臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂建明

選任辯護人

楊惠雯律師

上訴人

即被告

朱柏彥

選任辯護人

周利皇律師

上訴人

即被告

DANG THI TUYET SUONG (中文姓名鄧雪霜)

選任辯護人

陳頂新律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第313號中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第696、1099、1235號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為以下之行為：

㈠於民國106年7月31日上午8時18分許，持用其所有之門號0000-000000號行動電話，與呂世凱所使用之門號000-0000000號公共電話，聯絡交易海洛因事宜後，乙○○隨即於同日上午8時30分許，在呂世凱位於南投縣○○市○○街0巷00弄0號居所附近的巷口見面，乙○○將海洛因1小包交給呂世凱，且當場收取新臺幣（下同）1,000元，而完成交易。

㈡於106年8月10日下午1時7分許，持用前述行動電話，與呂世凱使用之上開公共電話聯絡交易海洛因事宜後，乙○○隨即於同日下午2時許，在上開地點呂世凱與見面，乙○○將海洛因1小包交給呂世凱，並收取1,000元，而完成交易。

二、乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月22日晚間7時許，持用前揭行動電話，與呂世凱所使用之上述公共電話聯絡後，乙○○隨即於同日晚間8時許，在上開地點與呂世凱見面，且無償將海洛因1小包（未達淨重5公克）轉讓給呂世凱。

三、乙○○基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間、地點，同時取得而持有如附表一所示之海洛因、甲基安非他命。嗣於106年9月27日下午4時10分許，員警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，至乙○○位於南投縣○○市○○巷00弄00號之居所執行搜索，乙○○發現後，往4樓頂樓逃跑，偵查佐陳建友自後追逐，乙○○見狀，先將銀色鐵盒放在隔壁建物頂樓圍牆上（其內有附表二所示之槍枝、子彈、撞針，詳下述），之後，再將塑膠盒往外甩丟（其內放置如附表一所示之海洛因、甲基安非他命），乙○○緊接由隔壁建物頂樓圍牆翻身一躍而下，重重摔落至地面，因其傷勢嚴重，經送醫急診，經警在乙○○落下的草叢附近，扣得如附表一所示之海洛因與甲基安非他命。

四、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於不詳時間，在某不詳地點，同時取得而持有如附表二所示之改造手槍、子彈及撞針（槍砲之主要組成零件）。嗣經員警於上開時間、地點，於執行搜索時，在前開鐵盒內，查獲附表二所示物。

五、乙○○已與NGUYEN THI HOAI HUONG（下稱其中文姓名：丙○○○）分手，雙方並無任何債權債務關係，乙○○竟與友人甲○○、女友鄧雪霜，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，推由鄧雪霜負責掌握丙○○○的行蹤及身上財物狀況，鄧雪霜乃於106年9月6日下午4時許，先與丙○○○、不知情之友人阮氏雪蘭，相約在彰化縣彰化市某間「85℃咖啡」店見面，之後，三人又至賴建銘、阮氏雪蘭夫妻共同經營、位於彰化市○○路0段00號之鵝肉攤用餐，鄧雪霜於此期間，使用行動電話通訊軟體LINE，將關於丙○○○身上財物、行蹤等訊息，通知乙○○，嗣於同日下午5時25分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲○○，至上開鵝肉攤，鄧雪霜則到廁所內，乙○○、甲○○下車進入上開鵝肉攤後，即由乙○○自丙○○○身後強行摟抱束縛住正在用餐的丙○○○，至使丙○○○不能抗拒，甲○○則依乙○○之指示，強行取走丙○○○斜背的隨身包包（內有7萬元之現金、黃金項鍊（含墜子）1條〈價值32,000元〉、黃金手環1條〈價值16,000元〉、黃金戒指1個〈價值8,500元〉及行動電話等物），並將得手的財物，拿到上開車輛內置放，且造成丙○○○之左手上臂、兩腳膝蓋等處瘀血受傷。丙○○○遭強盜後，為取回財物，乃自上開鵝肉攤追出及上車，但乙○○僅將包包、行動電話歸還給丙○○○。鄧雪霜等到乙○○、甲○○、丙○○○離開後，始從廁所走出。

六、另乙○○被訴轉讓禁藥甲基安非他命予陳仕展部分，業經原審判決無罪確定。

七、案經丙○○○告訴及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人，爭執證人即被告甲○○、鄧雪霜、證人即告訴人丙○○○、證人呂世凱、阮氏雪蘭、賴建銘之警詢、偵訊陳述之證據能力，理由為傳聞證據、未經被告乙○○對質詰問。另針對告訴人自行拍攝之傷勢照片，亦爭執證據能力，主要理由在於：此為告訴人自行拍攝，且非案發當日所為，照片亦看不出來是告訴人本人，故無證據能力。其餘供述、非供述證據，均同意有證據能力。

二、被告甲○○及其辯護人，爭執證人即告訴人之警詢、偵訊陳述之證據能力，且針對告訴人自行拍攝之傷勢照片，亦爭執證據能力，理由同上。其餘供述、非供述證據，均同意有證據能力。

三、被告鄧雪霜及其辯護人，爭執證人即被告甲○○、證人即告訴人、證人阮氏雪蘭、賴建銘之警詢、偵訊陳述之證據能力，理由為傳聞證據；另針對告訴人自行拍攝之傷勢照片，亦爭執證據能力，理由同上。其餘供述、非供述證據，均同意有證據能力。

四、經查：

㈠上開爭執之警詢陳述部分，本院並未引用作為本案認定犯罪事實之用，並無論述證據能力之必要。

㈡關於爭執之偵訊陳述部分：

1.被告乙○○部分：

⑴本院並未引用證人即被告甲○○、鄧雪霜偵訊之證詞，作為認定有關於被告乙○○所涉及之強盜犯罪事實認定之依據，自無論述證據能力之必要。

⑵被告乙○○及其辯護人，雖然爭執證人呂世凱、丙○○○、阮氏雪蘭、賴建銘偵訊陳述之證據能力，理由為傳聞證據，但被告乙○○及其辯護人，並未釋明上開證人之偵訊陳述有何顯不可信之情況，而上開證人，已於原審審理時到庭接受交互詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於偵查中之證述，自具有證據能力。

⑶關於證人呂世凱偵訊陳述部分，構成傳聞法則例外，被告乙○○之辯護人認為此一陳述為傳聞證據，而無證據能力之辯護意旨，容有誤會，但證人呂世凱為被告乙○○之堂兄，因兩人之戶籍地均同設於一處，原審於交互詰問之前，先行調查證人呂世凱是否有拒絕證言權之適用，依據證人呂世凱於原審審理時所述：被告乙○○是我的堂弟，我們是共同的曾祖父，我們的祖父是親兄弟，我們一起住在南投市八卦路一起長大，直到國中畢業才搬離等語（見原審卷(三)第309頁）。據此，證人呂世凱與被告乙○○曾具有家屬關係，依據刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定，證人呂世凱得拒絕證言，原審於審理時亦告知此情，但證人呂世凱表示願意作證，經原審告以刑事訴訟法第181條之規定後，始開始證人呂世凱之交互詰問程序。然而，證人呂世凱於警詢曾表示被告乙○○為其堂弟（見C卷第7頁），檢察官於偵訊之初，並未針對此一家屬關係進行調查，只在訊問筆錄之末，訊問：「你叫乙○○是弟弟，是何種親屬關係？」證人呂世凱答稱：「他的爺爺跟我爺爺的是親兄弟，小時候都一起住在三合院，是一起長大的」等語，並未依刑事訴訟法第185條之規定，進行必要之調查、向證人呂世凱告以得拒絕證言，違背此一規定之法律效果為何？與上開法律爭點基礎事實相仿之最高法院108年度台上字第1546號、107年度台上字第17 00號、106年度台上字第4082號判決認為，應該依據刑事訴訟法第185條之4之規定，進行個案違法狀態的權衡。本院認為，本案為販賣毒品重罪，證人呂世凱與被告乙○○為堂兄弟關係，乃旁系6親等血親，而證人呂世凱雖然與被告乙○○一起長大，但兩人搬離三合院、分家已經超過30年，親屬關係已經有相當程度之疏離，本案又是在分家之後相當時間發生，對於雙方緊密依賴的親屬情誼破壞，尚非嚴重，被告乙○○及其辯護人並未就此取證程序違法加以爭執，而證人呂世凱僅在警詢表示其為被告乙○○之堂兄，是否具有刑事訴訟法第180條「曾為家屬」關係，無法從此加以斷定，證人呂世凱已於警詢指證全情，並無任何證據可以釋明檢察官蓄意規避上開規定取證，本院審酌上情，認為上開陳述，應有證據能力。

2.被告甲○○部分，因被告甲○○及其辯護人，並未釋明證人丙○○○之偵訊陳述，有何顯不可信之情況，證人丙○○○亦於原審審理時到庭接受交互詰問，被告甲○○可以行使對質、詰問，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，該證人於偵查中之證述，自具有證據能力。

