在上開「天璽星光大道KTV」停車場，以每包400元之價格，販賣毒咖啡包5包予游劉中平。

（三）於106年8月13日晚上11時許，在新竹市好樂迪KTV門口，以2萬元之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「胖子」之成年男子，購入第三級毒品愷他命及毒咖啡包後，置放在其位於苗栗縣○○市○○里00鄰○○000號住處之3樓房間內，除供己施用外，並欲伺機出售以牟利。嗣於同年月16日中午12時55分許，為警持台灣苗栗地方法院核發之搜索票，前至上開住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，而查悉上情。

（四）於106年9月13日晚上某時許，在新竹市好樂迪KTV門口，以4萬5千元之代價，向真實姓名年籍不詳自稱「胖子」之成年男子，購入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命及如附表二編號2至4所示之毒咖啡包後，將該等毒品放置在其隨身攜帶之側背包內，除供己施用外，並欲伺機出售以牟利。後於翌（14）日晚上11時48分許，乙○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，途經苗栗縣○○市○○路0號前時，因形跡可疑而遭警攔檢盤查；詎乙○○因恐遭警查獲其持有毒品，明知警員係依法執行路檢盤查勤務，竟基於妨害公務之犯意，強行騎車衝撞其前方騎乘車牌號碼000-000號警用機車之警員陳彥辰，陳彥辰因此受有右側拇指擦傷、右側小腿挫傷、左側小腿挫傷等傷害（傷害部分，未據告訴），以此方式對執行路檢盤查職務之警員施以強暴。嗣經另一名警員上前壓制逮捕，並當場於其隨身側背包內扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局及苗栗縣警察局苗栗分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。

（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警、偵訊中及原審與本院時所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有犯罪事實一（一）、（二）所示之販賣第三級毒品及犯罪事實一（四）所示之妨害公務等犯行，並坦承有於犯罪事實一（三）、（四）所示之時、地，購入第三級毒品愷他命及毒咖啡包等事實不諱，惟矢口否認有何涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊當初購入毒品時均係欲供己施用，係於購入犯罪事實一（三）所示之毒品後翌日才起意販賣，而伊購買犯罪事實一（四）所示之毒品則均係欲供己施用，並沒有販賣之意圖云云。經查：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審訊問、準備程序與審理時均坦承不諱（見偵4434卷第10至12頁、第34至35頁、第48頁，原審卷第第28頁、第110、138頁），並據證人游劉中平於警詢及偵查中證述明確（見偵5205卷第10至18頁、同偵卷106年10月19日偵訊筆錄）；復有苗栗縣警察局數位證物蒐證報告1份、證人游劉中平指認影像及路口影像監控系統資料、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、苗栗縣警察局少年警察隊查獲被告持有第三級毒品愷他命照片19張、被告採尿同意書、苗栗縣警察局少年隊偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表（106G028）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表（106A413）、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份、苗栗縣警察局苗栗分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單4張、查獲被告持有毒品照片5張、苗栗分局北苗派出所偵辦毒品案件相片19張、刑案現場照片25張、車輛詳細資料報表1張、苗栗縣警察局數位證物勘察報告各1份、106年9月15日職務報告、衛生福利部苗栗醫院診斷證明書、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、刑案現場照片25張等在卷可稽。此外，附表一編號1所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗後，檢出結果為第三級毒品愷他命（驗餘淨重為54.9229公克，純度84.0％，純質淨重

46.1352公克），有該院草療鑑字第1060900323號鑑驗書在卷可按（見偵4434卷第44頁）；另附表二編號1至4所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出結果如附表二編號1至4所示之成分及數量（淨重），亦有該局106年10月27日刑鑑字第1060098915號鑑定書在卷可憑（見偵4999卷第106頁），並有扣案如附表一、二所示之物可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

