臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第846號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第846號

上訴人

即被告

蔡永進

選任辯護人

陳宏毅律師(法律扶助)

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1520號，中華民國107年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15017號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡永進曾於民國（下同）99年12月30日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第660號判決處有期徒刑6月確定；另於100年5月23日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第747號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；復於100年5月23日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第981號判決分處有期徒刑9月、5月確定；上開案件嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2694號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年，於101年12月27日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、蔡永進於106年5月30日（即端午節休假日）下午，行經臺中市○○區○○○路000號旁空地，見有一台車號00-000號曳引車車門未上鎖。該車雖登記車主為「○良通運股份有限公司」，實則為葉○良所有，葉○良、葉○翰父子住家（兼○良通運股份有限公司營業處）就在停車處對面，該曳引車為葉家人共同監督之財產。蔡永進見車門未上鎖，認有機可趁，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，17時30餘分許，準備二只大型紙袋，而開啟上開曳引車車門，徒手竊取車內之無線電主機1部、行車紀錄器1部、電源供應器1台、GPS主機1部、油壓剪1支等物得手，並將之分別裝置於二只紙袋內，拿到○○○路000號旁空地靠近馬路處，再返回上述車號00-000號曳引車駕駛座上，繼續搜刮財物，適為甫騎機車返家之葉○良夫婦發覺。葉○良上前查看，其太太回去家裡呼叫兒子葉○翰出來幫忙。葉○良上前出言喝止並欲逮捕，蔡永進為脫免逮捕，竟生當場施以強暴之準強盜犯意，先在曳引車上伸腳踹踢葉○良，跳下車後另以徒手推倒葉○良，復接續以腳踹踢葉○良，致葉○良因而受有「顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血、左下肢多處鈍擦挫傷並瘀腫」等傷害，致使葉○良難以抗拒。而原本在家裡的葉○翰經其母親呼喊，也出來圍捕竊賊，蔡永進見葉○翰前來，乃徒步逃逸，葉○翰見狀即追捕蔡永進，迨至臺中市○○區○○路000號前，先抓到蔡永進的衣服，蔡永進用手推開葉○翰，葉○翰再自後抱住蔡永進，蔡永進不斷掙扎，並基於傷害之犯意，以腳踹踢葉○翰，致葉○翰受有「右手腕、左膝、左小腳趾鈍傷」等傷害。後經葉○翰全力壓制，蔡永進始行就範，葉○翰並委由鄰居於當日17時42分報警，警方17時48分趕來現場查獲，經警在臺中市○○區○○○路000號旁空地靠近馬路處查獲2個紙袋，內有蔡永進竊得之上開內裝有無線電主機1部、行車紀錄器1部、電源供應器1台、GPS主機1部、油壓剪1支等贓物（業已發還葉○良）。

三、案經葉○良、葉○翰訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定。查證人即告訴人葉○良、葉○翰於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其選任辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院卷第65頁背面），既然證人葉○良、葉○翰已經於原審中到庭具結陳述，本院同意捨棄證人即告訴人葉○良、葉○翰之警詢筆錄不用。

二、本判決下述所引用之供述證據、非供述證據，檢察官、被告及其辯護人，均同意有證據能力（本院卷第65頁以下），且本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告之答辯：我沒有打葉○良、葉○翰。被發現之後，我自己也在跑，葉○翰是自己跑著跑著，就不知道怎麼受傷了，葉○良抓著我摔倒，他自己也倒地，我就掙脫他就趕快跑。葉○良發現我的時候，我已經在地上了，只是把紙袋拿下來，被發現後我就把紙袋丟地上，我人就跑了。葉○良抓我要制服我，要把我摔倒，兩個人就一起倒地，他太太就喊叫，兒子葉○翰就跑出來，我在拖板車下鑽來鑽去，我跑到快到馬路上，我體力不好，我就躺在馬路的旁邊，葉○翰就上去把我壓制，我怎麼可能踹他。我只是竊盜，沒有實施強暴脅迫，我只是竊盜未遂（本院卷第63頁背面）。我真的沒有打葉○良、葉○翰父子，我看到他們時，連車門都來不及關，我只有想要逃跑而已，我連鞋子都跑到掉了，我沒有攻擊他們的意思。後面空地路也不是很好走，我體型小，我都躲在曳引車後方跑來鑽去，躲避他們的追捕。我那時有吸毒，體力不好，一下子就跑不動了，才會被他們壓制（本院卷第86頁背面）。