3.被告鄧雪霜部分：

⑴本院並未引用證人即被告甲○○偵訊之證詞作為被告鄧雪霜涉及之犯罪事實認定之依據，自無論述證據能力之必要。

⑵被告鄧雪霜及其辯護人，雖然爭執證人丙○○○、阮氏雪蘭、賴建銘偵訊陳述之證據能力，但被告鄧雪霜及其辯護人，並未釋明上開證人之偵訊陳述有何顯不可信之情況，而上開證人，亦於原審審理時到庭接受交互詰問，被告鄧雪霜已經行使對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於偵查中之證述，自具有證據能力。

㈢上開照片之證據能力部分，被告乙○○、甲○○、鄧雪霜及他們的辯護人，認為該照片並無證據能力之主要理由，在於：照片的真實性。對此，證人丙○○○已於原審審理時到庭作證，且接受對質詰問，此部分之爭執，應屬證明力之問題，與證據能力無關。

㈣其餘非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，檢察官、被告乙○○、甲○○、鄧雪霜及他們的辯護人均同意作為證據，且查無任何顯不可信之情事，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於被告乙○○所犯犯罪事實欄一、二販賣與轉讓毒品海洛因部分：

㈠被告乙○○於原審審理時辯稱：106 年7 月31日那一次，我是賣雞肉給呂世凱，並非毒品交易；106 年8 月10日那一次，我跟呂世凱相約到南投戲院附近的簡餐店喝茶或咖啡，並非交易毒品；106 年8 月22日我跟呂世凱通完電話後，就去他家聊天，並沒有轉讓海洛因給他等語。

㈡經查：

⒈被告乙○○曾持用犯罪事實欄一、二所示之行動電話，與呂世凱聯絡，雙方於聯絡後見面等情，為被告乙○○於原審審理時坦承在案，且經證人呂世凱於偵查及原審審理時證述明確（詳下述），復有彰化縣警察局107年4月9日彰警刑字第1070025891號函所檢附之查獲過程職務報告、通訊監察譯文附卷（見原審卷(一)第168至216頁）可以佐證，至為明確，而堪認定。

⒉此部分之犯罪事實，業經證人呂世凱於檢察官偵訊時證稱：被告乙○○有在施用海洛因，我有加減跟他拿、買的，106年7月31日的譯文，是我撥打電話給被告乙○○，我們約在南投市大同街見面，我拿1,000元給被告乙○○，他拿1小包海洛因給我；106年8月10日的譯文，也是我撥打電話給被告乙○○，通話結束後，我們在大同街附近見面，我一樣拿1,000元的現金給被告乙○○，他拿1小包海洛因給我，但被告乙○○給我的海洛因，有時候是粉粉的，有時候是1小顆，所以感覺量不一樣；我沒有問過被告乙○○毒品來源，我覺得問也沒有用，我也不認識那些人等語明確（見C卷第78至80頁）。

⒊雖然證人呂世凱於原審審理時，否認曾於上開時間、地點，向被告乙○○購買、受讓而取得海洛因，且證稱：106年7月31日的譯文，是我要跟被告乙○○買雞，因為被告乙○○在市場賣雞，我母親已經88歲，她不方便買菜，所以我就打電話請被告乙○○買一隻雞給我；106年8月10日的譯文，是我剛好想到被告乙○○，所以就打個電話問候一下，剛好他那邊有梨山茶，所以就約好拿茶給我鑑賞一下，被告乙○○以1,000元之價格，將茶葉賣給我，所以這通譯文是我們相約見面喝茶、聊天；106年8月22日的譯文，則是我主動打電話給被告乙○○，想要關心他一下，約他過來談一談，他沒有給我海洛因，且被告乙○○並不知道我有施用毒品；我在警察局會指證被告販賣及轉讓海洛因給我，是因為製作筆錄當天，我要去醫院喝美沙酮，結果警方一大早就要求我配合調查，到派出所時，我已經感到很不舒服，警方一開始問我，我就回答是買雞、買茶，但警察不相信我，我為了要趕中午11時的治療，所以只好配合警方的調查，警詢筆錄就說「雞」、「茶」都是交易毒品的暗語，之後在檢察官製作筆錄時，當時偵訊情境好像是要引導我往被告乙○○有販賣、轉讓海洛因的方向走，要我趕快認一認、講一講就好了，所以我還是為不實的指證等語（見原審卷(三)第309至330頁）。

⒋但本院認為證人呂世凱上開偵查中之證述較為可採，理由如下：

⑴上開通訊監察譯文如下：

⑵前開編號1 、2 之譯文，被告乙○○主動在電話中了使用「雞」、「咖啡」、「茶」等為了避免遭查緝之交易毒品暗語，核與一般常見之毒品交易模式相符。且從編號1 譯文的對話脈絡看來，是被告乙○○主動詢問證人呂世凱「要幾隻雞」，證人呂世凱不加思索，直接回答「一樣啊」，編號2 的譯文，被告乙○○直接問證人呂世凱是要泡咖啡還是喝茶，對話前後毫無脈絡、關連性，證人呂世凱一開始無法會意，後來才說要去街上喝茶，於此，雙方似乎已有相當之默契，此一對話，完全不像是證人呂世凱欲向被告乙○○買雞、相約見面喝茶的內容。再者，被告乙○○自陳其在市場販賣雞隻，對於雞隻販賣行情應知之甚詳，然其於本院行準備程序時，對於證人呂世凱要購買雞隻係多少錢等均無法明確陳述，亦可見上開對話內容並非雞隻買賣。

⑶雖然被告乙○○、證人呂世凱於原審審理時均表示上開編號1 、2 之譯文，分別為「交易雞」、「相約喝茶」的對話，但被告乙○○於偵訊時，經檢察官提示上開通訊監察譯文與證人呂世凱指證交易、轉讓海洛因之情節，被告乙○○只空泛否認，並未提出上開辯解，且販賣第一級毒品刑責極重，證人呂世凱為成年人，應有相當之社會生活經驗，證人呂世凱與被告乙○○具有親戚關係，若無其事，證人呂世凱斷不可能會胡亂誣陷被告乙○○。對此，證人呂世凱於原審審理時表示，其於警詢當時，因為毒品提藥，身體不舒服，加上員警引導，才會配合警方而為虛偽之陳述。然而，依據證人呂世凱之警詢陳述內容，其於作證之初，製作筆錄之員警曾詢問其身體狀況、能否接受警方製作筆錄，證人呂世凱回答：「可以」後，員警才開始進行本案案情的釐清（見C 卷第6 頁反面），且經原審當庭勘驗證人呂世凱之警詢光碟，內容略為：警詢筆錄因為收音不佳（高頻聲音太大），無法仔細聆聽全部問答，原審只勘驗13分55秒，筆錄內容大概是第5 頁，證人呂世凱於作證當時，神情並無異狀，問答內容，基本上與筆錄記載相符，未見員警使用強暴、脅迫之方式等情（見原審卷(四)第224 頁之勘驗筆錄），於此，並無證人呂世凱於原審審理時所述，其於製作警詢筆錄時，身體感到不適的情況，難認其所言為真。

⑷證人呂世凱雖另稱其偵訊筆錄，是檢察官營造被告乙○○有販賣、轉讓海洛因的情境，他才會為上開不實的指證，但依據偵訊筆錄顯示，檢察官在訊問上開販賣、轉讓海洛因之犯罪事實時，曾提示上開通訊監察譯文、監視器影像資料給證人呂世凱，並不是只單純提示證人呂世凱之警詢筆錄，讓其確認是否正確，據此，檢察官有無營造此一虛偽指證之環境，實有可疑之處。且針對上開編號3 之譯文，證人呂世凱於警詢表示其與被告乙○○是「一手交錢、一手交貨」交易海洛因，但其於該次偵訊時，卻改稱：「我記得這次我沒拿錢給乙○○，但是他還是有給我海洛因」、「（問：這次是乙○○送你，還是賣你但是同意讓你欠錢？）他也沒有跟我討錢」等語（見C 卷第79頁），可見證人呂世凱於偵訊之證詞，並沒有完全依循警詢陳述而來，其仍有自主決定、回答之自由。

⑸甚且，證人呂世凱於原審審理時表示其使用行動電話0000-000000 號門號，已有10年以上，原審質疑其為何會使用公共電話，與被告乙○○聯繫「買雞」、「喝茶」、「見面聊天」事宜，證人呂世凱一開始推稱是手機剛好損壞，經原審追問在何處送修，證人呂世凱方稱是因為怕被告乙○○會向他借錢，才會使用公共電話跟被告乙○○聯絡，他的手機其實並沒有壞掉等節（此些問答過程，可見原審卷(三)第320 至322 、328 頁），對此，本院認為，證人呂世凱無視偽證處罰之刑事責任，公然在原審審理時說謊，可信度極低，而被告乙○○與證人呂世凱為親戚關係，有共同的親友，雙方都住在南投市，若要找對方，並不困難，上開3 通譯文，都是證人呂世凱主動找被告乙○○，雙方亦於聯繫後見面，如果證人呂世凱會擔心被告乙○○向他借錢，其避之唯恐不及，怎會多次、主動聯絡被告乙○○見面，且證人呂世凱都不使用自己的行動電話與被告乙○○聯絡，卻大費周章，特意持用公共電話與被告乙○○聯繫，證人呂世凱於偵訊亦一再請求檢察官能夠給予替代療法的機會，於此可見，證人呂世凱當有可能是為了避免遭查緝，才會使用公共電話跟被告乙○○聯絡交易毒品事宜。