（二）被告雖於本院時否認有何意圖營利而販入如犯罪事實一（三）、（四）所示之愷他命及毒咖啡包乙情，然被告於警詢中已供承：扣案之電子磅秤1個及夾鏈袋1包是伊販賣分裝毒品所用，所查扣之第三級毒品愷他命除供伊個人吸食所用外，也有分裝販賣給別人，扣案之0000000000號行動電話則是供伊販毒使用等語（見偵4434卷第10頁背面）；復於偵訊中供稱：伊於警詢中所供均屬實在，並未受到不正訊問，扣案之電子磅秤是用來秤愷他命重量，為了將愷他命分裝賣給別人，夾鏈袋是供分裝愷他命後要販賣，扣案之愷他命就是伊準備要賣的，扣案之其中一支手機是要拿來聯絡販毒用的，伊持有第三級毒品是為了要賣給別人；106年9月14日被警扣到的28包愷他命及49包毒咖啡包是向新竹一位「胖子」的人拿的，他說買的量大會比較便宜，伊一次買這麼大量就是想有人要買伊就賣，自己也有要施用等語（見偵4434卷第34至35頁、第48頁背面）；再於原審訊問、準備程序與審理時對起訴書所載「起意出售愷他命、毒咖啡包，而先後於106年8月13日、106年9月14日前某日，購買愷他命及毒咖啡包等毒品，伺機販賣予不特定買家以牟利」等犯罪事實均為認罪之表示，並供稱：一切都是事實，全部坦承等語（見原審卷第第28頁、第110、138頁）；佐以被告於106年8月16日為警搜索查獲之第三級毒品愷他命純度高達84%，純質淨重亦達46.1352公克，另於同年9月14日為警查獲之第三級毒品愷他命已分裝為28包，純度亦達92%，純質淨重共計15.35公克，並有高達49包之毒咖啡包，顯逾被告所供其平均約每星期施用一、二次，每次施用一、二支K煙，每支K煙僅需一點點之愷他命等自行施用所需之數量，況其亦自承當時並未施用毒咖啡包等情（見本院卷第46頁背面至第47頁），足見被告先後2次購買愷他命及毒咖啡包應非單純僅為供己吸食所用；再參以愷他命係結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，可知愷他命保存不易，時日久遠，將易變質，而以臺灣潮濕之氣候，保存更屬不易；且大量購買毒品，除須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險，是依常理而言，如無何特殊急迫需要如此龐大數量之愷他命，一般施用者應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買顯逾自己施用所需數量，甚或僅因好奇而大量購買自己所未施用之毒品之理；況被告於本院審理時自承其於案發當時尚在就學，並無工作，其是以先前工作所存之8、9萬元存款來購買扣案之毒品等情（見本院卷第60頁背面），顯見被告經濟狀況並不寬裕，且其於106年8月13日以2萬元購買毒品後，於同年月16日即為警查獲，其當知一次購入大量毒品將冒悉數遭警查獲之風險，其竟於同年9月13日，再以4萬5千元購入更大量之毒品，其嗣後翻異辯稱其購入該等毒品僅為供己施用云云，實有悖於常情，要難採信；此外，被告亦經查獲其欲供販賣毒品所用之電子磅秤、夾鏈袋及手機等物，堪認被告上開自白應較與事實相符，確堪採信。

（三）再販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人游劉中平並非至親，復無特殊交情，苟無利得，衡情被告當無甘冒重典，而數次與游劉中平相約交易毒品之理；又被告先後2次花費數萬元購入鉅量之愷他命及毒咖啡包，依論理法則及社會通常經驗，客觀上亦可認被告應有居中利用轉手機會而從中賺取「價差」抑或「量差」之意圖；況依被告於原審中所供：伊以2萬元購買第三級毒品愷他命90公克及毒咖啡包50包等語，佐以其偵查中供稱：愷他命1公克賣1千元，毒咖啡包1包賣4百元等語（見原審卷第30頁、偵4434卷第35頁），足認被告販賣毒咖啡包予游劉中平及先後2次販入愷他命及毒咖啡包等行為，應均有從中賺取差價營利之意圖甚明。

（四）綜上所述，被告嗣後翻異所辯，應係事後卸責之詞，不足採信；本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應分別依法論科。