二、辯護意旨略以：被告偷竊的東西是很大一包，是在搬動的情形下被發現，不在其實力支配之下，本案是竊盜未遂。告訴人說詞有前後矛盾，竊盜既未遂部分，沒有查明兩袋物品是一起還是分別發現的，第一袋只是搬運到空地上，還沒有搬走就被發現了，應該是竊盜未遂（本院卷第64頁）。被告所竊取贓物體積不是很小的東西，不是容易攜帶及隱匿的，放進袋子也是超過紙袋子的大小，有突出來的。而被告搬運贓物所置放的位置，告訴人於原審證稱是被告把兩袋子物品放在停車場空地上，只是比較靠近馬路。被告是打算把兩袋子物品搬下來後，再騎乘機車過來載運，被告搬運完第一個袋子，準備搬運第二袋子時，就已經被發現，被發現時，被告人還在車上，這兩袋子贓物位置還是在停車場裡面，被告還在車上，這兩袋子物品還沒有脫離被害人的持有掌握下，還是屬於未遂的程度。被告為了掙脫葉○良、葉○翰的推擠拉扯，在過程中造成被害人跌倒的情形，以目前事證沒有辦法認定被害人所受的傷勢是由被告積極主動攻擊行為所造成，仍有可能是拉扯過程為了閃避或掙脫壓制而造成的情形，但事實上被告與被害人體型差異蠻大的，原審只是目視判斷，沒有判斷體重的部分，認為兩人體型及體重有很大的差別。被告沒有主動攻擊被害人達到難以抗拒程度的情形。故不能論以準強盜罪（本院卷第87頁）。

三、經查：

㈠竊盜部分：

1.上揭竊盜事實，業據被告於偵訊、原審訊問及準備程序時自白不諱（見偵卷第57-58頁、原審聲羈卷第6-7頁、原審卷第12背、46頁），核與證人即告訴人葉○良於原審審理時具結證述：「我車上有無線電、GPS，還有發話的無線電等物品，第一次就被被告用2袋紙袋裝著拿走，搬到距離車子約50公尺遠處，被告第二次又回來拿時，還沒有裝就被我發現等語」相符（見原審卷第176背-177頁），並有二個裝置贓物的紙袋放在馬路邊之照片可證（偵卷第34頁背面編號11照片）。

2.又按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院49年台上字第939號判例、69年度台上字第2523號判決意旨可資參照）。本件被告所竊得內裝有無線電主機1部、行車紀錄器1部、電源供應器1台、GPS主機1部、油壓剪1支等贓物之2個紙袋，係經警在臺中市○○區○○○路000號後方空地靠近馬路處查獲之事實（見偵卷第34頁背面，編號11遺留現場牛皮紙袋之現場照片1張）。此外，並有臺中市政府警察局清水分局贓物認領保管單1紙附卷可參（見偵卷第28頁），足認內裝有被告所竊之無線電主機1部、行車紀錄器1部、電源供應器1台、GPS主機1部、油壓剪1支等贓物之2個紙袋，業均經被告搬運至臺中市○○區○○○路000號附近空地靠近馬路處放置，而已置於被告實力支配之下，被告之竊盜犯行已屬既遂無訛。