㈢海洛因為第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，而被告乙○○之前已有販賣毒品，經判處罪刑確定之前科，證人呂世凱已於偵查中明確證稱其是向被告乙○○購得海洛因，並非無償轉讓，足見被告乙○○主觀上已有營利之意圖。

㈣從而，證人呂世凱雖然於原審審理時否認曾向被告乙○○購買及受讓海洛因，但證人呂世凱已於檢察官偵訊時，明確指證上情，且卷內上開通訊監察譯文可以佐證，證人呂世凱於原審審理時所述其於偵訊指證被告乙○○之理由，核與卷內證據資料不符，亦與常情有違，本院認為證人呂世凱於偵查中之證述，應屬事實。是以，此部分之事證明確，應依法論科。

二、關於被告乙○○所犯犯罪事實欄三、四持有毒品與槍、彈、撞針部分：

㈠被告乙○○辯陳：附表一、二扣案的海洛因、甲基安非他命、改造槍枝、子彈、撞針，都不是我的，我逃跑跳樓時，是徒手，並沒有攜帶任何東西等詞。

㈡經查：

⒈扣案如附表一編號1所示之物，為13包碎塊狀檢品，經檢驗，均含有海洛因成分，合計驗餘淨重37.88公克，純度26.50％，純質淨重10.45公克；扣案如附表一編號2所示之物，為1包粉末檢品，經檢驗，含有海洛因成分，驗餘淨重0.10公克；扣案如附表一編號3所示之物，為透明結晶，經檢驗，含有甲基安非他命，驗餘淨重9.3093公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（107年2月8日調科壹字第10723002800號）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1070200231）附卷（見A卷第98、100頁）可參，至為明確，而堪認定。

⒉扣案如附表二所示之物，經刑事警察局鑑定後，結果略為：編號1、2所示之手槍2支，認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力；編號3所示之子彈（警方查扣20顆），均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，其中18顆均可擊發，認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；編號4所示之撞針，為槍砲彈藥主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年12月22日刑鑑字第1068001381號鑑定書、刑事警察局107年5月30日刑鑑字第1070032750號函、槍砲彈藥主要組成零件種類公告附卷（見A卷第22至25頁、原審卷(一)第289頁、A卷第74頁）可參，且為被告乙○○所不爭執，要甚明確，亦堪認定。

⒊本案查獲過程，有下列證據資料可以佐證：

⑴員警於106 年9 月27日，持原審法院核發之搜索票，至被告乙○○位於南投縣○○市○○巷00弄00號執行搜索，員警於被告乙○○上開住處旁草叢，查扣如附表一所示之毒品海洛因、甲基安非他命，且於頂樓，查扣1 個銀色鐵盒，其內有附表二所示之改造槍枝、子彈、撞針，以及手套1 雙、子彈外殼2 顆、彈簧3 支、擦槍工具1 批、槍枝零組件1 個等情，有原審核發之搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、搜索現場錄影照片存卷（見A 卷第9至19頁）可佐，應可認定。

⑵證人即查獲之偵查佐陳建友於原審審理時證稱：本案在執行搜索、拘提之前，我們同仁有先討論過，根據情資顯示，被告乙○○具有危險，且持有槍械，所以我們有到現場繞了2 圈以上，現場是連棟透天住宅，被告乙○○是住在外面的那一戶，我們有在現場等候，確認被告乙○○沒有要出門，所以我們決定採取強攻的方式，每個樓層都會有員警警戒，我們4 個同仁負責前往被告乙○○所在的3 樓，我們衝進去後，發現3 樓有聲響，研判是被告乙○○的聲音，但在3 樓沒有看到被告乙○○，只有鄧雪霜，所以我跟員警吳秉澧、陳俊成到頂樓神明廳搜索，到了頂樓，沒有看到被告乙○○，所以我從神明廳後方的樓梯，爬上神明廳的屋頂，看到被告乙○○在隔壁天台牆壁邊，只穿著內褲，左手夾著塑膠箱、右手提了一個鐵盒，縮在角落，我叫他不要動，但他開始跑，我就跳下去追他，因為女兒牆的高度大約到我的腰部，高度不高、也不厚，被告是帶著塑膠盒、鐵盒翻過女兒牆，我追到連棟透天住宅最尾端的那棟房子，被告乙○○就到牆壁上，然後將塑膠箱往外拋，拋出後灑出很多東西，裡面有小的塑膠夾鍊袋內白色的物品、類似吸管的東西，但當時我不知道是何物，因為我距離他約一個透天房屋的距離，所以有看到整個過程，之後，我叫被告乙○○不要動，但他翻身把自己的身體撐在圍牆上，我衝過去的時候，他把手放掉，跌落到1 樓；在被告乙○○翻牆過去的右手邊圍牆上，留有一個鐵箱，之後我去接同仁過來蒐證，那時才發現隔壁頂樓上面有1 個鋁梯；我們將被告乙○○送醫後，在被告乙○○跌落的樹林裡面翻找，有一些是掉在樹枝上，我們搖落才扣案；鐵盒子裡面經過確認，裡面有槍枝、子彈，而且槍枝已經裝有子彈等語（見原審卷(二)第398 至419 頁）明確，證人陳建友亦將其在神明廳頂樓，查緝、追捕被告乙○○的現場平面圖標繪相關位置存卷（見原審卷(二)第423 頁），本院認為，偵查佐陳建友負責查緝被告乙○○，雙方並不認識、亦無冤仇，並無誣指被告乙○○之動機與必要，是其所言，已有可信之處。

⑶原審於準備程序，亦當庭勘驗上開查獲過程之光碟片，製有勘驗筆錄附卷（見原審卷(二)第453 至459 頁）可參，原審亦將重要影像擷取附卷（見原審卷(二)第461 至481 頁）。依據勘驗內容顯示：

①檔案名稱：00558.MTS 的影像中，陳建友先表示被告乙○○除拋出一個盒子外，尚有一個鐵箱放置在頂樓，且用手指天空處，之後，員警開始搜索樹叢，陸續查扣塑膠盒、鐵盒、吸食器、電子磅秤、夾鍊袋等物，陳建友表示：有些物品卡在樹上、乙○○在頂樓拋下工具箱盒、盒內物品散出等語，在員警搜索的過程中，被告乙○○之兄在場。

②檔案名稱：00066.MTS 的影像中，被告乙○○之兄與員警爬樓梯上樓，到達頂樓後，陳建友先表示要爬後方固定的樓梯上神明廳屋頂，但被告乙○○之兄表示其有心臟病，會害怕不敢爬，之後，陳建友爬梯上頂樓後，並跳下隔壁戶頂樓，且架上鋁梯讓拍攝員警爬到隔壁戶頂樓，陳建友開始示範被告乙○○爬過圍牆、跳樓的經過，且表示鐵盒為被告乙○○未及取走之物，陳建友戴上手套，打開鐵盒，稍微翻看，其內有擦槍工具、槍、子彈等物，陳建友就將鐵盒關上帶走，之後，員警搜查盒內物品，其內有2 把手槍，手槍內分別有7 顆、6 顆子彈，鐵盒內有手套，置放於鐵盒內之紫色與紅色小鐵盒，其內分別有7 顆子彈、2 顆子彈，搜查當時，被告之兄在場。

⑷上開勘驗內容，與證人陳建友所證述之上開情節相符，從勘驗內容可知，員警在草叢搜查毒品、在頂樓搜查鐵盒時，被告乙○○之兄都在現場，且都沒有表示任何異議。從而，員警故意將毒品灑落在草叢、故意將藏放槍彈的銀色鐵盒放在頂樓，進而誣陷是被告乙○○所有的可能性甚低。

⑸又員警在頂樓的銀色鐵盒內，發現1 雙手套（見A 卷第19頁反面之下方照片、原審卷(二)第477 頁原審當庭勘驗時擷取之照片），經採樣內側微物（右手手套），檢出一男性DNA-STR型別，與被告乙○○的DNA-STR 型別相符等情，有刑事警察局106 年11月23日刑生字第1068000622號鑑定書可佐（見A 卷第20至21頁），可以證明扣案如附表二所示之物，應為被告乙○○所有。

