臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1094號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1094號

上訴人

即被告

林子興

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第30號中華民國108年7月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4560號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月9日晚間某時許，在其位於桃園市○○區○○街000巷00號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年10月10日晚間7時30分許，在臺中市○區○○○街000號前為警攔查，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重3.6651公克），經警徵得其同意，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告乙○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第15頁至第29頁、毒偵字卷第45頁至第47頁、原審卷第123頁、第144頁、本院卷第113頁、第139頁），且被告於107年10月10日21時30分許經警採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、員警107年10月10日職務報告、被告搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告107年10月10日勘查採（驗）證同意書、被告查獲地點地圖、現場及扣案物品照片（見警卷第3頁至第7頁、第31頁至第43頁、第49頁、第97頁至第107頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見核交字卷第3頁）等在卷可稽，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包可資佐證。足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無因施用毒品犯行，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年桃簡字第2471號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可考，是本件被告施用毒品犯行之時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，然被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即曾因再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。

四、論罪科刑

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前①因違反藥事法案件，經桃園地院以98年度審訴字第101號判決判處有期徒刑4月確定；②因施用毒品案件，經桃園地院以97年度桃簡字第2471號判決判處有期徒刑3月確定；③因施用毒品案件，經桃園地院以98年度桃簡字第3364號判決判處有期徒刑4月確定；④因搶奪等案件，經桃園地院以99年度審訴字第200號判決判處有期徒刑8月、8月、7月、4月、3月確定；前開①②案再經桃園地院以99年度聲字第1919號裁定應執行有期徒刑6月確定，③④案經桃園地院以99年度聲字第1922號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，上開各案接續執行，於100年9月21日假釋出監，然被告於假釋期間因更犯他罪，遭撤銷假釋，尚餘殘刑8月又28日。又⑤因施用毒品案件，經桃園地院以101年度審易字第10號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用毒品案件，經桃園地院以101年度桃簡字第108號判決判處有期徒刑4月，復經同法院以101年度聲字第2601號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定；⑦因施用毒品案件，經桃園地院以101年度桃簡字第800號判決判處有期徒刑4月確定；⑧因施用毒品案件，經桃園地院以101年度桃簡字第812號判決判處有期徒刑5月確定，前開⑤至⑧案經同法院以101年度聲字第3701號裁定應執行刑為有期徒刑1年5月確定，並與上開①至④案殘刑8月又28日部分接續執行，於103年5月26日假釋出監付保護管束，於103年6月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。審酌被告於前案所犯亦有施用毒品犯行，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而再為本案施用毒品，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至檢察官起訴書另記載被告⑨因詐欺案件，經桃園地院以105年度桃簡字第462號判決判處有期徒刑5月確定；⑩因肇事逃逸之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交訴緝字第1號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑪因施用毒品案件，經桃園地院以105年度桃簡字第1413號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑨至⑪案件，嗣經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第1789號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定。與①至④案件接續執行，於107年8月2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於107年10月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等語，惟查前開①至④案之殘刑係與⑤至⑧案接續執行，非與⑨至⑪案接續執行，且就⑨至⑪部分，被告於107年8月2日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於107年10月30日假釋期滿，然被告係於假釋期間內之107年10月9日犯本案施用毒品犯行，斯時⑨至⑪部分假釋尚未期滿，且被告因本件施用毒品犯行，經判處有期徒刑8月，一旦確定，檢察官仍得依刑法第78條第1項之規定，於案件確定後6月以內撤銷該假釋，尚不能認被告所犯前開⑨至⑪案已執行完畢，是檢察官起訴書記載被告於107年10月3 0日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等語，尚有誤會，附予敘明。

(三)按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院100年台上字第3607號判決意旨參照）。被告雖主張：我在員警臨檢時，即主動將身上毒品取出，請求法院查明本件是否有自首規定適用云云。惟查，證人即查獲本案之臺中市政府警察局第三分局東區分駐所巡佐林榮祥於本院審理時具結證稱略以：本案被告是我查獲的，查獲現場附近是轄區犯罪治安熱點，那個區域經常有毒品被查獲，因此我與同事於查獲當天是在查獲地點執行治安重點守望巡邏勤務，當時被告在那邊徘徊，東張西望，神色緊張，全身發抖，依我查緝毒品超過20年的經驗，就過去盤查被告，由被告提供的身分資料輸入警用電腦，發現被告有多次施用毒品紀錄，被告有稍微要逃逸的情形，我就跟被告說如果身上有毒品就交出來，被告先說沒有，後來才將身上的毒品從口袋內拿出來交付給我們，並不是我們一過去盤查被告，被告就立刻從口袋拿出毒品，如果被告是一開始就交付毒品給我們，我就會寫在職務報告書上面等語明確（見本院卷第141頁至第145頁）。徵諸證人林榮祥係執行國家公權力之員警，與被告間並無夙怨，當無故為虛偽證詞誣陷被告之必要，從而證人林榮祥之證述應與事實相符，堪予採信。是以，足見被告並未於第一時間即主動向員警承認其有本件施用甲基安非他命之犯行，係經員警依其辦案經驗與被告有施用毒品前案紀錄，客觀上對於被告有施用毒品嫌疑產生合理懷疑，並要求被告交付身上可能攜帶之毒品後，被告始將身上毒品交出並當場坦承有施用毒品犯行，衡諸上開最高法院判決意旨，核與刑法第62條自首規定不符，是無從依該條規定予以減刑，故被告上開主張，實屬無據。

(四)又被告前於警詢及偵訊時供稱其毒品來源係向綽號「小黑」之人所購得，然被告未能未提供任何足以續行追查其毒品來源之資料供檢警追查，業經檢察官於起訴書所載明，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

五、上訴之判斷

(一)原審本於同上見解，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；兼衡其國中畢業之教育智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙，原審卷第15頁），之前從事隧道維護工作，家庭經濟狀況勉持，已婚，有2個未成年子女，目前由其太太撫養之生活狀況（見原審卷第145頁），犯後能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，並斟酌被告前次於106年間之施用毒品犯行經法院判處有期徒刑7月之刑度，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，判處被告有期徒刑8月，並說明扣案之透明結晶1包，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重合計為3.6651公克，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，屬違禁物，不問何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

(二)被告提起本件上訴，主張原審量刑過重，且其有自首，應予減刑云云。惟本案原審量刑並無不當，而被告為警查獲之過程，核與自首規定不符，尚難依刑法第62條規定予以減刑，均業如前述，是本件上訴顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。