3.證人（即最先趕往現場處理的警員之一）張○毅，於本院審理中證稱：「那天是110通報，我們到現場時，被告已經被民眾逮捕在那邊..（請提示偵卷第34頁背面編號11照片，有拍攝到贓物的情形，是在馬路上？哪條馬路上？）對。空地就是兩條路的交叉位置，在那邊我不能確定，就是遺留在案發現場附近。那兩個袋子是遺留在現場沒有錯。我們到現場逮捕被告，是告訴人父子告知我們贓物在哪裡，我們沒有移動贓物位置，要移動前我們會先拍照。」「我們拍照前是沒移動過這兩個袋子。」等語。另一同時趕往現場的警員即證人王文福，於本院審理中證稱：「我們是接獲民眾報案，我們先前往現場的，是由我們備勤警員處理的。到場之後被告已經被壓制住。我們看到地上那邊有袋子」「袋子及贓物放在馬路上。在○○○路上。發現贓物地點離大貨車停車現場位置約50到100公尺。」「我到場後，確定贓物袋子是沒有移動過，我們開巡邏車到那邊就有看到了。」「我們只問誰偷的，民眾及被害人說是被告偷的，看到被告拿著贓物在跑，被害人追被告，被告被壓制住，贓物遺留在現場。」「照片的影像就是我當時看到的狀況，兩個袋子是在一起的。」「照片中袋子的位置與被告被壓制住的位置距離，約10公尺左右。被告被壓制住的位置，距離大貨車約50到100公尺。」「被告從大貨車衝到馬路就是○○○路那邊，在馬路上被民眾壓制，袋子就在旁邊約10公尺處。」（本院卷第80頁以下）。已經清楚證述，被告遭葉○翰壓制後，旁邊有被告先前竊得之二袋贓物。被告於原審中答辯稱：「我將竊取之東西分別裝置於2個紙袋後，將其中1袋搬運至路邊，返回欲搬運另1紙袋時，即遭告訴人葉○良發現。」（原審卷第199頁）。依照被告之說法，被告至少已經將一袋贓物置於實力支配下，拿到旁邊的馬路邊，就已經竊盜既遂，已堪認定。

4.辯護人稱：被告尚未將贓物置於自己實力支配下，應屬未遂云云（本院卷第17頁），與現場二袋贓物已經離曳引車頭一段距離之事實不相符，辯護意旨應無可採。

㈡準強盜（以達難以抗拒）及傷害（未達難以抗拒）部分：1.①被告為脫免逮捕，而當場對告訴人葉○良施以強暴之準強盜犯行，業據證人即告訴人葉○良於原審審理時具結證述：「被告第二次回來時，我才發現我的車門怎麼突然開了，我就跑過去看，看到被告人在我車上，我就跟被告講說你幹什麼，【被告坐在車子椅子下緣在車上踹我一腳】，然後跳下車用手攻擊我，我就倒地，【被告又用腳踹我眼睛，踹了十幾下】。我身體有臉部多處鈍擦挫傷、上下唇、左前胸部、左下肢、左眼結膜等處及左腳均有受傷，左腳是被告推倒我使我倒地擦傷，【其他傷勢是被告攻擊我眼睛及抓我胸部所致】。我太太叫我兒子葉○翰過來，被告本來一直踢我，看到我兒子葉○翰過來才跑走」等語（見原審卷第177背-187頁）。告訴人葉○良既然已經被打倒在地，又被猛踢頭部眼睛受傷，看不清楚，被告所施強暴行為已經達到「難以抗拒」之程度。②被告傷害告訴人葉○翰之犯行，經證人即告訴人葉○翰於原審審理時結證稱：「當時我是聽到我媽在呼叫我的名字，我就趕快打開門去看，就看到我爸爸即葉○良遭被告壓在地上，【被告一腳踩在我爸爸身上，另一腳踢我爸爸的頭約三下】，然後我趕快說不要跑，就追過去，被告就趕快逃跑，我跟在後面追，追約5、60公尺，我就從後面把被告抱住，【被告一直用腳踢我，腳一直掙扎一直踢，踢我的腳掌】，後來我只好用壓制，把被告的頭勒住，讓被告不能動，後來勒大力一點以後，被告說不要勒、不要勒，被告才乖乖放下來。我身體有左膝、左小腳指鈍挫傷，這些傷勢是被告踢的」等語（見原審卷第187背-196頁）。③另有告訴人葉○良、葉○翰受傷之童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書2紙、編號1~4曳引車頭、5遺留現場鞋子、7葉○良頭部、8葉○良小腿、10葉○翰腳部、11遺留現場牛皮紙袋、12贓物照片之現場照片12張、車號查詢汽車車籍資料（KR-136）在卷可按（見偵卷第30、31、32-34、81頁）。