⒋被告乙○○之辯解與辯護人之辯護意旨無法採納之理由；

⑴證人即被告鄧雪霜於原審審理時雖然證稱：我平常沒有看過被告乙○○拿過槍枝、子彈或毒品，扣案的手套，是被告乙○○採鳳梨用的，平常放在工具箱內，摘完鳳梨後，我會幫他洗一洗，然後放在3 、4 樓的窗戶，我從來沒有看過扣案的銀色鐵盒、塑膠盒、槍枝、子彈、撞針、毒品等物品；本案查緝當天，員警張瑋烝在查扣本案扣案物品之前，有小聲跟我說，要指認被告乙○○持有毒品、槍枝的事實，不然我都會有事情，但我不會害怕，也沒有指認被告乙○○等語（見原審卷(四)第63至66、273 至277 頁）。此一證據，本院認為無法採納的理由在於：

①證人即被告鄧雪霜，為被告乙○○之未婚妻，兩人並育有一個孩子，證詞難免偏頗。

②被告乙○○的住處尚有其他家人共同居住，員警怎麼可能會知道該手套置放在何處，且為被告乙○○所有。

③本案查扣過程均有錄影，被告乙○○之兄亦在場，員警並無誣陷被告乙○○，或要求被告鄧雪霜指證之必要。

④被告鄧雪霜自承不會感到害怕，亦從未虛偽指證被告乙○○，自無法為有利於被告乙○○之認定。

⑵被告乙○○及其辯護人認為，依據卷內查獲過程之錄影，承辦員警陳建友將銀色鐵盒打開後，就直接稱其內裝有子彈，可知員警陳建友早就知道其內為何物，且上開手套，亦可能是員警陳建友放入等語。

①對此，證人陳建友於原審審理時否認上情，且證稱：本案在查緝之前，主要承辦員警張瑋烝曾告訴我們被告乙○○的住處藏放槍枝，我也有看過槍枝的照片，而且根據我之前查緝的經驗，晃動鐵箱，就可以從手感、重量、撞擊聲音，判斷是槍枝，我們沒有將任何東西放入扣案鐵箱內等詞明確（見原審卷(四)第278 至286 頁）。

②證人即查緝當天負責攝影之員警吳秉澧於原審審理時證以：我在查緝當時負責攝影，當時是陳建友先上去追被告乙○○，我還沒有跟上去，所以我並沒有目睹被告乙○○逃亡的過程，而我們並沒有把手套放入鐵箱內等語（見原審卷(四)第287 至289 頁）。

③從上開證詞可知，本案早已有被告乙○○持有槍枝之具體情資，員警陳建友根據情資、自身查緝經驗，在短時間判斷鐵箱內之物品，並無任何可疑之處，若真有誣陷之必要，員警陳建友直接將鐵箱放在被告乙○○的房間、車內即可，何必大費周章，將鐵箱放在頂樓女兒牆。

④因此，上開辯解與辯護內容，無法採信。

⑶被告乙○○之辯護人認為，以被告乙○○之身形，不可能一手拿扣案鐵箱，一手夾抱塑膠盒逃亡，且扣案毒品，也有可能是隔壁住戶丟棄等情，但從卷內扣案照片觀之（見C 卷第38頁），銀色鐵盒（編號37）、塑膠盒（編號39）體積不大，被告乙○○持之翻越女兒牆，並不困難。況經本院勘驗現場，由證人即本案查獲之員警陳建友雙手分持扣案鐵箱、塑膠盒（為模擬鐵箱、塑膠盒內裝有物品時相近之重量，並同時持4瓶共2400c.c即2.4公斤重量之水），仍可無困難地攀爬前述被告乙○○住處神明廳後方的樓梯至神明廳的屋頂乙節，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷三第367至377頁），是被告乙○○之辯護人所為被告乙○○不可能一手拿扣案鐵箱，一手夾抱塑膠盒逃亡之辯護意旨自難採信。且被告乙○○之辯護人僅空泛指稱該毒品可能是附近住戶丟棄，並無提出任何證據資料釋明所言可能為真，無法形成爭點，上開辯護意旨，容有誤會。

⒌綜合上開證據資料，附表一、二所示之物，確實是被告乙○○所持有，因此，被告乙○○此部分之犯行，亦可認定。

三、關於被告乙○○、甲○○、鄧雪霜所犯犯罪事實欄五強盜部分：

㈠本案3名被告之辯解如下：

⒈被告乙○○辯稱：案發當天，因為阮氏雪蘭有欠我錢，所以我跟甲○○要去鵝肉店，找阮氏雪蘭拿錢，並不是要針對丙○○○，且我在開車，並沒有看到鄧雪霜所傳送的LINE訊息，到鵝肉店後，我牽起丙○○○的手，她就順順跟我走，剛好看到她的皮包放在桌上，我就順手拿起來，交給甲○○，我看到包包內有10幾個保險套，我也曾聽說丙○○○在賣淫，我很生氣，就問丙○○○能否讓我知道她現在的住處，丙○○○答應後，我就駕車載甲○○、丙○○○到她的住處，我沒有動手勒住丙○○○的脖子，當時人潮很多，丙○○○可以喊救命，我也有將包包還給丙○○○，並沒有強盜等語。

⒉被告甲○○則辯以：案發當天，乙○○跟我說要去鵝肉攤，找阮氏雪蘭拿錢，並非針對丙○○○，且我沒有看到鄧雪霜傳LINE訊息給乙○○，到鵝肉攤之後，是乙○○指示我把包包拿走，之後，丙○○○有帶我跟乙○○到她的住處，在丙○○○的住處時，我們有歸還包包與手機，但我不是很清楚包包裡面的現金與金飾，後來乙○○有借錢給我，但我不知道這筆錢是不是從丙○○○那邊拿來的，我們沒有強迫丙○○○上車，她的傷並不是我們造成的等語。

⒊被告鄧雪霜辯陳：我並不清楚乙○○有沒有跟甲○○聯絡，因為阮氏雪蘭欠乙○○3萬多元，案發當天我跟阮氏雪蘭先去吃火鍋，後來又到鵝肉攤，所以我就傳LINE給乙○○，請他過來載我，順便跟阮氏雪蘭拿錢，丙○○○後來也有來鵝肉攤，但乙○○跟甲○○到鵝肉攤的時候，我人在廁所，我並不清楚外面發生的狀況，我並沒有強盜等語。

㈡經查：

⒈如犯罪事實欄五所示，被告乙○○、甲○○一起開車至鵝肉攤，告訴人當時在店內用餐，之後，告訴人上車，與被告乙○○、甲○○一起離去，前往告訴人謊稱之住處，在此時間，被告鄧雪霜在鵝肉攤的廁所內，直到被告乙○○、甲○○與告訴人離開鵝肉攤時，被告鄧雪霜才從廁所走出等情，為被告乙○○、甲○○、鄧雪霜所不否認，且經證人丙○○○、阮氏雪蘭、賴建銘兼或於偵查及原審審理時證述至為明確，而堪認定。

⒉此部分之犯罪事實，業經證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：我跟被告乙○○曾經交往過，我們從105年9月認識，直到106年5月分手，在交往期間，我沒有跟他借過錢，但分手後的106年6月，我有跟他借1萬元，後來被告乙○○要求我買打麻將的遊戲點數卡，每次2,000元，在本案強盜罪案發之前，我共買了5次點數卡給他，我跟被告乙○○並沒有債權債務關係；我跟被告乙○○分手後，我先搬到福興鄉友人的住處，這個地點我並沒有讓他知道，但本案案發當時，我已經搬到彰化市居住；案發前一天，被告乙○○、甲○○有跟我在麥當勞見面，當天聊得很愉快，並沒有提到任何有關於我要還錢給他的事情；案發前一天晚上，被告鄧雪霜打電話跟我說她要戒毒，拜託我幫忙，案發當天中午，被告鄧雪霜先跟阮氏雪蘭一起到火鍋店吃中餐，之後，在當天下午2、3時許的時候，我們3個人在阮氏雪蘭住處附近的85度C咖啡店喝飲料，是我請客的，被告鄧雪霜有看到我身上有錢跟黃金，因為我當時是逃逸外勞，擔心隨時會被抓，所以我把現金7萬多元、金飾，都放在包包內，後來我跟被告鄧雪霜說我肚子餓，大概在當天下午4點的時候，我們就到鵝肉攤吃鵝肉，後來被告鄧雪霜說她要去廁所吸毒，大概在下午5點多的時候，被告乙○○的大嫂杜竹璃打電話給我，我跟她通話約1～2分鐘後，被告乙○○打LINE電話給我，被告乙○○跟我說他人在南投，我跟他說我人在鵝肉攤吃冬粉，之後不到5分鐘後被告乙○○、甲○○就到鵝肉攤內，他們來的時候我還在用餐，被告乙○○從後面抱住我、用手抓我的手臂，我的包包斜背在身上，被告甲○○則從前面，用拉的把包包拿走，被告甲○○的腳還踩在我的雙腳上，他的膝蓋也撞到我的膝蓋，我有掙扎，但無法反抗，然後被告乙○○、甲○○上車，我追出去，還一直說還我包包，後來我上車要求被告乙○○把包包還給我，但被告乙○○說「妳現在帶我去妳住的地方，妳敢嗎」，我為了要拿回包包，我只好帶他們去福興鄉，雖然我已經搬到彰化市，但我還有鑰匙，裡面也有行李箱，被告乙○○知道我的住處後，他只有將包包、手機還給我，錢跟金飾都被拿走了。他們離開後，我趕快叫計程車回家，我有打電話給杜竹璃跟她說錢、金飾都遭被告乙○○取走了，當天晚上被告乙○○又到福興鄉那邊找我，但我人不在那邊，他沒有找到我，當時我有跟他通電話，我在電話中敷衍他；我也有跟警察「阿偉」報案，因為被告乙○○吸毒、有很多小弟、有槍，所以我很怕，我騙他只要我去換錢，我會買一支IPHONE8手機給他，但他把我的錢跟金飾都拿走，我怎麼可能會送他手機，我是騙他的，我假裝要跟被告乙○○復合，是擔心他又來找我，之後我將被告乙○○的手機與LINE都封鎖，被告鄧雪霜在隔天有用LINE跟我聯絡，她說被告乙○○的母親要將錢跟金飾還給我，但我認為這是騙局，案發後約1至2天，我有將受傷照片拍給警察，因為我跟被告乙○○剛分手的時候，他跟朋友說我會因此而餓死，所以我跟他視訊的時候，我有拍10幾萬元的現金給被告乙○○看，但被告乙○○說我是不是把金飾賣了，我才又將這些金飾拍照給被告乙○○看，視訊之後，被告乙○○偶爾會跟我要錢跟金飾，他說這些都是我們交往的時候，他送的，我有拍照的習慣，所以我也有將金飾的照片提供給警察等語（見B卷第114至117頁、原審卷(三)第17至55頁）。對此，證人丙○○○於警詢亦提出金飾照片、受傷照片，另於偵訊提出受傷照片附卷（見B卷第49至50、119至120頁）可參，本院認為，丙○○○為逾期居留之逃逸外勞，若無其事，自無甘冒遭刑法誣告、偽證罪處罰，及遭查獲、遣返之風險，而為虛偽證述之必要。

