臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2718號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2718號

上訴人

即被告

鐘建榮

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第326號中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第994號，移送第一審併辦案號：同檢察署108年度偵字第6636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鐘建榮明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟分別為以下犯行：

㈠鐘建榮意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國107年10月16日12時03分許，以門號0000000000號行動電話與林武政持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約妥交易毒品時間及地點，鐘建榮即依約至臺中市○○區○○路000巷0號林武政住處，交付甲基安非他命1包給林武政，並向林武政收取價金新臺幣（下同）3000元。

㈡鐘建榮基於轉讓海洛因之犯意，於107年8月21日14時31分起至同日15時31分許止，以門號0000000000號行動電話與曾彥端持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面時間及地點後，曾彥端即駕駛自用小客車依約至臺中市○○區○○街00巷00號鐘建榮住處，搭載鐘建榮，並由鐘建榮在該車上無償提供海洛因給曾彥端施用1次。

㈢鐘建榮基於轉讓海洛因之犯意，於107年10月14日14時11分許起至同日14時44分許止，以門號0000000000號行動電話與曾彥端持用之門號0000000000號行動電話聯繫見面時間及地點後，曾彥端即依約至鐘建榮上開住處，由鐘建榮在該處無償提供海洛因給曾彥端施用1次。

㈣經警對鍾建榮施以通訊監察後，於107年12月26日6時15分許至同日6時30分許止，持臺灣臺中地方法院107年度聲搜字第2055號搜索票搜索其上開住處，並扣得廠牌HUGIGO行動電話1支，而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局、彰化縣警察局員林分局偵查起訴及移送第一審併辦。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」上訴人即被告鍾建榮（下稱被告）於原審辯稱：我於偵訊時承認有轉讓毒品給曾彥端，是因到檢察官那邊已經很晚了，很累，才會講錯，講成我請曾彥端施用云云（原審卷一第184頁），於本院亦辯稱：我於107年12月26日檢察官偵訊時的自白，是因為當時身體疲累，所述並不實在云云（本院卷第111、178頁）。惟被告於107年12月26日接受檢察官訊問時，雖係當日23時許，然經原審法院勘驗當時錄影畫面，被告全程看著前方，坐姿端正，偶有眼睛開閉之情形，會以點頭、搖頭、手勢來回應，也會站立拿取卷宗觀覽，有打哈欠之情形，但無持續打哈欠之情形或身體不適之舉措，最後可自行簽名，聲音部分，均可立即回答檢察官之問題，且可連續陳述，在檢察官詢問現在意識是否清楚時，稱「報告法官，『不』（發音類似不或很）清楚」，檢察官再詢問現在意識是否清楚，回答「稍微不清楚」，檢察官再問剛剛所言是否算數，回答「算數」，檢察官詢問「2＋3為何」，回答「5」，檢察官再問「現任總統是誰」，回答「蔡英文」等情，有原審法院勘驗筆錄可參（原審卷三第36至37頁），可見被告於偵訊時並無因身體疲累而語無倫次或答非所問之情形。又被告移送至原審法院羈押庭接受訊問時，仍承認有轉讓毒品給曾彥端，而當時已是107年12月27日15時許，此有原審法院訊問筆錄可憑（聲羈卷第10至12頁），顯見被告已充分休息，並無疲勞訊問或藥癮發作之情而仍為相同陳述，由此亦可推知被告於偵訊時並無因疲勞偵訊而為不實陳述之情形，不論被告主觀上係基於何等動機而為該等自白，均係出於其自由意志所為，具有任意性，自得採為本案論罪之證據。

㈡刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人林武政、曾彥端於警詢時之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告及辯護人於本院爭執其證據能力（本院卷第111頁），又無其他傳聞法則例外之情形，即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，僅得以之作為彈劾證據，用來爭執被告及證人陳述之證明力。

㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人林武政、曾彥端於檢察官偵訊時具結所為之證述，既經依法具結擔保其等證述之真實性，被告及辯護人又未釋明有何顯不可信之情況，應認具有證據能力。且證人林武政、曾彥端均於原審審理中到庭接受交互詰問作證，即已賦予被告對證人林武政、曾彥端詰問之機會，則其等於檢察官偵訊時具結之證述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈣本案其餘證據之證據能力，取證程序未見違法情事，檢察官、被告及辯護人皆同意作為證據使用（本院卷第111頁），本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，應認該等證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖承認有於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間，以門號0000000000號行動電話分別與林武政、曾彥端持用之行動電話聯絡，然否認有販賣甲基安非他命給林武政及轉讓海洛因給曾彥端之犯行。經查：

㈠被告有於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間，以門號0000000000號行動電話與林武政所持用之門號0000000000號、曾彥端所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並為如附表所示通訊監察譯文之通話內容，且有與曾彥端一起施用海洛因等事實，為被告所自承，核與證人林武政（原審卷三第98頁）、曾彥端（原審卷三第263至264頁）證述相符，復有通聯調閱查詢單（994號偵卷253頁）、南投縣政府警察局108年2月19日投警刑偵三字第1080008345號函暨所附通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文可佐（原審卷二全卷），此部分事實堪認為真正。

㈡販賣甲基安非他命部分：

⒈被告販賣甲基安非他命給林武政部分，業據證人林武政於偵訊時證稱：伊於107年12月24日17、18時許，曾以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命，毒品來源是伊於107年10月16日，向被告購買3000元的甲基安非他命；伊與被告約在伊住處交易，因為被告以前來過伊住處；電話中沒有提到甲基安非他命的價格及數量是因被告知道伊家庭有問題，心情不好，就問伊要不要拿甲基安非他命，他有門路，這是之前見面聊天時他說的，伊與被告為如附表編號1所示通話，是跟被告約在伊住處見面，伊到被告住處後，才當面問伊要多少的量，伊跟被告說要3000元的甲基安非他命，伊現場交付3000元現金給被告，被告給伊甲基安非他命1包，伊不知道多重；被告是自己一人騎機車來伊住處；該包甲基安非他命，伊分好幾次施用，直到12月24日全部施用完畢等語（994號偵卷第267至268頁），並有如附表編號1所示通訊監察譯文、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月20日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告可憑（994號偵卷第250至251頁；原審卷三第201頁）。又被告與林武政間雖有房屋買賣仲介糾紛，然此乃被告與林武政於106年間之糾紛，據證人林武政證稱：伊並未放在心上，與被告間並無恩怨等語（原審卷三第118頁），被告亦陳稱：伊與林武政感情很好，被抓前一天還一起去抓魚；與林武政並無恩怨，林武政有到醫院看伊，是伊拜託他來看伊的，他說他女兒離家出走，心情不好，彼此間沒有糾紛等語（聲羈卷第10頁背面；原審卷一第54頁）；堪認證人林武政上開證述並非虛偽，應值採信。