2.①按刑法第329條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，【已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑】，經96年7月13日司法院大法官釋字第630號解釋闡述綦詳。②刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已【致被害人當下難以抗拒】，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，【並不以至使被害人陷於完全不能抗拒】之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。③又所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決要旨參照）。

3.本件被告為脫免逮捕，先在上開曳引車上以腳踢告訴人葉○良，後在曳引車旁以徒手推倒告訴人葉○良，使告訴人葉○良因倒地，復接續以腳踹踢告訴人葉○良頭部及身體，致告訴人葉○良因而受有左下肢多處鈍擦挫傷併瘀腫、顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等傷害，業據證人即告訴人葉○良證述在卷，並有診斷證明書在卷可憑，已如前述，參以證人即告訴人葉○良於細節、過程之描述指證歷歷，若非親身經歷，實難自行憑空杜撰，足見被告為脫免逮捕，確有向告訴人葉○良為前開強暴、傷害行為。

4.又告訴人葉○良身高162公分、體重80公斤，業據證人即告訴人葉○良陳明在卷（見原審卷第183頁），而經原審當庭勘驗告訴人葉○良與被告之體型，告訴人葉○良較為壯碩，被告較瘦，另就身高部分，被告略高於告訴人葉○良，有原審審判筆錄可憑（見原審卷第183頁），然告訴人葉○良，年齡較大，身體健康不佳，患有糖尿病、高血壓等疾病，亦據證人即告訴人葉○良陳明在卷（見原審卷第184頁），且告訴人葉○良為00年次，被告為00年次，亦有其等年籍資料在卷可按（見原審卷第175、204頁），兩者年紀有別，是雖告訴人葉○良體型較被告壯碩，然告訴人葉○良身體顯較被告孱弱，身高復較被告矮，年紀復已老邁，其於遭被告在曳引車上以居高臨下先發制人，以腳踢之攻擊方式，攻其不備又跳下車又復以手推及腳踹葉○良。足徵被告為脫免逮捕，而對告訴人葉○良為前揭強暴行為時，客觀上實已壓抑告訴人葉○良之意思自由達相當之程度，而使告訴人葉○良達「難以抗拒」之程度甚明。是被告及辯護人辯稱未有因脫免逮捕而當場施以強暴之行為云云，顯係卸責之詞，不足採信。

5.告訴人葉○翰逮捕被告後，由旁邊路人報警，報案音檔經本院勘驗如下：┌────────────────────────────┐│勘驗報案音檔： Z00000000000000 ││ ││110值班台人員（男）： 台中市政府警察局110您好 ││報案人（男）： （對旁人講：你打過了嗎？） ││110值班台人員（男）：您好..110您好...110您好.. ││報案人（男）：（對旁人講：已經打了嗎？）（旁人說:我還沒 ││ 打！） ││報案人（男）：喂，您好 ││110值班台人員（男）： 您好 ││報案人（男）：這邊是...○○○路○○○號..中港會館..臺中 ││ 的 ││110值班台人員（男）：○○○路...那邊是梧棲嗎？什麼事？ ││報案人（男）：對對對..他們在抓小偷啦..他偷開車門吧？還是││ 什麼的。 ││110值班台人員（男）：還有民眾.. ││報案人（男）：民眾現在當場制服啊！○○○路，梧棲○○○路││ 000號 ││110值班台人員（男）： 000號，您貴姓？ ││報案人（男）：我姓鐘，我是這邊住戶 ││110值班台人員（男）：他跑掉了嗎？ ││報案人（男）：沒有，沒有..阿，他現在抓著阿 ││110值班台人員（男）：喔..好..通知員警過去喔 ，謝謝您 ││報案人（男）：你們會派人過來嗎？ ││110值班台人員（男）：會會會...馬上過去 ││報案人（男）：中港會館啦.. ││110值班台人員（男）：好 │└────────────────────────────┘6.被害人葉○良、葉○翰父子，就住在竊盜現場對面的建物，葉○良經營「○良通運股份有限公司」，管理車號00-000號曳引車。葉○翰當時22歲，已畢業，在家裡幫忙，並等待當兵通知。被害人葉○良、葉○翰父子其實是同時監督管理系爭曳引車，具有「重疊性法益」關係。參照「強盜罪除侵害財產法益外，同時對人身自由亦有所侵害，若數人共同管領財物，對該財物同具重疊之支配關係，若對其中一人或數人，以強暴脅迫等不正方法致使不能抗拒而取該財物或使其交付，其侵害之法益不僅一個，應依想像競合犯論處。」（最高法院88年度台上字第5509號、88年度台上字第3181號刑事裁判），又「強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，且銀行或其他機構受僱職員對於銀行或其他機構之財物既有管領力，其與銀行或其他機構負責人間對於銀行或其他機構之財物同具重疊的支配關係，強劫銀行或其他機構之財物，對於數個受指示或管領財物之受僱職員施以強暴脅迫，致使不能抗拒，而取該財物或使其交付者，應按受強暴脅迫之銀行或其他機構受僱職員人數計算罪名，依刑法第五十五條從一重處斷。」（最高法院85年度台上字第150號刑事裁判），被告對葉○良是犯「竊盜罪+強暴致難以抗拒＝準強盜罪」，而被告對葉○翰是犯「竊盜罪+傷害罪（強暴未達難以抗拒）」。