⒊有下列證據資料，可以佐證告訴人上開指證應屬真實：

⑴證人賴建銘於原審審理時證以：我不認識被告乙○○，被告鄧雪霜、告訴人都是我太太的朋友，我不清楚她們的姓名，要看到本人才知道；案發當天我在準備店內營業的東西，告訴人在店內吃東西，後來我聽到店內有大小聲的聲音，我就出去看，看到告訴人及2 個男性，因為我擔心會嚇到小孩，所以我就上樓，我並沒有看到告訴人的包包遭拿走，我下樓看到那2 個男性往外走，告訴人要拉住她們，但沒有拉到，所以她就追出去，告訴人後來將手交疊在胸前，靠在車窗上，當時車窗有搖下來，後續我就沒有看到了，他們在那邊講一下話，我太太有跟我說告訴人有上車離開，我都沒有看到被告鄧雪霜，我猜她當時應該在廁所內等語（見原審卷(三)第81至95頁）。雖然賴建銘沒有目睹告訴人遭壓制、取走包包的過程，但整個過程說話音量甚大，賴建銘已經擔心波及到孩子，而有上樓顧小孩的舉動，且其亦明確證稱，告訴人當時曾試圖阻止被告乙○○、甲○○，而向外追出，此一過程，非如被告乙○○、甲○○所言，本案過程平和，是告訴人自願上車。

⑵證人阮氏雪蘭於原審審理時證稱：案發之前，我跟被告鄧雪霜、告訴人有在85度C 喝咖啡，後來我們到鵝肉攤，我就在鵝肉攤中間做手工，告訴人則在前面吃東西，被告鄧雪霜在廁所，之後，我有看到被告乙○○、甲○○其中一個人拿著告訴人的包包，我也有聽到告訴人大聲喊包包還給我，他們拉拉扯扯到外面去，我很害怕，所以沒有跑出來看；被告乙○○、甲○○與告訴人離開鵝肉店後，我才趕快叫被告鄧雪霜趕快跑；我有跟被告乙○○借過錢，第1 筆是2 萬元以下，後來還完又借，最多借4 萬元，我本身沒有什麼錢，不會把10幾萬元的現金放在身上，案發當天我身上只有現金幾百元而已，如果我沒有錢還被告乙○○，我都只付利息，我有時候會主動聯絡被告乙○○給付利息，有時候則是被告乙○○會找我，然後我們再約時間交利息等語（見原審卷(三)第131 至156 頁）。足見案發當時，現場確實發生衝突，阮氏雪蘭因此感到害怕，且她會擔心被告鄧雪霜的安危，而要被告鄧雪霜趕快離去，而阮氏雪蘭雖然積欠被告乙○○借款，但案發當時，阮氏雪蘭還款、繳息正常，她並沒有跟被告乙○○約好在當天繳付本金與利息，被告乙○○在本案案發時，亦未向阮氏雪蘭催討債務。據此，被告乙○○、甲○○上開辯解，容與卷內證據資料不合，無法採信。

⑶依據彰化縣警察局108 年7 月11日彰警刑字第1080052455號函所檢附之職務報告顯示，本案告訴人曾於106 年9 月間，以LINE撥打電話給偵查佐張瑋烝，告知遭被告乙○○搶奪財物，張瑋烝因而建議告訴人撥打110 報案專線，請求當地派出所協助處理等情，有彰化縣警察局108 年7 月11日彰警刑字第1080052455號函所檢附之職務報告附卷可參（見原審卷(三)第116 至117 頁），可見告訴人於本案案發後，曾向警方尋求協助，益徵告訴人所言，應可採信。

⑷卷內此部分之重要通訊監察譯文如下：

⑸從上開譯文可知：

①依據編號1 至7 之對話脈絡看來，被告乙○○在案發前一天，曾邀約被告甲○○去彰化，要找「女生」收錢，之後在案發當天，被告乙○○邀約被告甲○○去找該女生見面、「賺錢」，被告甲○○應允。對此，告訴人於原審審理時證稱在案發前一天，確實曾與被告乙○○、甲○○見面，被告乙○○、甲○○亦不否認此情，可見被告乙○○、甲○○早已謀議要向告訴人取財。

②雖然被告乙○○辯稱並未取得任何金錢，但上開譯文編號9、11清楚顯示，丙○○○之財物遭搶後，曾撥打電話給被告乙○○之大嫂杜竹璃（此亦經丙○○○證述明確），被告乙○○在編號9 的譯文，明確向杜竹璃表示：「不是，我跟你強調說，我今天把她身上的錢全部拿起來…」等語，足見被告乙○○所言不實，無法採信。

③被告乙○○另辯稱丙○○○於案發當時並沒有反抗，而是自願帶他前往住處，且丙○○○表示要復合，但上開譯文編號10、11清楚顯示，被告乙○○與甲○○曾於案發後當晚，再度前往丙○○○謊稱的住處，因為被告乙○○找不到丙○○○，而與丙○○○通話，被告乙○○在電話中非常生氣，直接指責丙○○○打電話給其大嫂杜竹璃，且表示後悔把手機還給丙○○○，若真如被告乙○○所述，本案案發當時是丙○○○自願上車、過程平和，為何丙○○○要謊報其實際住處，且又在電話中敷衍被告乙○○，於此，難認被告乙○○所言為真。

⑹因此，告訴人前開指證，應可採信。

⒋被告乙○○前述辯解，與前述證據資料不合，無法採信，且雖然被告乙○○與告訴人交往期間，被告乙○○每月會支付生活費給告訴人，但此為雙方交往期間，被告乙○○所為之贈與，雙方分手後，已無任何債權債務關係，被告乙○○明知此情，仍夥同被告甲○○、鄧雪霜強取告訴人之財物，其主觀上已有不法所有意圖，亦甚明確。

⒌被告甲○○雖然於原審審理時辯稱：我跟被告乙○○的通話，是要找阮氏雪蘭拿錢，並不是強盜等語，被告甲○○之辯護人則辯護稱：被告乙○○與告訴人之前為男女朋友關係，雙方有債權債務關係存在，被告甲○○主觀上應無不法所有意圖，告訴人在當時並未呼救，且與被告乙○○一同走出鵝肉攤，並趴在被告乙○○所駕駛汽車之車窗邊，本案應未達到至使不能抗拒之程度等詞。然而：

⑴被告甲○○陳稱本案是要向阮氏雪蘭拿錢之辯解，與上開譯文及證據資料不合，已如前述，尤其編號5 的譯文，被告乙○○詢問被告甲○○要去「找那個女人」、「賺錢」，未曾提及雙方之債權債務關係，且如果只是單純向阮氏雪蘭收取欠款，被告乙○○之前已有多次放款、收取本息的經驗，本次又是在阮氏雪蘭經營的鵝肉攤，被告乙○○有無必要找被告甲○○一同前往，實有可疑，若真有必要性，被告乙○○也不會使用「賺錢」的用語，況被告甲○○於警詢、偵訊，均坦承本案強盜犯行，且表示被告乙○○曾拿給他2 至3,000 元做為報酬等情，可見被告甲○○明知此情，而參與其中，主觀上已有不法所有意圖，被告甲○○於原審審理時方為上開辯解，足見其辯解前後不一，無法採信。因此，被告甲○○之辯護人前述辯護意旨，似有誤會。