⒉證人林武政雖於原審審理時證稱：伊於107年12月26日被警方查獲施用甲基安非他命，來源是伊跟被告一起去買回來施用；門號0000000000號行動電話是伊的電話號碼；如附表編號1所示通訊監察譯文，內容是伊與被告要約一起出去買甲基安非他命；伊於警詢說被告販賣甲基安非他命給伊，是因那時伊哥哥身體不好，媽媽也剛過世，伊很早就被帶去警察局，伊還有3個小孩要養，警察又跟伊說只要伊隨便咬一個人出來，伊就可以沒有事情回來，警察就說伊都找誰，伊就說都找被告一起施用；伊不知道與被告一起去購買毒品的對象是誰，只知道去霧峰，是伊開車去；因為伊怕伊自己出事，伊還有3個小孩要養，所以才會講被告有販賣甲基安非他命給伊；伊在偵查中會講被告販賣甲基安非他命給伊，是因伊有3個小孩子，伊被關的話，3個小孩沒有人照顧，伊媽媽又剛好死了，伊弟弟又在告伊現在住的房子，伊很怕如果伊進去關的話，3個小孩不知道怎麼辦；警察說伊只要咬出來就沒事情，伊之所以要講被告，因為伊不認識別人，伊只認識被告；伊不知道這樣會害到被告，後來伊才知道這樣會害到被告遭判販賣毒品；因為朋友有跟伊說，在警察局講的跟在檢察官那邊講的要一致，就是跟伊說的很嚴重，後來伊問人家，說這樣會害到你朋友會被判販賣毒品罪；那天伊心情不好，伊就問被告說如果拿半錢要多少錢，他說3000元，他就拜託朋友，拿回來就一起用，伊與被告一起出3000元買半錢甲基安非他命，1人各出1500元，買完後放在伊住處，伊與被告一起用；伊於12月24日還有施用過甲基安非他命云云（原審卷三第97至132頁）。然證人林武政於原審審理時所述上情，與其先前於偵訊時之證述相差甚大，是其於原審所為證述是否真實可信，即非無疑。本院審酌：①證人林武政雖於原審證稱當日係與被告合資購買毒品云云，然其亦證稱：伊沒看到被告拿出錢，也沒看到賣毒品給被告的人等語（原審卷三第126至127頁），且被告與林武政為如附表編號1所示通話後，並未再與他人通話聯繫見面，是證人林武政於原審證稱當日係與被告合資向他人購毒一情，難使本院信為真實。②證人林武政雖於原審證稱：因在警詢時已為不實陳述，到地檢署之前，伊有遇到外面的人，伊就問來法院開庭的那些人，他們說要講跟警詢一樣的話，當時不是拘留所，是在法院外云云（原審卷三第120頁），然查林武政當時係以被告身分經警解送至地檢署接受檢察官偵訊，豈有可能在法院或地檢署外遇到其他人並任意交談？其又何以輕信他人片面之詞即於偵訊時故為不實證述？凡此皆與常情有違。且依證人林武政於原審證稱：警察或檢察官均未告知一定要供出上手，否則會被羈押，或走不出去等語（原審卷三第127頁）。可見證人林武政於偵訊前或偵訊時，並未受到誘導、脅迫或其他不正對待而影響其自由陳述，更難認其嗣後於原審審理時翻異之詞為可採。③證人林武政於偵訊時，已詳述被告與其交易毒品之經過情形，且其於警詢及偵訊時，完全未提及有與被告合資購毒之情事，迨至原審審理時始有上述合資購毒之說詞，此一說詞之憑信性本已甚低。又細繹林武政於偵訊時之指證內容（994號偵卷第267至268頁），係先陳述其有於107年10月某日跟綽號「貓仔」之人購買甲基安非他命，並明確敘述交易金額及方式（3000元，當場付清）、交易地點（林武政位於內元路住處）、相識緣由（「貓仔」以前去過林武政家，是吸毒的朋友介紹的）；繼由檢察官提示指認紀錄表，林武政明確指認編號4即被告為綽號「貓仔」之人，並指稱「貓仔」年紀大其2、3歲左右等語，此亦與被告為60年6月6日生、林武政為63年1月3日生之年籍資料相吻合；再經檢察官提示107年10月16日通訊監察譯文，林武政明確表示該次通話是要跟「貓仔」聯絡購買甲基安非他命，並說明何以電話中沒講到其所需甲基安非他命之數量及價錢（之前見面聊天時，「貓仔」知道林武政家庭有問題、遭弟弟提告、還要帶3個小孩，心情不好，就問林武政要不要拿甲基安非他命，說他有門路，後來林武政打這通電話跟「貓仔」約在林武政家見面，「貓仔」到林武政家之後，才當面問林武政要多少的量，林武政說要3000元的甲基安非他命，2人即當場一手交錢一手交貨）；最後檢察官問林武政是否知道「貓仔」本名？林武政答稱「貓仔」前天出車禍，其到醫院探視，才知道「貓仔」的本名，雖其現在想不起來，但就是其剛剛照片指認的那個人等語，足見證人林武政於偵訊時並非憑空捏造、胡亂指認，且其於偵訊時雖不記得被告本名為何，卻仍堅定指述確有於107年10月16日在其住處以3000元向被告購得甲基安非他命1包無誤，所為證述當屬真實可信；尚非如證人林武政於原審審理時所稱，其於偵訊時只是為了隨便咬一個人出來，一時緊張才指認被告販毒云云。基於上開理由，本院認為證人林武政於原審審理時所為與被告合資購毒而非買賣毒品之陳述，係為使被告脫免罪責故為不實之證述，無可信其所述為真實。

