臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第986號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第986號

上訴人

即被告

蔡鉑均

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第505號中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡鉑均自民國106年2月間起，加入真實姓名年籍不詳、綽號「小白」之成年男子所屬之詐欺集團，負責招攬車手及向車手收取所提領之詐欺贓款，並約定可與車手共同朋分所提領取之詐欺贓款4%至5%為報酬；其乃於106年2月間，招攬少年林○辰（民國90年生，真實姓名年籍資料詳卷，業經臺灣臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管束）擔任車手，並由「小白」與蔡鉑均相約，指派真實姓名年籍不詳之人交付為詐欺集團使用之金融卡予蔡鉑均，蔡鉑均復將金融卡交予林○辰，並依「小白」指示告知林○辰各金融卡應提領之詐欺贓款金額，林○辰領款後即回報予蔡鉑均，蔡鉑均再回傳提領明細表予「小白」，且將林○辰所領取之詐欺贓款扣除其與林○辰可朋分之報酬後，將所餘贓款交予「小白」或「小白」指定之人。蔡鉑均遂與林○辰、「小白」及「小白」所屬之詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之各別犯意聯絡，並於106年4月21日後，基於參與該三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之犯意，先由該詐欺集團之其他不詳成員自不詳地區，於附表「詐騙方法」欄所示之時間，以附表「詐騙方法」欄所示之方式，分別對乙○○、丁○○○施用詐術，致乙○○、丁○○○陷於錯誤，而匯款如附表所示之款項至該詐欺集團指定之如附表所示之陳冠澄所有台新銀行桃園分行帳戶及吳俊呈所有台灣土地銀行大發分行帳戶內（陳冠澄、吳俊呈所涉幫助詐欺取財罪嫌部分另案偵辦中）；蔡鉑均則自「小白」指派之人處取得上開帳戶之金融卡，並依「小白」指示通知林○辰於如附表所示之提領時間，前往如附表所示之提領地點，分別持上開帳戶之金融卡提領乙○○、丁○○○遭詐詐欺而匯入該等帳戶內之款項，林○辰再將所提領之贓款交予蔡鉑均，蔡鉑均扣留所提領贓款之4%作為2人之報酬後，其餘贓款均交予「小白」或其指派之人，蔡鉑均並將其中2%報酬朋分予林○辰，其則自行取得2%之報酬。嗣因乙○○、丁○○○發覺遭詐騙而報警處理，經警調閱上開帳戶交易明細資料，並清查上開提款地點暨比對相關監視器畫面，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、上訴人即被告蔡鉑均（下稱被告）並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審與本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○、被害人丁○○○於警詢時之指訴及證人即少年林○辰於警詢時之證述情節大致相符，並有提款及附近之監視器錄影截取畫面、陳冠澄所有上開台新銀行帳戶、吳俊呈所有上開土地銀行帳戶之基本資料與交易明細、提款帳號之交易明細2份、告訴人乙○○提出之臺北富邦銀行存摺封面及內頁明細及郵政跨行匯款申請書影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局中和分局錦和派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、被害人丁○○○提出之和平區農會匯款委託書影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局和平分局梨山分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，洵堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）新舊法比較：

1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定(下稱修正前組織犯罪防制條例)。

2.按修正前組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而依被告所述情節，本案系爭詐欺犯罪組織之成員，至少有被告、真實姓名年籍不詳、綽號「小白」之成年男子、「小白」指派之人及少年林○辰等3人以上，且依被害人丁○○○所證述之情節，被害人丁○○○係遭被告所屬詐欺犯罪組織之其他成員施以詐術行騙，足認本案之系爭詐欺犯罪組織，自屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對被害人實行詐騙犯行甚明。

（二）按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1項第2款立法理由）。復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參照；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、98年度台上字第4384號判決要旨參照）。本案被告所加入之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使他人受騙交付款項，另指派成員前往收取，組織縝密，分工精細，其成員至少包括被告、「小白」、少年林○辰、「小白」指派之人，是成員已達三人以上至明；雖被告未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉渠等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自應就本案詐欺取財犯行均負共同正犯之責任。