⑵又本案強盜之過程，業經本院認定如上，告訴人為了要取回遭強取之財物，才會到被告乙○○所駕駛的車內，並非出於自由意志，且人類遇到突發其來的狀況，反應不一，本案告訴人是逃逸外勞，又遭熟識之人強盜財物，當下第一反應，可能是為了要儘速取回財物，而未及呼救，此與常情無違，無法據此反面推論告訴人並未達不能抗拒之程度。因此，被告甲○○之辯護人上開辯護意旨，尚難採信。

⒍被告鄧雪霜雖然辯稱她並不知道被告乙○○、甲○○案發當時，向丙○○○拿取包包等語，被告鄧雪霜之辯護人則稱：本案並無證據證明被告鄧雪霜知悉被告乙○○、甲○○對告訴人為強盜行為，且依據證人阮氏雪蘭之證詞，本案非被告鄧雪霜主動邀約告訴人至咖啡店見面，事後更無向阮氏雪蘭坦承出賣告訴人，且被告鄧雪霜在當時感到害怕，可證其並不知本案被告乙○○、甲○○對告訴人為強盜犯行等詞，但：

⑴依據被告乙○○所持用之門號0000-000000 號行動電話，與被告鄧雪霜LINE對話內容顯示，被告鄧雪霜在案發當日下午4 時47分至5 時12分，曾傳送「還沒走」（傳訊時間：106年9月6日下午4 時47分）、「她身上有10幾萬」（傳訊時間：106年9月6日下午5 時5分）、「過來啊」（傳訊時間：106年9月6日下午5 時5分）、「不快點來還在跟她講」（傳訊時間：106年9月6日下午5 時12分）之訊息給被告乙○○；又被告鄧雪霜與乙○○傳送上開對話訊息過程中，並曾2度以LINE直接進行通話（通話時間及通話秒數分別為：106年9月6日下午4 時53分，通話秒數：3分48秒；通話時間及通話秒數分別為：106年9月6日下午5 時8分，通話秒數：37秒）等情，業經本院當庭勘驗被告乙○○上開行動電話內LINE訊息內容屬實，有勘驗筆錄及通訊內容翻拍照片在卷可查（見本院卷四第102至103、122至124、169至170頁），足以證明被告鄧雪霜傳送上開訊息予被告乙○○後，雙方並再以LINE通話，當可認定被告鄧雪霜確有將上開訊息內容傳達予被告乙○○，雙方並就上開訊息內容有所討論。

⑵雖然被告鄧雪霜於原審審理時辯稱：因為阮氏雪蘭積欠被告乙○○3 萬元，我傳這些訊息給被告乙○○，是要針對阮氏雪蘭的欠款，我請被告乙○○跟阮氏雪蘭拿錢，順便來載我等語，但阮氏雪蘭於原審審理時清楚證稱，案發當天被告乙○○並沒有跟阮氏雪蘭拿過任何欠款、也沒有催討，阮氏雪蘭在案發當天，身上只有幾百元，她從來沒有攜帶那麼多現金在身上等情，已如前述，於此，難認被告鄧雪霜之辯解為真，且阮氏雪蘭經營鵝肉攤，她與被告乙○○之間的借款，繳息、還款尚稱正常，並沒有任何規避不見面、拖欠不還的情形，被告鄧雪霜根本沒有必要傳送上開訊息給被告乙○○，況被告鄧雪霜於警詢，經員警提示上開對話，被告鄧雪霜辯稱：我不知道是什麼意思等語（見B 卷第22頁反面至第23頁），檢察官於偵查中，亦提示上開訊息，被告鄧雪霜表示：我當時有吃安眠藥，所以頭暈暈的，不知道當時傳這些訊息，我對這些沒有印象等詞（見B 卷第111 至112 頁），嗣於原審審理時，才為與被告乙○○、甲○○一起以前詞置辯，可見被告鄧雪霜前後辯解不一，不具任何憑信性，難認其所言為真

⑶因此，在被告鄧雪霜傳送這些訊息給被告乙○○之後，恰巧發生本案強盜犯行，且剛好告訴人當時帶著為數不少的現金，應可認定被告鄧雪霜在案發前告知被告乙○○有關於告訴人行蹤、身上財物狀況，於此，對於本案強盜犯行的實現，具有不可或缺之犯罪支配，從對話脈絡看來，被告鄧雪霜甚至擔心告訴人會先離開，而催促被告乙○○快點到鵝肉攤，且卷內並無任何證據資料可以釋明，被告鄧雪霜主觀上合理相信被告乙○○與告訴人之間，有債權債務關係，必須透過強制力的實施，才會讓債權獲得滿足，此些證據資料，應可證明被告鄧雪霜明知此情，且參與其中，雖然被告鄧雪霜於被告乙○○、甲○○下手實施強盜行為時，人在廁所內，但被告鄧雪霜明知被告乙○○、甲○○在光天化日之下，下手取走告訴人身上財物，被告鄧雪霜亦知告訴人為女性，與被告乙○○具有相當大的體型、力量差異，而依上開被告鄧雪霜與乙○○LINE對話內容，被告鄧雪霜通知被告乙○○到場係要取走告訴人之財物，其應可預見被告乙○○、甲○○將可能使用強盜的手段強取告訴人財物，應可認定本案強盜行為的實施，並未逾越其主觀認知的範圍。

⑷至於被告鄧雪霜是否曾在審判外自白「出賣」告訴人，與此部分犯罪事實認定無關，無法作為有利於被告鄧雪霜之認定，被告鄧雪霜之辯護人上開辯護意旨，容有誤會。

⑸又被告鄧雪霜雖當時感到害怕，但人類害怕、緊張的原因不一，無法直接推論被告鄧雪霜是因為不知情而害怕，被告鄧雪霜之辯護人前述辯護理由，容待商榷。

⒎告訴代理人雖稱本案被告乙○○、甲○○、鄧雪霜共同對告訴人為強盜犯行，應構成刑法第330條第1項之結夥三人以上犯強盜罪，但刑法第330條第1項、刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重強盜罪，如何計算「結夥」之人數，則生疑問。對此，本院認為，立法者使用「結夥」之文字，並未以共同參與之人數為計算（例如刑法第222條第1項第1款之加重強制性交罪），顯然有意做區別處理，而強盜罪為行為人實施不法腕力對被害人強行取走財物，一旦在場實施之行為人之人數過多，將可能造成被害人人身安全受到威脅的風險升高，此一加重強盜罪之立法，毋寧是基於保護被害人生命、身體法益的抽象危險犯立法，因此，應該以當場下手實施強盜行為的共犯人數為計算，與本案法律爭點案例事實相仿之最高法院100年度台上字第4327號判決認為：「犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內。」亦認為應該以在場人數計算。據此，被告乙○○、甲○○下手實施本案強盜行為，毫無疑義，但被告鄧雪霜始終都在廁所內，並未當場下手實施，不應該計算入結夥人數，故本案僅成立普通強盜罪，告訴代理人上開說明，容有誤會。

⒏被告乙○○於原審之辯護人雖聲請傳訊證人呂世凱欲證明證人呂世凱於檢察官訊問時因毒品戒斷症狀無法自由陳述；聲請傳訊證人張忠裕欲證明被告乙○○確係於市場販賣雞隻，故證人呂世凱於監聽譯文中所述卻係欲向被告乙○○購買雞隻等語。然查，證人呂世凱於106年9月28日檢察官訊問時已證稱：我的藥癮不重，我自己現在有在做成瘾治療等語，且依證人呂世凱該日訊問過程針對檢察官之訊問均能針對問題回覆，於檢察官詢以：有沒有其他陳述時，證人呂世凱更完整陳述：「我已經10多年沒有施用了，我88年出監，86年7月1日入監以前就已經戒掉了，是因為我太太這1、2年把我毋親避出去，所以我用一種報復的心理在施用毒品，因為我太太什麼都不怕，就怕我施用毒品，所以想求檢察官讓我繼绩能讓我用美沙冬方式戒癮，我公司還有員工，我如果離開一個月，我的公司會群龍無首。」等語以說明其施用毒品原因、戒除毒品之方式、如強制戒癮對其公司所生影響等，實難認證人呂世凱有何毒品戒斷症狀而無法自由陳述之情形，又證人呂世凱業於原審到庭接受詰問，已足保障被告之詰問權，應認為無再傳訊作證之必要。又被告乙○○與證人呂世凱於監聽譯文中所稱「雞」係指毒品，業經本院認定如前，是證人張忠裕部分也無傳訊必要。因此，被告乙○○之辯護人上開聲請傳訊證人呂世凱、張忠裕部分，均應予駁回，附此說明。