⒊辯護人雖辯稱被告與林武政於附表編號1所示通話後相隔約1小時之13時7分35秒、13時10分34秒，被告與林武政互有撥打電話給對方而未接通之情形，可見雙方當日應無見面，更遑論毒品交易云云。惟依證人林武政於原審證稱：電話不通可能是被告已經到伊住處等語（原審卷三第114頁），被告亦自承其可隨時去林武政住處，不需再打電話等語（原審卷三第289頁），況被告與林武政未接通電話之時間，相距如附表編號1所示通話已逾1小時，難以認定其2人再次聯絡之目的與本案是否交易毒品有關，自無從作為有利於被告之認定依據。

⒋我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者林武政並無特殊親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命交付林武政並收取價金，可見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

㈢轉讓海洛因部分：

⒈被告轉讓海洛因給曾彥端部分，業據證人曾彥端於107年12月26日偵訊時證稱：如附表編號2、3所示通訊監察譯文係伊與被告的通話；被告有於107年8月21日15時許，在被告住處，伊載被告去附近繞一下，在車上以針筒注射方式施用海洛因，這次的海洛因是被告請伊施用；施用完後，伊就載被告回家；被告於107年10月14日打電話要伊買針筒過去給他，伊去大里塗城路的十全藥局買5支針筒過去給他，被告請伊施用海洛因，以注射方式，伊與被告一起施用等語（994號偵卷第381頁）；於108年1月23日偵訊時證稱：如附表編號2所示通訊監察譯文，被告要伊去他住處，約在他家附近的全聯附近，被告就上伊車，並拿了一支摻水調好比例的海洛因注射針筒請伊施用，被告自己也有施用，施用完後，伊就載被告回去，結果被告把用完的海洛因殘渣袋放在我車上，後來最後一通說「涼仔」，指的就是提醒伊把剛剛施用完的殘渣袋丟掉；如附表編號3所示通訊監察譯文，內容是被告叫伊去他家附近的十全藥房買注射針筒，伊跟被告說伊家裡有，伊帶過去就好，伊就騎機車去被告住處，伊帶了2支針筒，被告就請伊施用海洛因，被告自己也有施用，伊施用完就離開被告住處去載伊太太回家，同一天17時許，被告要去霧峰中正路的明星遊藝場打電動機台，經過伊住處，伊有下來跟被告打聲招呼，被告就去遊藝場打電動機台等語（994號偵卷第422頁），核與被告於偵訊時自白有轉讓甲基安非他命給曾彥端之情節相符（994號偵卷第284頁；聲羈卷第11頁），並有如附表編號2、3所示通訊監察譯文在卷可佐。且被告與證人曾彥端並無恩怨，業據被告與證人曾彥端陳述在卷（原審卷一第54頁；原審卷三第266、273頁），被告更於偵查中陳稱：曾彥端母親就像伊母親等語（聲羈卷第11頁），可見證人曾彥端並無設詞誣陷被告之動機及必要。而證人曾彥端於警詢及偵訊時，就其他次通話譯文，均未指認是被告轉讓毒品給其，反而承認其有轉讓毒品給被告，是若證人曾彥端於偵訊時欲故入被告於罪，為何不就其他次通話紀錄亦謊稱被告有轉讓毒品之犯行，而竟承認自己有轉讓毒品給被告、使自己蒙受遭刑事追訴處罰之危險及不利益？由此益徵證人曾彥端於偵訊時並無設詞誣陷被告之可能，另參以證人曾彥端於偵訊時證述被告轉讓毒品2次之情節互不相同，足認證人曾彥端於偵訊時所述並非虛構，應值採信。被告雖辯稱證人曾彥端於偵訊時證稱「涼的」是指殘渣袋，於原審審理時卻稱是注射針筒，前後所述不一云云，然證人曾彥端於原審證稱：通訊監察譯文中所指「涼的」是注射針筒跟殘渣袋都有等語（原審卷三第271頁），核與被告於偵訊時供稱：「涼的」是指殘渣袋等語（994號偵卷第284頁），尚無矛盾齟齬，難認證人曾彥端此部分證述前後不一、進而謂其於偵訊時所為被告轉讓毒品之證述不實在。