四、至辯護人雖認本件應有刑法第19條規定之適用等語，惟經原審函請衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀態，經鑑定結果為：被告犯行當時之現實判斷力應無缺損，及其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力應無降低，也未達不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等語，有衛生福利部草屯療養院106年12月25日草療精字第1060013480號函檢送之精神鑑定報告1份在卷可憑（見原審卷第126 -130頁），是本件並無刑法第19條規定之適用，附此說明。

五、綜上，被告否認竊盜既遂云云，與現場拍到二個紙袋內已經裝置贓物並拿到馬路邊之情況，並不相符。又被告辯稱：我沒有施用強暴行為云云，然與證人葉○良、葉○翰所受傷勢不吻合，因為葉○良臉部受到相當傷害，而葉○良與被告身高相近，若是兩個人面對面爭執，被告不可能踢到葉○良臉部。這勢必是葉○良倒地後，被告又去踹踢葉○良臉部，導致葉○良難以抗拒，被告如此施加暴力，已符合準強盜要件。又被害人葉○翰逮捕被告，被告以暴力抗拒，致葉○翰受傷，雖然因為葉○翰體形壯碩，被告所施強暴行為不達「難以抗拒」之程度，但被告仍難解免傷害罪責。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑情形：

一、按刑法第329條關於竊盜、搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論之規定，其所謂當場，於時間上，應指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場（最高法院99年度台上字第1668號、99年度台上第3683號判決意旨可資參照）。查本件被告在告訴人葉○良、葉○翰父子住家前，爬上曳引車頭內竊取無線電等物品，放入紙袋內，已拿到路邊擺放準備運走，再度回到曳引車上，接續竊取告訴人葉○良、葉○翰父子共同監督之財物，因遭告訴人葉○良發覺，被告為脫免逮捕而當場對告訴人葉○良施以強暴，使告訴人葉○良達難以抗拒之行為，此部分「竊盜罪+強暴致難以抗拒＝準強盜罪」，構成刑法第329條準強盜罪，應論以同法第328條強盜罪之刑度。又「強暴行為」乃指有形的暴力，強暴行為通常含有傷害之結果，被告在曳引車上以腳踢告訴人葉○良，後在曳引車旁以腳踹踢告訴人葉○良，致告訴人葉○良因而受有左下肢多處鈍擦傷、顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等傷害，此部分傷害行為吸收在「強暴」要素評價中，不另論以一個傷害罪。

