臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2048號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2048號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度上易字第1404號

上訴人

即被告

張哲瑋

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1422號、107年度易字第2095號，中華民國107年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5804號；追加起訴案號：107年度毒偵字第1105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張哲瑋（綽號鬼祟）前於民國99年間，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月29日執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第4574號為不起訴處分；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，再於102年間，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定，復於103年間，因偽證案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3月確定，上開案件接續執行，於103年11月19日假釋付保護管束，於104年2月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎張哲瑋仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得持有、販賣、施用，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時間、地點，以下列方式為下列犯行：

㈠張哲瑋於107 年1 月23日21時27分許，以其使用之華碩廠牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與林芸瑭聯繫後，相約在臺中市北區忠明路與華美街口見面，於同日21時58分許，由張哲瑋以新臺幣（下同）1000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包予林芸瑭，而完成交易。

㈡張哲瑋於107年1月30日0時30分許，以其使用之華碩廠牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與林芸瑭聯繫後，相約在臺中市北區忠明路與西屯路口見面，由張哲瑋以2000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予林芸瑭，而完成交易。

㈢張哲瑋於107年2月6日22時19分許，以其使用之華碩廠牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與林芸瑭聯繫後，相約在臺中市北區忠明路與西屯路口見面，由張哲瑋以1000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予林芸瑭，而完成交易。

㈣張哲瑋於107年2月13日16時5分許，以其使用之華碩廠牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與林芸瑭聯繫後，相約在臺中市○區○○路000巷00號前見面，由張哲瑋販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予林芸瑭，惟尚未交付毒品予林芸瑭，即遭警方當場查獲而未完成交易。

㈤於107年2月13日12時許，在臺中市○區○○路000巷00號00樓之0之居所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧以吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於107年2月13日15時40分許，在臺中市○區○○路000巷00號前，查獲欲販賣甲基安非他命予林芸瑭之張哲瑋，並經徵得張哲瑋同意，在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1060公克），又徵得其同意，在前述住所執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.1637公克）、吸食器1組、剷管1支、殘渣袋12個、華碩廠牌門號0000000000號行動電話1支等物品。警方並於107年2月13日19時30分許，採集張哲瑋之尿液送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告該署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告張哲瑋（下簡稱被告）及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（參本院卷第161至167頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠事實欄一之㈠至㈣部分：

1.訊據被告就上開事實欄一之㈠至㈣於警詢、偵訊、原審及本院審理時（參5804號偵卷第32至51、160至162頁，原審1422號卷第59頁，本院卷第168、168頁）均坦承不諱，核與證人林芸瑭於警詢、偵訊時證述情節相符（參5804號偵卷第60至84頁，他卷第11至14頁），並有員警職務報告（參5804號偵卷第25頁）、毒品案件交易時、地一覽表（參5804號偵卷第27頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（參5804號偵卷第85至87、140至142頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參5804號偵卷第89至101頁）、毒品初驗報告、勘察採證同意書、尿液檢體對照表（參5804號偵卷第103至106頁）、通聯紀錄表、通聯紀錄翻拍畫面（參5804號偵卷第107至111頁）、毒品案資料照片、LINE翻拍畫面（參5804號偵卷第112至119、125至139頁）、證人林芸瑭與被告107年2月6日交易毒品之監視器翻拍照片（參5804號偵卷第120至124頁）、車輛詳細資料報表（參5804號偵卷第150、151頁）、扣押物品清單（參5804號偵卷第175、178頁）、被告107年2月13日販賣毒品遭查獲及員警搜索之照片（參1105號毒偵卷第81至87頁）、車輛詳細資料報表（參1105號偵卷第100、101頁）、毒品案資料照片（參他卷第21頁）、勘察採證同意書、尿液檢體對照表（參他卷第22至24頁）、車輛詳細資料查詢（參他卷第30頁）、通聯紀錄表、通聯紀錄翻拍畫面（參他卷第34、35頁）、臺中地方檢察署107年7月18日中檢宏官107毒偵1106字第1079058113號檢附林芸瑭之驗尿報告；姓名對照表影本（參原審1422號卷第38至40頁）在卷可稽，及扣案之甲基安非他2小包（驗餘淨重0.1060公克、0.1637公克）、吸食器1組、剷管1支、殘渣袋12個等物可憑，足認被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。

2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命，堪信被告就犯罪事實一㈡至㈣所為，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊堪認定。

㈡事實欄一之㈤部分：

1.訊據被告就犯罪事實一㈤於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、尿液檢體對照表（參1105號毒偵卷第62至64頁）、臺中市政府衛生局檢體送驗單（參1105號毒偵卷第102頁）、濫用藥物尿液檢驗報告（核交卷第2頁）在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，堪可採信。

2.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101年度台非字第296號判決意旨）。查被告前於99年間，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月29日執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第4574號為不起訴處分；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。是被告於100年間觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已於101年間再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰後，復犯本件施用第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條第2項之規定處罰之。

㈢被告於提起本案上訴之初，雖否認涉犯事實欄一之㈡犯行，並請求傳喚證人林芸瑭，惟嗣於本院108年1月16日審理時表示，我確實有犯如事實欄一之㈡之犯行，捨棄傳喚證人林芸瑭等語（參本院卷第162頁），本院爰不再就證人林芸瑭行交互詰問程序，附此敘明。