參、論罪之理由

一、新舊法比較

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑上限提高，對被告乙○○並無較有利；修正前毒品危害防制條例第11條第2、3項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑上限提高，對被告乙○○亦無較有利。是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正前之規定顯係對被告乙○○最有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

㈢再者，被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款業經立法院修正，並由總統於109年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款係規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，故依修正前上開條文之定義，對照修正前同條例第8條第1項、第4項之規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」可知於本次修正前，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，即應適用修正前同條例第8條第4項予以論處。惟立法者鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要（詳見本次同條例第4條第1項第1款修正說明），故將同條例第4條第1項第1款予以修正，修正後該款規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，將此對照修正後同條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；暨修正後同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。準此，於本次修正後，倘非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，則應適用修正後同條例第7條第4項予以論處。本案被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既有上述修正情形，則其非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為，於上開法律修正前，應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項予以論處，惟於修正後，則應依修正後同條例第7條第4項予以論處；經比較修正前同條例第8條第4項、修正後同條例第7條第4項之刑度，行為後之法律並未較有利於被告乙○○，應適用行為時即修正前同條例第8條第4項之規定（所犯持有具殺傷力子彈罪則不涉及法律變更問題）。

二、核被告乙○○如犯罪事實欄一所示之2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪：被告乙○○如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（被告乙○○所犯如犯罪事實欄一、二所示持有海洛因之低度行為，為高度之販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪）；被告乙○○如犯罪事實欄三所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪；被告乙○○如犯罪事實欄四所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪、第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪（如犯罪事實欄四所示自持有本案槍枝、具殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之始至為警發覺時止，應成立繼續犯而論以一罪；而其非法持有具殺傷力之子彈18顆部分，應僅成立未經許可持有子彈一罪）：被告乙○○、甲○○、鄧雪霜如犯罪事實欄五所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪（告訴人因本案強盜犯行而受有犯罪事實欄五所示之傷害，為被告乙○○、甲○○及鄧雪霜施行強盜犯行之強暴行為之一部分，無庸另論傷害罪）。

三、如附表一所示之毒品與附表二所示之槍彈、撞針，分別置放在不同容器中，兩者性質差異甚大，難認被告乙○○基於單一犯意而同時持有，且附表一所示之海洛因，純質淨重逾10克，亦無法被上開販賣與轉讓海洛因之行為吸收。故被告乙○○基於單一之持有犯意，分別同時持有犯罪事實欄三所示之海洛因、甲基安非他命、如犯罪事實欄四所示之改造手槍、子彈、撞針，均為想像競合犯，應分別從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、非法持有改造手槍罪論斷。

四、被告乙○○就上開販賣第一級毒品2次、轉讓第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、非法持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍及強盜之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告乙○○、甲○○、鄧雪霜如犯罪事實欄五所為，彼此有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

六、刑之加重、減輕：

㈠被告乙○○部分：

⒈被告乙○○前於105年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑6月確定，而於106年2月3日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之構成要件。又依據司法院釋字第775號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，為施用毒品罪，該案執行完畢不到1年內，被告乙○○就再犯本案之罪，就其所犯之販賣、轉讓第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，與構成累犯之施用毒品犯行，罪質雷同，被告乙○○所犯之持有改造槍枝罪、強盜罪，雖然與構成累犯之施用毒品罪，罪質有異，但此類犯行，往往與施用毒品有關，予以加重其刑，並無罪刑不相當之情形，自應依法加重其刑（關於販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告乙○○所販賣海洛因之數量不多，2次販賣之價格均為1,000元，獲利有限，其目的亦在於供購毒者呂世凱自己施用，並非將之再行轉售，自與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，宣告該罪之最低度刑，猶嫌過重，故就被告乙○○販賣第一級毒品罪部分均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈡被告甲○○部分：

⒈被告甲○○前於102年間，因酒後駕車觸犯公共危險罪，經判處有期徒刑2月確定，而於102年12月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之構成要件。又依據司法院釋字第775號解釋意旨，本院考量被告甲○○所犯之前案，為公共危險罪，與本案強盜罪之罪質差異甚大，不具關連性，且該案執行完畢迄本案案發已經將近4年，予以加重最低度本刑，應屬罪刑不相當，裁量不予加重其刑。

⒉按刑法第328條第1項之強盜罪其法定本刑爲5年以上有期徒刑，然同爲強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，行爲所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設最低本刑均同爲有期徒刑5年以上，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告甲○○本案是受到被告乙○○的邀約，始為本案強盜犯行，其本案犯罪所得僅為2,500元，犯罪手段是以徒手使告訴人不能抗拒而交付財物，可見其主觀惡性及客觀危害尚非嚴重，且已與告訴人達成和解（詳如後述），如對其處以強盜罪之法定最低本刑，容有情輕法重之憾，而得於客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈢被告鄧雪霜部分：被告鄧雪霜與被告乙○○同謀取得告訴人之財物，雖於被告乙○○、甲○○為強盜行為時不在場，然其透露告訴人的行蹤、身上財物狀況給被告乙○○知悉，所參與之情節非輕，尤其告訴人也是來台工作的外籍人士，實屬弱勢被害人，被告鄧雪霜不顧此情，犯罪動機實屬可議，考量案件具體情形，就其強盜犯行量處法定最低刑之5年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，故尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此說明。

肆、駁回上訴之理由

一、原審以被告乙○○犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、強盜罪；被告鄧雪霜犯強盜罪之犯行均事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明審酌：

㈠被告乙○○之前有多次施用毒品前科，其於90年及91年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經判處有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元、有期徒刑1年1月，併科罰金3萬元確定，又於94年間，因連續販賣第二級毒品，經判處有期徒刑8年確定，竟不知警惕，再次持有本案改造槍枝、子彈與撞針、持有第一、二級毒品，與販賣及轉讓第一級毒品，可見前案罪刑之宣告與執行，無法達到教化的目的，被告乙○○遭查緝時，因為逃跑，員警不顧自身安全，在後追捕，被告乙○○因為跳樓，受有「第四腰椎爆裂性骨折」（見原審卷(一)第223頁之彰化基督教醫院診斷書），被告乙○○於原審審理時否認全部犯行，此為憲法防禦權的行使，不應作為加重量刑的理由，但此與其他相類似案件、已經坦承全部犯行的被告相較，自應在量刑予以充分考量，如此方符合憲法平等原則，尤其被告乙○○否認持有槍彈、撞針與持有上開毒品犯行，其辯解為偵查機關故意誣陷，將手套置放於扣案銀色鐵盒內，此一指控，涉及員警重大風紀，對辦案員警而言，是人格重大的污衊，自應在量刑予以充分評價，對於強盜犯行部分，被告乙○○沒有對告訴人表達過任何歉意，亦未和解，本院感受不到被告乙○○有任何悔意，此一犯後態度，透露出被告乙○○對於法律秩序、告訴人人身安全與財產法益的輕蔑態度，而告訴人為外籍人士，隻身來臺工作，為弱勢被害人，被告乙○○與之分手後，明知雙方並無任何民事債權債務關係，竟夥同被告甲○○、鄧雪霜共同對之強盜財物，告訴人所受財物損失非輕，從告訴人上開證詞與通訊監察譯文看來，告訴人心理亦受有莫大的驚懼，此部分之犯罪情節非輕，而被告乙○○販賣與轉讓海洛因的對象，為其堂兄呂世凱，對象僅一人，數量不多，各次販賣毒品之犯罪情節差異不大，另斟酌本案被告乙○○前述槍枝、子彈、撞針、毒品之數量非少，其未婚、國中畢業之教育程度（見原審卷(一)第136頁之個人戶籍資料），且非中低收入戶（見原審卷(二)第264頁南投縣政府108年4月22日府社工字第1080090422號函），告訴人於原審審理時表示請告訴代理人表示意見，告訴代理人於原審審理時陳稱：被告乙○○雖然曾經表示有和解之意願，但迄今雙方都沒有聯繫，難認被告乙○○有和解意願；108年8月19日開庭結束，被告乙○○在法庭外碰到告訴人，曾大聲辱罵告訴人，且被告乙○○對告訴人駕駛之汽車跟蹤達2個十字路口，且對告訴人的座車長按喇叭，告訴人當日一直傳簡訊給我，表示她非常恐懼，可見被告乙○○毫無悔意等語之意見；被告乙○○於原審審理時自稱：我目前未婚，但鄧雪霜是我的未婚妻，我們有一個6個月大的孩子，我目前與鄧雪霜、小孩、母親、哥哥與大嫂同住，房子是母親的，我因為受傷，無法工作，只能靠之前的存款生活，我母親的腎不好，哥哥肝癌才剛動手術，我之前離不開毒品，是因為沒有成家，我的小孩是我們呂家的單傳，我認識鄧雪霜之後，就沒有再碰毒品，我還要動手術，如果失敗，可能會癱瘓等語之家庭生活與經濟狀況，公訴人認為：被告乙○○否認犯行，且誣指司法人員為不法偵查行為，請求從重量刑等語之意見，被告乙○○及其辯護人請求為無罪判決，放棄量刑辯論之機會等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑。原審判決並說明數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告乙○○所犯之販賣與轉讓海洛因犯行，對象同一，整體販賣與轉讓海洛因的數量不多，此部分之犯行，與本案持有槍彈、撞針及毒品之犯行，具有關連性，但與其所犯之強盜罪，則有不同，另考量被告乙○○否認犯行，且未與告訴人達成和解之犯後態度、前述身體與家庭狀況、犯罪時間密接程度等一切情狀，定應執行有期徒刑19年10月，另說明沒收與否之依據（詳如後述）。