二、因為葉○良、葉○翰就住在遭竊現場對面，葉○良家庭就是經營貨運公司，曳引車就停在家門口，該曳引車為葉○良、葉○翰父子共同監督之財產，被告竊取曳引車上財物，侵害葉○良、葉○翰重疊性法益，被告也構成對葉○翰犯竊盜罪。被告遭告訴人葉○翰抓住衣服，雖然用手將葉○翰推開，短暫掙脫，但又遭葉○翰自後抱住，乃以腳踹踢告訴人葉○翰，致告訴人葉○翰受有右手腕、左膝、左小腳趾鈍挫傷等傷害，均係屬故意傷害，但強暴行為未達「難以抗拒」之程度，不構成刑法第329條準強盜罪。但此部分強暴行為，已經合法告訴，應論以刑法第277條第1項之傷害罪。故被告對葉○翰是犯「竊盜罪+傷害罪（強暴未達難以抗拒）」二罪。本院已於審理中諭知被告構成竊盜罪之罪名（本院卷第79頁背面）。

三、又被告竊取財物、對告訴人葉○良施以強暴達難以抗拒、對告訴人葉○翰傷害等行為，時空緊接，互相重疊，應屬自然概念上一行為，為想像競合犯。對葉○良「準強盜罪」，對葉○翰「竊盜罪+傷害罪」，應依刑法第55條規定，從一重之準強盜罪論處。至於起訴書記載「被告犯二次刑法第277條第1項之傷害罪嫌」，容有誤會，應予更正。

四、被告曾於99年12月30日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第660號判決處有期徒刑6月確定；另於100年5月23日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第747號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；復於100年5月23日，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第981號判決分處有期徒刑9月、5月確定；上開案件嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第2694號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年，於101年12月27日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、復按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第6916號判決意旨參照）。本院審酌被告竊盜所竊得之物品價值非微，且其為脫免逮捕，竟以腳踢、手推之方式，對告訴人葉○良施以強暴，致告訴人葉○良受有如犯罪事實欄所載之傷害，傷勢非輕，嗣見告訴人葉○翰追捕，復以腳踹踢告訴人葉○翰，使其受傷，被告仍試圖逃脫，終因告訴人葉○翰體型略佔上風，故將被告制伏。則綜觀本件被告犯罪情狀，於客觀上並無足以引起一般同情，而得認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事。是被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚難准許。

