臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第164號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第164號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊國龍

選任辯護人

李世文律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第292號中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3927、4067號），提起上訴，並經檢察官移送本院併案審理（臺灣南投地方檢察署108年度偵字第46號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊國龍知悉甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有插有門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1支，做為販賣第二級毒品之聯繫工具，分別為如附表所示之販賣第二級毒品犯行。

二、因檢察官向原審法院聲請核發107年聲監字第296號通訊監察書對楊國龍所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣經警持原審法院核發之107年度聲搜字第404號搜索票，於107年8月20日16時38分許至楊國龍位於南投縣中寮鄉永平村20鄰愛鄉巷40號住處進行搜索，扣得楊國龍所有供本案販賣第二級毒品用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方檢察署

理由

一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告楊國龍（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第121至124、231至234頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告對於上開犯罪事實，業於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理中及本院準備程序、審理中坦承不諱〔見警卷第10至11頁，107年度偵字第3927號卷第37至40、100頁，原審107年度聲羈字第111號卷第20至21頁，原審107年度訴字第292號卷（下稱原審卷）第34、98、159至160頁，本院卷第120、235至236頁〕，核與證人陳威權於警詢時、偵查中（見107年度他字第578號卷第151至152、155、176至177頁）、證人陳宗鴻於警詢時、偵查中（見107年度他字第974號卷第6至7頁，107年度他字第578號卷第36至38、64至65頁）、證人胡登發於警詢時、偵查中（見107年度他字第578號卷第114至117、145至146頁）證述情節相符，並有原審法院107年聲監字第296號通訊監察書及電話附表1份（見原審卷第71至72頁）、原審法院107年度聲搜字第404號搜索票1份（見警卷第42頁）、南投縣政府警察局集集分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（見107年度他字第578號卷第157至158、40至41、119至120頁）、通訊監察譯文1份（見107年度他字第578號卷第121頁）在卷可稽，並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證，自堪信被告上開任意性自白確與事實相符，堪予認定。

㈡販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。審之被告與證人陳威權、陳宗鴻、胡登發間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交付毒品予證人陳威權、陳宗鴻、胡登發之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表所示之販賣第二級毒品4次之犯行，均洵堪認定。

三、論罪：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，是核被告就如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。且：

㈠被告於如附表編號1至4所示之基於販賣目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為如附表編號1至4所示之4次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。

㈢臺灣南投地方檢察署檢察官以108年度偵字第46號移送併辦之犯罪事實，與起訴如附表編號3所示之犯罪事實相同而具有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自得併予審判，附此敘明。

㈣被告前曾於103年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度投刑簡字第214號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行後，於103年10月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第43至56頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均屬於累犯。依108年2月22日司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；茲審酌被告上開所犯施用第二級毒品之案件，於103年10月24日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本案販賣第二級毒品之4次犯行，助長毒品氾濫，具有特別之惡性，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，則對被告依累犯規定予以加重本刑至二分之一，對被告之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合上情予以衡量後，爰裁量就被告於本案所犯之4罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重外，就有期徒刑、罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

㈤毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就如附表編號1至4所示之犯行，業於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理中及本院準備程序、審理中坦承不諱（見警卷第10至11頁，107年度偵字第3927號卷第37至40、100頁，原審107年度聲羈字第111號卷第20至21頁，原審卷第34、98、159至160頁，本院卷第120、235至236頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之外，其餘部分則先加後減之。

㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。審之：

1.所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照）。經查：被告於偵查中、原審及本院均供稱其於本案所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源係向綽號「阿弟仔」之姚承霖購得等語（見107年度偵字第3927號卷第68、100頁，原審卷第34、160頁，本院卷第121頁）；雖南投縣政府警察局集集分局於107年10月31日以投集警偵字第1070013927號函附職務報告稱：楊國龍於筆錄中供稱其毒品係向綽號「阿弟仔」之姚承霖的男子購買，目前本分局正針對姚承霖販賣毒品案偵查中，尚未查獲販賣毒品之其他共犯或正犯等情（見原審卷第91至93頁），並於108年2月13日以投集警偵字第1080001757號函附職務報告稱：楊國龍於筆錄中供稱其毒品係向綽號「阿弟仔」之姚承霖的男子購買，本分局已於107年11月29日以投集警偵字第1070013707號刑事報告書將姚承霖販賣毒品案移請臺灣南投地方檢察署偵辦等情（見本院卷第65至67頁）。然上開案件經臺灣南投地方檢察署檢察官偵辦後，業以107年度偵字第4547、5534號為不起訴處分確定等情，有姚承霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署檢察官107年度偵字第4547、5534號不起訴處分書各1份在卷足憑（見本院卷第205至207、209至211頁），可知本案尚無因被告供出毒品來源而查獲上手之情事，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

