臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1223號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1223號

上訴人

即被告

吳政憲

選任辯護人

林更祐 （法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第261號中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4673號、106年度偵字第5050號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政憲明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，先向陳展鑫表示其有販售槍枝及子彈，有需要可聯絡等情。嗣陳展鑫於民國106年5月15日因強盜等案遭警拘提，同年5月30日為警借提時供出上情，並於同日下午，以其行動電話通訊軟體FＡCETIME聯繫吳政憲所使用如附表編號4之手機，並表示願向吳政憲購買槍枝及子彈事宜，吳政憲乃同意以新臺幣（下同）7萬元之價格，販售如附表編號1至3所示之槍枝及子彈與陳展鑫，並約定於當天晚間交貨，嗣吳政憲於當天22時30分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車前往南投縣○○鎮○○路0段000○0號前，即遭埋伏警方查獲而販賣未遂，並於上開車輛內扣得如附表所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院所著97年度台上字第418 號判例意旨參照）。本案被告吳政憲及辯護人雖於原審法院辯稱證人陳展鑫係配合警方辦案，係屬陷害教唆，所取得之譯文及證據資料應無證據能力云云。惟查，本案證人陳展鑫固於實際槍枝交易前已至警局檢舉，然依其檢舉情節，乃係已知悉自己曾向被告購買過槍枝且被告仍有意出售槍枝後始向警方檢舉，要非警員授意其引誘或教唆被告出售槍枝，此觀證人於偵查及原審審理時已具結證稱略以：伊與被告大約在104、105年初認識，當時是伊1位綽號「阿明」的朋友介紹被告給伊認識的，因伊當時加入討債集團有要搶劫銀行，所以伊與被告在喝酒時就跟被告表示過要買槍，伊在本案之前就有向被告買過槍枝成功，被告也有跟伊說要買槍就通知被告，因伊女友懷孕且伊母親願意給機會，伊才會想要向警方供出槍枝來源等語（見原審卷第209頁至212頁，臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5050號卷第17頁），亦即本案被告原已具有犯罪之意思，司法警察僅係利用證人提供線報之機會，待被告著手於犯罪暴露犯行時予以逮捕，依首揭說明，乃屬合法「釣魚偵查」之範疇，是警方因此查扣取得之證據資料及通訊譯文，自均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第110至111頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭事實坦承不諱。被告另於原審審理時雖矢口否認有何販賣槍枝及子彈之情，辯稱：槍枝跟子彈是自己持有，之前就放在車上，案發當天是陳展鑫打電話給伊約伊去草屯喝酒吃飯，且伊與陳展鑫通話時正在打麻將，伊與陳展鑫對話譯文中所謂「小9」係指台語「燒酒」的意思，至於譯文中的「先拿1」等語，因伊當時有在吸毒而神智不清，所以伊也不知道是何意，伊並無販賣槍枝及子彈之行為云云；辯護人於原審亦為被告辯稱略以：被告與證人通話前正在打麻將且多日未眠，故被告主觀認知係證人邀約去飲酒，又扣案槍彈與譯文中提及之槍彈不符，可知被告並無販賣槍彈之意，本案被告僅係單純持有槍彈云云。然查：

㈠被告有於上開時地與證人陳展鑫通話，嗣駕駛上開車輛攜帶扣案如附表所示之物至南投縣○○鎮○○路0段000○0號前等情，業經被告坦承不諱，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、現場照片在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15031號卷第18至21頁、第26至28頁），復有如附表所示等物扣案可佐。而扣案如附表編號1至3所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，送鑑手槍1支（即附表編號1，含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆（即附表編號2）認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.mm制式空包彈組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力；送鑑散彈10顆（即附表編號3）認均係口徑12GＡUGE制式散彈，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局106年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書及107年10月18日刑鑑字第0000000000號函各1份附卷可稽（見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4673號卷第6至8頁，原審卷第45頁），此部分事實，應堪認定。

㈡證人陳展鑫於偵查中證稱略以：伊以前就跟被告買過幾次槍枝及子彈，這次伊被抓後經警方借提出來，伊向警察表示要供出槍枝來源就是被告，故伊就配合警方打電話給被告，並與被告約在草屯鎮芬草路的便利超商前交易，卷內的對話譯文就是伊與被告當時的通話內容，譯文中的「小9」指的是九二手槍，「40發」是指子彈，被告說的「太趕，我先拿一」指的是先給伊1把槍等語（參見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5050號卷第12至18頁），又於原審審理時證稱：伊與被告大約在104、105年初認識，當時是伊1位綽號「阿明」的朋友介紹被告給伊認識的，因伊當時加入討債集團有要搶劫銀行，所以伊與被告在喝酒時就跟被告表示過要買槍，伊在本案之前就有向被告買過槍枝成功，被告也有跟伊說要買槍就通知被告，卷附的對話譯文就是案發時伊與被告的對話內容，譯文中所謂「小9」指的是手槍，「子」是指子彈，「11萬」就是伊要給被告11萬元，「那7萬夠嗎？我給7萬」是因當時伊錢不夠，所以改成7萬元，被告說「那太趕，我先拿1」指的是先給伊1把槍等語（見原審卷第208至214頁）；證人王瑞彬於偵查中證稱略以：伊認識被告與陳展鑫，伊知道陳展鑫有跟被告買過槍，因為伊也是向被告買槍的，買槍的錢有時用現金有時用匯款給被告等語（見臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5050號卷第24至25頁）。