⒉證人曾彥端雖於原審審理時證稱：伊於107年8月、10月期間有施用海洛因，是伊出錢請被告跟他朋友拿，伊有跟被告一起去，有看到他的朋友，但不知道被告朋友的名字，對地點沒印象；伊把錢給被告，被告把錢給對方，對方將毒品拿給被告，被告再交給伊，伊也在現場，伊那天有看到；伊要被告幫忙找毒品的情形有2次，都是打電話約，電話裡沒提到買毒品的事情只說要見面，但對見面後說什麼沒印象；拿到毒品後，伊與被告一起施用被告自己也有出錢；警詢時忘記伊也有出錢，後來伊才想起來伊有出錢，毒品不是被告免費拿給伊吃；如附表編號2所示通訊監察譯文中「我涼的喝完之後放在你排檔桿下面，你幫我丟掉」等語，是被告說他的注射針筒用一用，放在伊排檔桿旁邊，叫伊幫他丟掉，伊有丟掉；如附表編號3所示通訊監察譯文，內容只是伊找被告見面而已，不是一起施用毒品；如附表編號2、3所示通訊監察譯文，內容都與施用毒品無關；犯罪事實一、㈡這次，是伊去被告家伊於107年8月21日從14時31分到15時31分打了4通給被告，那天好像就是伊出錢，他去拿藥那天，伊開車載被告去大里拿毒品；那天伊與被告各出1000元，拿到毒品後，伊與被告在車上施用；伊去被告住處前，會去大里的十全藥局購買針筒，用來注射毒品之用，後來也有用針筒施用毒品，是被告要伊去買的，這次是伊與被告一起去購買毒品；犯罪事實一、㈡這次，通訊監察譯文提到「伊到天橋下內新國小」，是被告說他找不到林東茂，那通電話沒有買到毒品；犯罪事實一、㈢這次，伊好像沒有去十全藥局云云（原審卷三第258至276頁），然此部分證述與其在偵訊時之證述大相逕庭，且於原審經詢問其與被告合資購買毒品之細節及過程，證人曾彥端均證稱忘記了、太久了、不記得、沒印象等語（原審卷三第261至262、266、269頁），並證稱：伊在偵訊時所述均實在等語（原審卷三第265、270頁），實難令人信其於原審所述與被告合資購毒一情為真正。又依卷內通訊監察譯文，被告與曾彥端聯絡見面後，並未再與他人通話聯繫見面（原審卷二第48頁），是證人曾彥端於原審證稱係與被告合資向他人購毒云云，亦乏所據。基於上開理由，本院認為證人曾彥端於原審審理時所為與被告合資購毒而非無償轉讓毒品之陳述，係為使被告脫免罪責故為不實之證述，無可信其所述為真實。

⒊辯護人雖辯稱由附表編號2、3所示通訊監察譯文，可知被告一再表明沒有毒品，要曾彥端自行帶來，且該等通話均係被告主動聯絡曾彥端，然理應係需要毒品者主動向無償供應者索討，足證被告並未轉讓毒品給曾彥端云云。惟查被告自承與曾彥端關係良好（聲羈卷第11頁），故被告為轉讓毒品而主動聯絡曾彥端，尚非不可想像，亦無明顯悖於事理。至於附表編號3所示通訊監察譯文中，被告雖稱「我自己也沒有」等語，然從譯文之前後脈絡，應係指被告住處並無針筒，故要曾彥端於前往被告住處途中，順道至藥局購買針筒，此亦與被告及曾彥端於原審所述相符（原審卷三第272、288頁），是辯護人此部分辯詞，並無足採。