㈡被告鄧雪霜為外籍人士，年紀甚輕，本應依靠自己的努力獲取合法、正當財富，竟與被告乙○○、甲○○共同強盜告訴人，被告鄧雪霜雖然沒有親自下手參與，但她透露告訴人的行蹤、身上財物狀況給被告乙○○知悉，其所參與之情節非輕，尤其本案告訴人也是來台工作的外籍人士，實屬弱勢被害人，被告鄧雪霜不顧此情，犯罪動機實屬可議，本案告訴人財物損失非少，此一犯罪，亦造成告訴人受到嚴重的安全威脅，犯罪情節嚴重，且被告鄧雪霜迄今未能與告訴人和解，難認被告鄧雪霜於犯罪後積極彌補損害，被告鄧雪霜否認犯行，於審理時沒有絲毫悔意，以及其自述：我的學歷是高中畢業，目前未婚，有3個孩子，分別是8歲、4歲、6個月，目前老大跟著前夫，其他孩子都是由我照顧，我目前跟乙○○同住，要幫忙賣雞肉，照顧乙○○等語之教育程度、家庭生活狀況，另斟酌告訴代理人前開意見、與被告乙○○相較，被告鄧雪霜參與程度較低、無前科，素行良好，公訴人對於量刑並無意見等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，及說明沒收與否之依據（詳如後述）。

二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。是檢察官上訴以被告乙○○、甲○○、鄧雪霜均否認犯行，亦未與告訴人達成和解等情，認原審量刑實屬過輕等語，即難認有理由；而被告乙○○、鄧雪霜上訴仍執前詞否認犯行，均不可採，已如前述，被告乙○○、鄧雪霜之上訴亦為無理由，自應予駁回。

三、檢察官上訴另以被告乙○○、甲○○、鄧雪霜所為應構成結夥三人之加重強盜罪，因認原審認事用法有所為違誤等語。惟查，被告乙○○、甲○○下手實施本案強盜行為時，被告鄧雪霜始終都在廁所內，並未當場下手實施，不應該計入結夥人數，故本案僅成立普通強盜罪乙節，業經詳述如前（見理由欄貳、三、㈡、⒎），是檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

伍、撤銷原審部分判決及自為判決之理由

一、原審審理結果，認被告甲○○共同犯強盜罪之犯行罪證明確，因予論罪科刑，以及認被告乙○○如犯罪事實欄五犯行之未扣案犯罪所得，應宣告沒收與追徵，固非無見。惟查：

1.量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。本件被告甲○○有依刑法第59條酌量減刑之必要，已如前述。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，稍有瑕疵。

2.被告甲○○上訴後，於本院審理期間與告訴人成立和解，並已給付15萬元，有和解書在卷可查（見本院卷四第569頁），是被告甲○○此部分之量刑基礎有變更，原審未及審酌上情，亦有未洽。

3.按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第1037號刑事判決意旨參照）。查告訴人於警詢時陳稱其遭強盜之物品包括7萬元現金、黃金項鍊（含墜子）1條（價值32,000元）、黃金手環1條（價值16,000元）、黃金戒指1個（價值8,500元）等語（見B卷第32頁反面），但被告甲○○業已賠償告訴人15萬元，已如前述，是被告甲○○賠償之金額已超出本案強盜犯行所得，應認本案強盜犯行之犯罪所得，業已合法發還被害人，而無庸再諭知犯罪所得之沒收與追徵，故原判決就被告甲○○、乙○○該犯行之犯罪所得仍諭知未扣案犯罪所得之沒收與追徵，即有未合。

4.被告乙○○、甲○○上訴仍執前詞否認犯行雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院將原判決部分撤銷改判，以求量刑、沒收之妥適。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值盛年，本應依靠自己的努力獲取正當財富，竟冀望不勞而獲，與被告乙○○、鄧雪霜共同強盜告訴人，尤其被告甲○○在案發前一天已經與告訴人見過面，已知告訴人為外籍人士，為弱勢被害人，竟仍起意對之強盜，實有不該，被告甲○○為已婚、國中畢業之教育程度（見原審卷(一)第138頁之個人戶籍資料），且非中低收入戶（見原審卷(二)第264頁南投縣政府108年4月22日府社工字第10800904221號函），及其自述：我的學歷是國中畢業，我會搭建鷹架、板模，目前離婚、沒有小孩，現在住在老闆娘的家裡，從事搬運瓦斯的工作，月薪約3萬多元，目前有之前離婚積欠的律師費、酒駕罰鍰要繳，因為老闆娘已經預先幫我付了，所以我每個月要扣2萬元等語之教育程度、家庭生活狀況，被告甲○○於本案案發前，並無任何財產犯罪前科，本案是受到被告乙○○的邀約，始為本案強盜犯行，其於偵查中坦承全部犯行，但於原審及本院審理時否認犯行，基於上開說明，自應在量刑予以充分考量，而被告甲○○已與告訴人達成和解並給付15萬元完畢，告訴人同意不再追究被告甲○○之刑事責任並請求法院對其減輕其刑，有和解書1份在卷可查（見本院卷四第569頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告甲○○於本院審理時雖請求為緩刑之宣告，但被告甲○○於本案所受宣告之刑已逾有期徒刑2年，是被告甲○○此部分之請求與緩刑要件不符，自無從為緩刑之諭知，附此說明。

陸、沒收之說明

一、犯罪事實欄一販賣毒品海洛因部分

㈠扣案之蘋果牌手機1支（連同門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告乙○○所有、供其犯如犯罪事實欄一所示之販賣毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

㈡如犯罪事實欄一所示，被告乙○○販賣毒品之不法利得，並未扣案，爰依法在各該罪之主文項下，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、犯罪事實欄二轉讓毒品海洛因部分，被告乙○○所有之上開蘋果牌手機（連同SIM 卡1 枚），為其犯如犯罪事實欄二所示之轉讓毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之。

㈠扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之如附表三編號4所示，而包裹上開毒品之包裝袋，不論如何予以刮除，理應會有些許毒品殘留，自難與所包裹之毒品析離，亦應一併諭知沒收銷燬。

㈡扣案之塑膠盒（含鐵盒）1只（見C卷第32頁彰化縣警察局扣押物品目錄表編號39），為被告乙○○所有、置放上開毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

㈢其餘在被告乙○○住處旁草叢扣得之物，與上開犯行無關，自無法宣告沒收。

四、犯罪事實欄四持有槍枝、子彈、撞針部分

㈠扣案如附表二編號1、2所示之改造手槍、如附表二編號4所示之撞針，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

㈡扣案如附表二編號3所示之子彈，均經試射完畢，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均不具有子彈之功能，已無殺傷力，當非違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈢扣案之銀色鐵盒1只（見C卷第32頁彰化縣警察局扣押物品目錄表編號37），為被告乙○○所有、置放上開槍枝、子彈、撞針所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。

㈣其餘在被告乙○○住處頂樓扣得之物，與上開犯行無直接關連性，自無法宣告沒收。

五、犯罪事實欄五強盜部分

㈠被告乙○○、甲○○、鄧雪霜曾使用手機相互通訊、聯繫強盜事宜，但被告乙○○所持用之手機，亦為其販賣與轉讓毒品所用，經本院宣告沒收，本院考量手機具有一般通訊使用功能，取得容易，對於本案強盜犯行之實現，不具有重要不可或缺之地位，沒收此些手機，不具有刑法重要性，乃依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。

㈡刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪（最高法院108年度台上字第821號刑事判決意旨參照）。本案告訴人於警詢時陳稱其遭強盜之物品包括7萬元現金、黃金項鍊（含墜子）1條（價值32,000元）、黃金手環1條（價值16,000元）、黃金戒指1個（價值8,500元）等語（見B卷第32頁反面），然被告甲○○上訴後，於本院審理期間與告訴人成立和解，並已給付15萬元一事，已如前述，因此被告甲○○賠償之金額已超出本案強盜犯行之犯罪所得，應認本案強盜犯行之犯罪所得，業已合法發還被害人，而無庸再對被告甲○○及未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官鍾宗耀、丁○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。（修正前）毒品危害防制條例第11條第2 項、第3 項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金（第2 項）。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金（第3 項）。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第4 項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。