2.又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院106年度台上字第429號判決意旨參照）；又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105年度台上字第3313號判決意旨參照）。經查：被告另於警詢時供稱其毒品來源為鐘豊朋等語（見警卷第11頁）；然鐘豊朋涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107年度第6788、6972、6975號提起公訴，其中關於販賣第二級毒品甲基安非他命予被告部分之事實為：「107年1月29日11時37分許，楊國龍（綽號黑仔）駕車至彰化縣○○市○○路0段000號之7-11便利商店（○○門市）前，搭載鐘豊朋一同前往彰化市○○路某間汽車修配廠。稍後，鐘豊朋先向楊國龍收取購買甲基安非他命之對價新臺幣（下同）3,000元現金，再單獨進入上述汽車修配廠，以前開現金向不詳身分者購得甲基安非他命1小包，並從中鏟取少量甲基安非他命留供己用，方將所餘之甲基安非他命交給楊國龍而完成交易」等情，有上開起訴書1份在卷可佐（見原審卷第143至146頁）；然據被告於原審審理時供稱：其此次向鐘豊朋購得之甲基安非他命已隨即施用完畢等語明確（見原審卷第160頁），復於本院準備程序時供述：鐘豊朋是其前案被查獲時所供出之毒品來源，與本案無關等語無訛（見本院卷第121頁），則上開起訴書所載鐘豊朋販賣予被告第二級毒品之犯行，顯非屬被告於本案所指其販賣第二級毒品犯行之毒品來源，依照上開最高法院判決意旨，不能認為已因被告之供述而查獲毒品來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，附此敘明。

㈦量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命共4次之犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，本院綜合各情，認被告所為販賣第二級毒品之犯行，於依刑法累犯規定予以加重後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，併予述明。

四、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告未思以正途謀生，知悉甲基安非他命係法律所列管之第二級毒品，仍非法販賣，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第二級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其販賣所得及交付毒品之數量非多，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態良好，兼衡其自述之家庭狀況（見原審卷第160頁）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3年10月，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，並說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。

五、檢察官提起上訴主張原審所定應執行刑過輕云云；被告提起上訴則主張其有供出毒品來源姚承霖，請依刑法第59條規定酌減其刑，且原審量刑過重云云。然：

1.被告於本案販賣第二級毒品，並無因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，且核無刑法第59條酌減其刑之事由，已詳如上開理由三、㈥、㈦所述，是被告執此提起上訴，核無理由。

2.刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。是被告主張原審量刑過重云云，亦無可採。

3.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。審之被告所犯如附表編號1至4所示之罪，經原審各量處有期徒刑有期徒刑3年8月、3年8月、3年8月、3年10月，其宣告刑之總和為有期徒刑14年10月，而原審定應執行刑為有期徒刑4年6月，係在各刑中之最長期（即有期徒刑3年10月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑14年10月）以下，則原審就被告所犯上開4罪合併定其應執行刑為有期徒刑4年6月，尚屬輕重得宜，罰當其責，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。從而，原審判決就被告所定應執行刑並無裁量明顯濫用情事，難謂有不當之處，故認檢察官上訴主張原審關於被告之定應執行刑不當云云，為無理由。

4.綜上，檢察官及被告之上訴，核均無理由，應予駁回。

六、沒收之說明：

㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

㈡被告就本案如附表編號1至4之販賣第二級毒品犯行，已分別收取價金1000元、1000元、1000元、3000元，雖未扣案，然係其於本案販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯各罪項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第159至160頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於其所犯各罪項下宣告沒收之。

㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。