㈢再查，觀之被告與證人陳展鑫於106 年5 月30日之通訊對話，譯文內容如下：（Ａ：陳展鑫、Ｂ：被告） Ａ：憲哥，你聽我說，我的船，我的船2點就要出去了，我有辦法，來我們草屯7-11那裡，帶你們到之前喝酒那裡，但是我身上有12萬多，我有辦法給你11萬。Ｂ：要等一下。Ａ：我有辦法6點陪你們到9點，我就要去港口坐船了，所以6點的時候，我們到之前交流道口7-11那裡，我要跟你講白的我們2個是自己的，我身上有法度給你11萬。Ｂ：這樣。Ａ：小九、子最少要給我40發，你要給我拼一攤，OK嗎？Ｂ：OK。Ａ：好，我6點會去那，我們那間7-11那裡，交流道下來，我們之前和阿川吃酒那裡，也只能招待去那裡，其他沒有能力。我們上次跟阿川去那家，我女友開的那間，沒辦法太好了。船班2點，我5點只能陪你到9點，我們自己要先說白，我掛了，出發講一下。Ｂ：喂？Ａ：哥哥我要從基隆出門了，你這樣聽的到嗎？Ｂ：幾點？Ａ：我大概5點50至6點會到我們的7-11，然後我們會先去我女朋友那裡喝酒，但是我。Ｂ：現在太趕。Ａ：那7 萬夠嗎，我給7萬。Ｂ：夠啦。Ａ：好，5點50至6點那個7-11，我車會停在旁邊，你會看，一樣的車。Ｂ：那太趕，我先拿1。Ａ：給我挺1次。Ｂ：一定的。Ａ：好好，上來，我要出發了。Ｂ：帶出來喝酒。Ａ：至少要給我1用Ｂ：好。Ａ：好好OK。

㈣綜合上開證據所示，被告與證人陳展鑫於對話中已就購買槍枝、子彈之數量及金額已達成協議，被告於當晚方依協議內容攜帶扣案如附表所示等物至交易地點，故被告於本院所為之供述與事實相符，自得採為認定被告犯罪之依據；被告於原審所辯應係卸責之詞，自不可採。被告上開犯罪事實事證明確，犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項之罪所保護者為社會法益，故行為人未經許可而同時販賣上開條項所列之槍砲彈藥刀械等違禁物之客體，其種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時販賣二不相同種類之客體（如同時販賣手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、96年度台上字第6136號判決意旨參照）。核被告就上開犯罪事實，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。其持有槍枝及子彈之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時非法販賣子彈共18顆未遂，僅成立單純一罪，而不以其所販賣未遂之子彈數量而成立數罪。又被告以一行為同時非法販賣槍枝及子彈未遂而觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪處斷。

㈡又被告於106年5月30日與證人陳展鑫討論欲販賣上開槍彈，被告復於當晚攜帶所售槍彈至交易地點而著手於販賣槍彈之犯行，顯見被告已具有販賣槍彈之犯罪故意並已實行犯罪行為，最後因警方介入偵查並查獲以致未能遂行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號參照）。查，被告前於96年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院於97年7月30日以97年度上訴字第442號判處有期徒刑2年6月及2年8月，並定應執行刑為4年6月，再經最高法院於100年1月6日以100年度台上字第61號駁回上訴而告確定，經入監執行後甫於102年8月20日假釋出監，迄至104年7月1日期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌本件與前開執行完畢之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪，罪質相同，足見被告對刑罰反應力薄弱，以加重其刑為適當。除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告吳政憲就本案犯行因累犯加重其刑部分（無期徒刑部分不得加重），及因未遂而減輕其刑，應先加重（除無期徒刑部分不得加重外）後減輕之。

㈣扣案如附表編號1之改造手槍1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收。扣案如附表編號2、3所示原具殺傷力而經鑑驗試射之子彈8顆及散彈10顆，則因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已不具殺傷力，不再屬於違禁物，爰均不予沒收。又扣案如附表編號4行動電話1支，經被告供稱係其所有並供本案販賣槍彈時與證人陳展鑫聯絡之用（見原審卷第225頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。

四、上訴之准駁

㈠被告上訴意旨略以：被告於主動向警方投案後即遭羈押；因家中尚有無謀生能力，且分別罹患肝癌末期和罹患卵巢癌之父母雙親及一名年僅5歲之幼女，致被告於原審矢口否認犯行，羈押4個多月後，在看守所內深自反省，願意坦白認罪，希望依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕被告之刑等語。

㈡查：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。又，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段定有明文。本件係因被告基於非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，先向陳展鑫表示其有販售槍枝及子彈，有需要可聯絡等情。嗣陳展鑫因強盜等案遭警拘提後，供出上情，而聯繫被告，表示願向被告購買槍枝及子彈，被告同意以7萬元價格，販售如附表編號1至3所示之槍枝及子彈，約定於當天晚間交貨，嗣被告當天晚上駕駛自用小客車前往南投縣○○鎮○○路0段000○0號前，遭埋伏警方查獲而扣得如附表所示槍枝及子彈等情，已見前述。自無上開條例所稱「自首並報繳持有之槍砲、彈藥」或「據實供述槍砲、彈藥之來源或去向，因而查獲」等情形，自無該條例規定減刑之適用。被告之上訴，尚屬無據。

㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。經查：原審判決就被告上開犯行所為量刑，已詳細敘述其量刑理由，原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，核無不合。被告雖於上訴本院後翻異前詞，為認罪之意思表示，然被告確有本件犯行，事證已甚明確，參酌本件之法定刑及被告前曾有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科觀之，被告嗣後雖坦承犯行，仍不足以動搖原審法院之宣告刑。被告之上訴為無理由應予駁回。

㈣另，原判決未及適用前揭大法官解釋意旨，裁量是否加重最低本刑部分固略有瑕疵，然經本院審酌上開情形後，判決結果並無不同，尚無撤銷改判必要，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。