（三）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。查被告自106年2月間起即加入詐欺集團，負責招攬車手及向車手收取所提領之詐欺贓款等工作；而該集團係三人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，雖被告於106年2月間至106年4月20日止加入該詐欺集團之行為，並無修正前組織犯罪防制條例之適用，惟自106年4月21日組織犯罪防制條例生效施行後，被告仍繼續參與該犯罪組織，揆諸上開判決意旨，被告自應就其於106年4月21日後參與犯罪組織行為之首次犯行，即如附表編號2所示部分，論以參與犯罪組織罪。是核被告就如附表編號1所示部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就如附表編號2所示部分，則係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告、少年林○辰、真實姓名年籍不詳之「小白」及所屬該詐欺集團成員彼此間就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告指示少年林○辰於如附表編號1、2所示時、地多次提領詐欺贓款，均係為達到詐欺取財之目的，而各侵害如附表編號1、2所示之被害人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應就同一被害人之各次受詐匯款行為，及被告等針對同一被害人所匯款項之多次領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各以被害人為準，分別論以接續犯之單純一罪。又被告就如附表編號2所示部分，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等2罪，而依上開判決意旨，因被告參與上開犯罪組織的目的，即為施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是認被告就附表編號2所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財等2罪應予分論併罰，容有未洽。再被告所犯2次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告雖與少年林○辰共同犯本案，惟被告為86年10月生，於行為時尚未滿20歲，非屬成年人，有被告之戶籍資料查詢結果1份在卷可參，尚無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

四、部分維持及部分撤銷改判之理由：

（一）原判決附表編號1所示部分，應予維持：原判決認被告就其附表編號1所示部分之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青年，本應依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團犯罪組織，甚且招攬他人加入，價值觀念嚴重偏差，造成告訴人乙○○財產損失，所為實應嚴予非難；惟考量被告迭於警詢、偵訊及審理時均坦承犯行，其擔任招攬車手、轉交款項之角色，尚非屬核心主犯，自承此部分獲利約新台幣1600元，尚未與告訴人乙○○達成和解或調解，賠償其所受之損害，暨其陳稱為高中畢業之智識程度，目前以打工為業、未婚之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明沒收之情形（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴請求從輕量刑云云，然原審之科刑顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之不當之情事；況且，本案被告所犯上開罪名之法定最低本刑為有期徒刑1年，原審僅量處有期徒刑1年2月，已屬低度量刑，被告上訴意旨仍指原審判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

（二）原判決附表編號2所示及定應執刑部分，應予撤銷改判：1.原判決以被告如其附表編號2所示部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行，依前揭說明，係一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。原審認被告所犯上開2罪應予分論併罰，並依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，均有未洽。被告上訴指摘原判決此部分適用法律未當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，且原審就被告所定之應執行刑，即依其依據，均應撤銷改判。

2.爰審酌詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人彼此間信任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來電，時而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社會治安，被告時值青年，不思以己身之力，以正當途徑，賺取所需，竟參與以三人以上共同詐欺取財之詐欺集團，以有組織、縝密分工之方式詐欺取財，並審酌被告係擔任招攬車手及轉交款項之工作，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安之危害程度不容小覷，自應予相當程度之非難；另審酌被害人丁○○○遭詐騙而匯款之金額甚鉅，被告迄未能與被害人丁○○○達成和解或調解，賠償其所受之損失，惟被告陳明僅從中朋分詐欺所得2400元、於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並酌以如前所述之被告智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及依法諭知相關之沒收（詳後敘述），並與上開上訴駁回部分，合併定其應執行之刑如主文第4項所示，以資懲儆。

（三）沒收部分：

1.按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.查被告就如附表編號1、2部分所犯之三人以上共同詐欺取財罪，每次各抽取所提領之詐欺贓款2%為報酬一節，業據被告自承在卷（見原審卷第23頁反面），此部分屬犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，是就被告犯附表編號1部分所取得之犯罪所得1600元及犯附表編號2部分所取得之犯罪所得2400元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至於被告固陳稱「小白」曾提供工作機（即華碩手機）1支供聯絡使用，惟依卷內資料尚無從確認該工作機係屬何人所有，或因何原因而提供使用，尚難逕認係屬犯罪行為人所有，或係犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有而無正當理由提供供犯罪所用，而遽予沒收；況該工作機亦未扣案，被告並稱其已將該工作機銷燬（見原審卷第29頁），考諸本案已遭查獲，亦已無法再作為犯罪使用，而手機為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予沒收、追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是縱該工作機係屬犯罪行為人所有或係行為人以外之人無正當理由提供，本院亦認無予以沒收、追徵之必要，附此敘明。

（四）末按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地(最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照) 。查本案關於被告所犯參與犯罪組織罪部分，既與被告所犯三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，則依上開判決意旨，即不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。