㈣綜上，被告所為如事實欄一㈠至㈣販賣第二級毒品既、未遂犯行，及如事實欄一㈤施用第二級毒品犯行，皆事證明確，堪予認定，各應依法論科。

二、論罪理由：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告所犯如事實欄一之㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告就如事實欄一之㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；又被告就如事實欄一之㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告各次基於販賣及施用之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，再於102年間，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定，復於103年間，因偽證案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3月確定，上開案件接續執行，於103年11月19日假釋付保護管束，於104年2月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，於前案執行完畢5年內，再分別故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分外，皆應加重其刑。

㈣被告就事實欄一之㈣所示犯行，已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，除無期徒刑部分不得加重，僅予減輕外，其餘部分皆依法先加後減輕之。

㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力（最高法院75年度台上字第7114號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）。經查：被告所犯如犯罪事實一㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白在卷（參5804號偵卷第32至51、160至162頁，原審1422號卷第59頁，本院卷第168、169頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就被告所犯如事實欄一之㈠至㈣所示部分，除無期徒刑部分不得加重，僅予減輕外，其餘如事實欄一之㈠至㈢部分皆依法先加後減輕之，如事實欄一之㈣部分，依法先加後遞減輕之。

㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。申言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1382號、104年度台上字第620號、105年度台上字第632號判決意旨參照）。被告上訴意旨固稱：被告業已供出毒品來源為趙昆義等語。然查，本案並未依被告之供述而查獲毒品來源之共犯或正犯乙節，有臺灣臺中地方檢察署107年7月18日中檢宏官107偵5804字第1079058083號函在卷可佐（參原審1422號卷第37頁）；另被告於107年2月7日因另案為臺中市政府警察局豐原分局查獲，並供出毒品來源為趙昆義乙節，固有臺中市政府警察局第六分局107年7月17日中市警六分偵字第1070058575號函及檢送之員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局107年9月12日中市警豐分偵字第1070073624號函附卷可佐（參原審1422號卷第41、42、66至121頁頁），惟依被告供述，被告於該案所涉係施用毒品案件，且於107年1月28日下午2時許向趙昆義購買後第二級毒品甲基安非他命1小包後，隨即於當日下午5時許在其住所警衛室內施用，另有被告警詢筆錄在卷可參。又趙昆義部分亦經檢察官提起公訴，而被告所涉之前開施用毒品案件亦因其供出毒品來源而減輕其刑，復有臺灣臺中地方法院107年度中簡字第1644號判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第5499號起訴書在卷可稽（參原審1422號卷第122至126頁）。從而，被告供出者為其施用毒品犯行之來源，與本案販賣毒品案件，難認相涉；從而，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件並不相符，尚無從據以減刑。

㈦按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟為如事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品既、未遂，及如事實欄一之㈤之施用第二級毒品之犯行，所為嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣1千萬元以下罰金」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「無期徒刑」、「7年以上至20年以下之有期徒刑」、「罰金新臺幣1千元以上，1千萬元以下」區間酌予量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，另被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，其法定刑亦無明顯過重之情事，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以被告販賣第二級毒品及施用第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告所犯之上開販賣、施用第二級毒品犯行，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後（販賣第二級毒品未遂部分再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑），衡諸該犯行所侵害之法益，亦無所謂情輕法重情況。從而，本院認被告所犯之販賣第二級毒品及施用第二級毒品之犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、駁回上訴理由：

㈠原審經審理結果，認為被告所為如事實欄一之㈠至㈤犯行，皆事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施刑法第1條之1規定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且而本案被告販賣第二級毒品犯行共4次；以及前業因施用毒品案件，經觀察勒戒處分及入監服刑，仍無法徹底戒絕毒癮，再度觸犯本件施用毒品罪，惟因施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益；並衡酌犯後尚能坦承犯行之態度，再審酌被告各次販賣之對象、數量、金額、犯罪之動機、手段、目的，及被告自承職業為勞工、國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號五所判處之刑，諭知易科罰金之折算標準，及就附表編號一至四所判處之刑定其應執行之刑。另就沒收部分詳予說明如後。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨雖主張其有供出上手等語，惟被告所為供述內容部分，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件並不相符，本院無從據以減刑，已詳如前述，被告此部分上訴意旨，並無理由，應予駁回。

㈢被告上訴意旨雖另請求從輕量刑等語；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。經查，原審以被告之責任為基礎，詳予斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪之態度等一切情狀（詳如前揭），而為被告刑期之量定，顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法，被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由，併予駁回。

四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。且犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，原則上不問成本及利潤，以總額沒收為原則。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。另被告持有販賣剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，就該查獲之剩餘毒品，祗於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。經查：

1.扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，經送鑑結果，驗餘淨重各為0.1060公克、0.1637公克有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第第0000000000號鑑定書附卷可佐（參偵卷第176、177頁），係被告販賣所剩餘，業據其於原審審理時供明（參原審1422號卷第31頁），且包裝袋在物理上與毒品無法完全析離，均應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，於其最後一次即犯罪事實一㈣所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分已滅失，不另行諭知沒收銷燬。

2.扣案之華碩廠牌黑色手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張），係供被告於犯罪事實一㈠至㈣各販賣第二級毒品所用之物，亦據被告於原審審理時供述明確（本院1422號卷第31頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一㈠至㈣所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。

3.扣案之玻璃球、吸食剷管、殘渣袋則為供被告於為如事實一㈤施用毒品犯行所用之物，另據被告於原審審理時供述明確（參原審1422號卷第31頁），爰依刑法第38條第2項，宣告沒收。

4.未扣案之被告所犯如事實欄一㈠至㈢所示各次販賣第二級毒品罪所得，不問其成本若干，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。