臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第975號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第975號

上訴人

即被告

朱文義

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度易字第281號中華民國108年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱文義與羅建鴻（業經原審判決有期徒刑9月確定）、陳國榮（經原審通緝中，另行審結）共同意圖為自己不法之所有，基於踰越牆垣、結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於民國107年9月11日凌晨1時許，由羅建鴻騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載朱文義，陳國榮則自行騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，一同前往苗栗縣○○鎮○○里○○路000號台灣電力股份有限公司（下稱台電）苗栗區營業處通霄服務所（下稱通霄服務所），渠等旋即下車並翻越通霄服務所圍牆，竊取該服務所倉庫內如附表所示之物品（價值約新臺幣【下同】7萬6,090元），將如附表所示之物品搬運至圍牆外後，由羅建鴻、陳國榮分別騎乘上開機車將竊得之上開物品載運至苗栗縣通霄鎮自強路上之福元廣場，旋即由朱文義將上開竊得之物品，以2、3萬元之代價出售予某不詳資源回收業者，渠等再朋分贓款。嗣因該服務所倉庫管理人員發覺材料短缺，乃報警處理，經警調閱相關路口監視錄影器畫面，始循線查悉上情。

二、案經台電訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告於本院準備程序中表示同意具有證據能力（見本院卷第190至191頁），並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨，當事人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告（下稱被告）朱文義對於上開犯罪事實，迭自警偵訊、原審及本院審理期間均坦承不諱，核與同案被告羅建鴻（見108偵104影卷第121至124、203至207頁；原審影卷第193至198、199至208頁）、陳國榮（見108偵104影卷第137至141、229至232頁）於警詢及檢察事務官詢問時供述情節相符，並經告訴人台電日南服務所所長吳聲貞於警詢指述明確（見108偵104影卷第155至157頁），復有監視錄影擷取畫面、遭竊現場照片、員警107年11月12日職務報告、台電遭竊電線表、苗栗縣警察局通霄分局通霄派出所受理刑事案件報案三聯單等件在卷（見108偵104影卷第115、159、161至165、167頁）可資佐證。足見被告前揭自白與事實相符，本案事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

參、新舊法比較被告於行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日經總統修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，刑法第321條第1項各款之構成要件雖均未經修正，然修正後之法定本刑提高得併科之罰金刑上限，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之犯結夥3人以上踰越牆垣竊盜罪。

二、被告與同案被告羅建鴻、陳國榮彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

三、被告前曾①因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以100年度苗簡字第973號判決處有期徒刑5月確定；②又因施用毒品案件，經苗栗地院以100年度易字第831號判決處有期徒刑6月確定；③再因加重竊盜案件，經苗栗地院以100年度易字第283號判決處有期徒刑10月確定；④復因過失傷害案件，經苗栗地院以101年度交易字第83號判決處有期徒刑4月確定；⑤又因施用毒品案件，經苗栗地院以101年度易字第100號判決處有期徒刑6月確定；⑥另因加重竊盜案件，經苗栗地院以101年度易字第158號判決處有期徒刑9月確定；⑦再因施用毒品案件，經苗栗地院以101年度易字第269號判決處有期徒刑7月確定；⑧又因加重竊盜案件，經苗栗地院以101年度易字第398號判決處有期徒刑11月確定；

⑨復因施用毒品案件，經苗栗地院以101年度易字第680號判決處有期徒刑6月確定。上開第①至④案另經苗栗地院以102年度聲字第32號裁定應執行有期徒刑1年10月確定；第⑤至⑦案另經苗栗地院以102年度聲字第30號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；第⑧⑨案另經苗栗地院以102年度聲字第31號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；而前揭經法院裁定之各應執行刑，均接續於被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件所餘殘刑有期徒刑1年2月29日之後依序執行，於106年1月12日假釋出監，至106年9月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；本院考量被告構成累犯之犯罪紀錄，已有竊盜案件，與本案罪名、罪質相同，犯罪類型相近，侵害他人財產權益非輕；且前經入監執行完畢後，再次觸犯相同案件，堪認被告有其特別惡性，刑罰反應力顯然薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

伍、本院之判斷

一、原審認被告本案加重竊盜之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審於判決書「犯罪事實及理由」欄除做部分更正外，其餘均引用檢察官起訴書之記載，而檢察官起訴書「犯罪事實」二第1、2列係記載「朱文義…基於踰越牆垣、結夥三人竊盜之犯意聯絡」，然原審判決主文卻記載「犯結夥三人以上踰越安全設備竊盜罪」，顯然矛盾，而有未當；另結夥三人以上竊盜或搶奪，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨可資參照），原判決主文贅列「共同」2字，亦有未當。被告上訴意旨以請求從輕量刑，因其本案該當累犯，且其前除累犯論處之竊盜案件外，另犯多起相類似之竊盜案件，復未能與告訴人達成和解，自無從為其刑度之有利考量，而雖無理由，然原審判決關於其部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身值青壯，體無殘缺，本應思循正途獲取財物，竟為本件加重竊盜犯行，顯未能尊重他人財產權，侵害他人財產法益；且被告前有多次竊盜前案紀錄（累犯部分不予重複評價），猶不知引為警惕，再犯本案，顯然漠視法治；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工情節、竊取之財物及其價值、利益之分配、對被害人造成之損害，雖有意願先提出部分賠償然未為告訴人所接受，犯後坦承犯行，態度尚佳；暨被告朱文義自述國中肄業，做工，日入約1,500元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，為本院現今之見解；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收，而共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；又基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2542號判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院106 年度台上字第2085號判決意旨參照）。次按刑法第38條之1 有關犯罪所得之沒收，以原物沒收為原則，全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。此外，本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開理念，但並無二者均予沒收之理。查被告與同案被告羅建鴻、共犯陳國榮共同竊得如附表所示之物品，被告與同案被告羅建鴻固均供稱：業已變賣得款2萬多元後由3人平分，每人約7千多元等語（見原審卷第203頁），惟上開情節並無證據證明，且與被害人實際所受損害價值（7萬6,090元）相差甚遠，揆之前開說明，違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，爰依上開規定，就被告所竊取如附表所示之物品，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第321條第1項第2款、第4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官簡泰宇提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。