㈣綜上，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命、轉讓海洛因之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓。故核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡及㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次為販賣、轉讓而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為其販賣甲基安非他命、轉讓海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。檢察官移送原審併辦（108年度偵字第6636號）之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自當併予審究。

㈡被告所犯上開販賣第二級毒品1罪、轉讓第一級毒品2罪，時間及地點均截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係犯意各別，且行為亦異，應分論併罰。

㈢被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第50號判決判處有期徒刑2年10月確定；②施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第35號判決判處有期徒刑9月、5月，並經本院101年度上訴字第691號、最高法院101年度台上字第2968號均判決上訴駁回而告確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第829號判決判處有期徒刑2年，並經本院101年度訴字第1172號判決上訴駁回確定；④施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第1158號判決判處有期徒刑10月、6月，並經本院101年度上訴字第1335號判決上訴駁回確定。上開各案經本院101年度聲字第1939號裁定定其應執行有期徒刑6年6月確定，被告入監執行後，於106年10月26日縮短刑期假釋出監，迄107年6月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論，卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表記載甚詳（本院卷第71至95頁）。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，本應依刑法第47條第1項規定論以累犯；然被告於假釋期間內即107年年5月21日9時許，因施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院108年度訴字第163號判決判處有期徒刑1年，並經本院108年度上訴字第1619號、最高法院108年度台上字第3955號均判決上訴駁回，於108年11月21日確定等情，有上開前案紀錄表、該案歷審判決書網路列印資料等附卷可參，足認被告於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，依刑法第78條第1項規定，有於判決確定後6個月以內遭撤銷假釋之可能，則被告之假釋一旦遭撤銷，原先以已執行論之刑度即尚有殘刑待執行，而並未執行完畢，即不構成累犯，又被告5年內復無其他受有期徒刑執行完畢之情，依上規定及說明，為維護被告之利益，本案應不論以累犯始為妥適，附此說明。

㈣被告於原審雖陳稱其有供出上手等語，然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。查被告於警詢及偵訊時，雖供稱其毒品來源為周俊雄、曾彥端、「阿木」等人，然經原審函詢後，均稱未因而查獲毒品來源，有南投縣政府警察局108年2月19日投警刑偵三字第1080008346號函、彰化縣警察局員林分局108年2月18日員警分偵字第1080004308號函、臺灣臺中地方檢察署108年2月23日中檢達宿108偵994字第1089018983號函可參（原審卷一第93、95至97、101頁），難認有因被告供述而查獲毒品來源之情，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤原審以被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行均事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款規定，審酌被告所犯販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之罪，無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，僅因一時貪念而為本案罪行，致罹重典，且自承教育程度為國中畢業，各次販賣及轉讓之毒品數量暨販賣毒品所獲得之利益均非鉅大，且犯後態度難認知所悔悟等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑7年8月、轉讓第一級毒品2罪各均量處有期徒刑1年6月，並定其應執行有期徒刑8年6月。且就沒收部分敘明：

⒈被告販賣毒品所得之3000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之，扣案之廠牌HUGIGO行動電話1支及未扣案之門號0000000000號SIM卡1張均係被告所有，業據被告陳述在卷（994號偵卷第33頁），既供其販賣及轉讓毒品犯行使用，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別就其犯行之罪刑項下宣告沒收，且未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之另SIM卡1張雖為被告所有，然與本案無關，不予宣告沒收。

㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑皆符合公平正義及比例原則，要無輕重失衡之情形，應予維持。被告上訴意旨執詞否認犯罪，所為辯解並無可採，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴及移送併辦，檢察官吳文忠到庭執行職務。