肆、撤銷之理由及本院之判斷：

一、原審認被告準強盜犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①「有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。」（最高法院98年度台上字第3641號刑事裁判、97年度台上字第2648號刑事裁判參照）。起訴書認為被告係犯「1次準強盜罪+2次傷害罪」，且【對葉○翰所施強暴行為「已達難以抗拒」程度，應論以準強盜罪，且對葉政翰構成傷害罪】（見起訴書第二頁第一行、第三頁第12行）。原審判決認為對葉○翰強暴行為「尚未達難以抗拒」程度，【對葉○翰不構成準強盜罪，僅論以傷害罪】，就此部分認定罪名與起訴書不同。且原審認為葉○翰「右手腕挫傷」傷勢難認定是被告所造成。故原審於判決書第十二頁以下就「被告對葉○翰犯準強盜罪部分，及被告被訴造成葉○翰右手腕挫傷部分，均不另為無罪諭知」（見原審判決第12 -13頁），並敘述「上揭二部分，原應均為無罪判決之諭知，惟起訴書認此二部分與經本院論罪科刑部分，有一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。」（見原審卷第13頁倒數五行以下）。然而，被告被起訴之「竊盜、傷害、準強盜」都是時空密接下的自然概念一行為，原審既然認定此自然概念下一犯罪行為是確實存在的，至於該如何論罪，僅於論罪科刑欄下說明即可，不必另起一段不另為無罪諭知。因為針對自然概念下一行為，不可能同時出現於主文有罪、無罪之諭知，也不可能有如原審所述「原應均為無罪判決之諭知」（原審判決第十三頁倒數第五行），原審另起一段「不另為無罪諭知」部分乃有不當。②被害人葉○翰所受之「右手肘挫傷」之傷勢部分，應係逮捕過程壓制被告時所造成，雖然證人即告訴人葉○翰於原審審理證稱：我是先抓到被告衣服，被告用手推開，我又再往前追，上前抱住他，我不知右手腕挫傷之傷害何來等語在卷（見原審卷第190頁背、193頁），也只是因為逮捕過程很緊張，過程很快，無從記憶瞬間是如何受傷所致，但是證人葉○翰也證稱「在逮捕被告之前並未有這些傷勢，是追逐被告並加以逮捕之後，我身上才有這些傷」（原審卷第193頁背面）。則告訴人葉○翰「右手肘鈍挫傷」也應歸責於被告，應認定係被告故意所為。③原判決論罪科刑理由欄下，第11行以下記載「被告在曳引車上以腳踢告訴人葉○良，後在曳引車旁以腳踹踢告訴人葉○良，致告訴人葉○良因而受有顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等傷害..係屬故意傷害，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認為準強盜之當然結果，並經合法告訴，此部分均【係犯刑法第277條第1項之傷害罪】。...三、復傷害，當然結果又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。被告於實施強暴之過程中，徒手推倒告訴人葉○良，使告訴人葉○良因倒地而受有左下肢多處鈍擦挫傷併瘀腫之傷害，【此部分乃施強暴之當然結果，不另論罪。】」，究竟對告訴人葉○良所造成之傷勢，應另論以一個傷害罪？或被評價在「強暴」要素內，不另論傷害罪？顯然矛盾。如果以傷勢區分「顏面多處鈍擦挫傷併瘀腫、上下唇多處鈍擦挫傷和細小撕裂傷、左前胸部鈍挫傷併瘀腫、左眼結膜下出血等傷害」成立傷害罪，而「左下肢多處鈍擦挫傷併瘀腫」不另成立傷害罪，恐怕也違背一般人法律情感。因為被告與葉○良是從車上開始扭打到車下，過程密不可分，無從切割哪一部分是被吸收準強盜罪內的「強暴行為」，哪一部分又獨立成罪？原審此部分論罪理由實有矛盾。④案發當時，葉○翰22歲餘，已經畢業，在家協助父親事業，並等待當兵，而父親葉○良成立貨運公司，曳引車就停在家門口，該曳引車就是葉家經營的事業。葉○良、葉○翰父子對於門口停放的曳引車，有重疊的財產監督權關係，即使不是共同持有，告訴人葉○翰至少是輔助占有人，對於門口停放之葉家財產有一定財產監督權關係。被告行竊葉○翰家門前曳引車上財物，也有侵犯告訴人葉○翰財產監督權，構成竊盜罪名。葉○翰見到父親被竊賊毆打，加入圍捕行列，並在圍捕過程中受傷，只是葉○翰175公分、86公斤，體型佔上風，被告所施強暴行為尚未達準強盜之程度，但被告仍應論以「竊盜+傷害」葉○翰之罪名。原審沒有於事實欄中認定竊盜侵犯葉○翰重疊財產監督權，漏未認定對葉○翰構成竊盜，亦有瑕疵。被告上訴否認犯行，雖無理由，但原審判決有上述瑕疵，自應由本院將原判決予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告前有毒品等前案紀錄（構成累犯之論罪科刑因重覆評價禁止原則，不在被告之素行重覆評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳，其正值青壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，冀得他人財物，危害社會治安，復於遭告訴人葉○良察覺後，為脫免逮捕，當場施以前揭強暴之行為，致使難以抗拒；又遭告訴人葉○翰追捕，施以傷害，惡性非輕，再參酌被告犯後僅坦承刑責較輕之竊盜犯行（辯稱竊盜未遂），就刑責較重之準強盜、傷害犯行仍飾詞狡辯，不知悔悟，態度欠佳，復未能與告訴人葉○良、葉○翰達成和解，賠償其等所受損失，及被告自陳：國中畢業、失婚、育有一子由其前妻監護、母親已歿、父親患有老人痴呆症、有六個兄弟姐妹、服刑前從事鐵工之工作（見原審卷第202頁背面）之智識程度及家庭狀況，並考以被告犯罪之動機、手段、所竊財物價值等一切情狀，量處如主文第二項示，以示懲儆。

三、本件被告所竊得之財物，業已發還被害人葉○良，有贓物認領保管單1紙在卷可稽（見偵卷第28頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自無庸宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第328條、第320條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍起訴，檢察官陳幸敏庭執行職務。