三、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告於犯罪事實一（一）、（二）所示時、地，販賣含有第三級毒品之毒咖啡包予證人游劉中平，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。查被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，向真實姓名年籍均不詳綽號「胖子」之成年男子先後販入如犯罪事實一（三）、（四）所示之愷他命及毒咖啡包，業詳如前述，雖未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照），是辯護人以被告尚無向外求售或供買方看貨或與之議價等行為，而認被告所為尚未達販賣之著手，應不該當於販賣未遂行為等情，尚屬無據，揆諸上揭決議意旨，被告此部分所為自已著手實行販賣行為而不遂。故核被告就犯罪事實一（三）、（四）所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及刑法第135條第1項之妨害公務罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。公訴意旨固認被告意圖營利而販入如犯罪事實一（三）、（四）所示之愷他命及毒咖啡包等情，係涉犯毒品害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌；惟依前開說明，被告意圖營利而販入第三級毒品之際，即已成立販賣第三級毒品未遂犯行，業如前述，公訴意旨此部分所認容有未恰；然因此部分之基本社會事實同一，復經原審及本院踐行告知檢察官、被告及辯護人之程序，並給予渠等防禦、答辯機會之保障，爰依法予以變更起訴法條。

（三）被告就犯罪事實一（三）、（四）所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；考其立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告於偵訊中及原審審理時就其所犯販賣第三級毒品既、未遂等犯行均自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。再被告於犯罪事實一（三）、（四）所示時、地，係同時意圖營利而販入第三級毒品愷他命及含第三級毒品成分之毒咖啡包，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告販賣第三級毒品既、未遂各2罪及妨害公務罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。查被告販賣第三級毒品之次數、數量雖非甚鉅，惟衡諸被告犯本件販賣第三級毒品既、未遂罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無何特別足以引起一般同情而顯可憫恕之處；且第三級毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3項修正意旨揭櫫甚明，被告於行為時已為年滿20歲之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策；況被告所犯販賣第三級毒品既、未遂等犯行，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，然原審均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行復依刑法第25條第2項規定減輕其刑，是自減輕後之法定最低刑度與被告各次販賣第三級毒品情節相衡，實無過重而情堪憫恕之情形，當無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地；故辯護人認原審未依刑法第59條酌減其刑有所違失等語，亦難認有據。

（五）原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第135條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告前無任何犯罪科刑前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行尚可，其於案發時僅20歲，年紀甚輕，不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第三級毒品，提供該等毒品施用來源，另為逃避查緝而衝撞員警等犯罪情節，是其所為自應受有相當程度之非難；惟念及被告犯後於偵查中及原審時均坦承犯行，態度尚可，本件販賣對象僅1人，販賣之毒品數量與價格非鉅，且尚有毒品未及售出，兼衡其犯罪動機、目的、高中肄業之智識程度、從事飲料店店員工作、月收入約2萬多元等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月(2罪)、1年9月(2罪)、4月，並就得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金部分，定其應執行刑為有期徒刑5年6月；再敘明扣案如附表一編號1及附表二編號1至4所示之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮之咖啡包，均為本件查獲之第三級毒品，業經鑑驗無誤，此有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，為違禁物，依刑法第38條第1項規定，應均予宣告沒收；又上開毒品之外包裝，與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，而一併諭知沒收；另扣案如附表一編號2至4及附表二編號5至7所示之物，均為被告所有，供其為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第112頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦併予宣告沒收；至本件雖查扣現金10萬4500元，然被告本件販賣第三級毒品之犯罪所得僅為4000元，依刑法第38條之1第1項前段規定，應併予宣告沒收，其餘現金，因查無證據與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告及辯護人上訴意旨仍執前詞辯稱被告販入如犯罪事實一（三）、（四）所示之第三級毒品並不該當於販賣第三級毒品未遂罪，及認原審未援引刑法第59條酌減其刑，量刑顯有過重云云；惟被告及辯護人前揭辯解及上訴不足採之理由，業據本判決於理由欄二（一）、（二）及三（二）予以分項論駁，並於理由欄三（四）說明被告犯行不符合刑法第59條規定酌減其刑之原因，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。