臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1672號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上訴字第1672號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林靖芳 （現另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）

選任辯護人

吳佶諭律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109 年度訴字第45號中華民國109 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3570號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林靖芳明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示方式（其中附表編號1 至3 部分，係利用其使用之門號0000000000號行動電話〈未扣案〉，作為對外聯絡海洛因交易之通訊工具）、價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表所示之購毒者吳還凱以牟利，共5 次。

二、嗣經警實施通訊監察，獲知有毒品交易情事，始查悉上情。林靖芳對於前述一所示販賣海洛因之事實，於偵查及審判中均已自白。

三、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告林靖芳對於犯罪事實欄一即附表所示販賣海洛因予證人吳還凱之犯行，業於偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，供認：我都承認，全部認罪，詳細交易情形、地點、時間如原審判決書所載，均正確，五次都有完成交易，每次販毒都有交錢、交毒品，我使用的電話是0000000000等語，並經證人即購毒者吳還凱於警詢、偵訊時以證人身分，就被告確有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，為確切之證述，而證人吳還凱於伊所稱向被告買入海洛因之期間內，有施用第一級毒品之行為，亦據上開證人坦明在卷，則伊有施用海洛因之情事，應為屬實。再者，徵諸卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告、證人吳還凱所是認，且互核相符，足認該證人所證，信而有徵，堪以採信。

㈡此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單等存卷足憑，均核與被告前揭自白相符。

㈢按我國查緝毒品海洛因之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本院審理時，業已自承：我販賣毒品給吳還凱，目的是要賺取毒品價差或量差，供自己施用等語，顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差或量差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。

㈣綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條2 項，業於109 年1 月15日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年7 月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：

⒈修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項對被告較為有利。

⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項對被告較為有利。

四、論罪及法律適用：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告林靖芳就犯罪事實欄一即附表所示販賣海洛因營利之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告上開5 次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告前於98年間因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以98年度訴字第345 號判決分別判處有期徒刑11月（2 罪）、5 月（2 罪）確定（下稱第1 案）；又於99年間因施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2810號判決各判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院以99年度上訴字第2482號判決駁回上訴確定（下稱第2 案）；再於100 年間因販賣毒品等案件，經臺灣南投地方法院以100 年度訴字第231 號判決分別判處有期徒刑3 年9 月、1 年11月（2 罪），定應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定（下稱第3 案），嗣上開第1 、3 案經定應執行有期徒刑6 年2 月確定，並與第2 案接續執行，於105 年7 月21日縮短刑期假釋付保護管束，於106 年8 月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，其多次因毒品案件經判處罪刑執行完畢，深知毒品嚴重戕害人體健康，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯罪質相同之本案，且犯案次數甚多，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

㈤被告就犯罪事實欄一即附表所示之販賣第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依該規定減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。

㈥毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，亦即被告需供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。申言之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號、102 年度台上字第4028號、98年度台上字第6331號、100 年度台上字第4787號裁判意旨參照）。

⒉附表編號4 至5 部分：被告林靖芳於108 年3 月21日在南投縣政府警察局刑警大隊接受詢問時，經警方提示被告與簡瑞益於108 年12月25日、同年月26日之通訊監察譯文，供出其向簡瑞益購買海洛因之事實，並指認簡瑞益等情，有調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐。嗣南投縣政府警察局為擴大偵辦簡瑞益販賣第一級毒品案件，乃報請臺灣南投地方檢察署遴派檢察官指揮偵辦，並於108 年5 月6 日移送該署偵查，經該署檢察官以108 年度偵字第2146號、108 年度偵緝字第85號提起公訴，嗣經臺灣南投地方法院以108 年度訴字第139 號判決，對簡瑞益判處有期徒刑7 年8 月（共2 罪），定應執行有期徒刑8年，再經本院及最高法院駁回簡瑞益上訴而確定等情，有該署108 年6 月6 日投檢增淑108 偵1678字第1089011316號函、南投縣政府警察局108 年3 月25日投警刑偵一字第1080014680號函、偵查報告書、108 年6 月5 日投警刑偵一字第1080026977號函暨所附移送書、臺灣南投地方法院108 年度訴字第139 號判決、本院108 年度上訴字第2535號判決、最高法院109 年度台上字第1905號判決存卷足考。可知警方係因被告林靖芳於108 年3 月21日供出簡瑞益出售毒品予其乙節，始行擴大偵辦簡瑞益販賣第一級毒品案件，嗣後簡瑞益販賣第一級毒品予被告林靖芳之犯行並因此經檢察官起訴。另參諸證人即承辦員警王辛益於原審具結證稱略以：在監聽被告的過程中，就有發現簡瑞益這個人，所以我們在108 年1月9 日有向貴院聲請對簡瑞益的通訊監察，但遭駁回，之後沒有對簡瑞益監聽。被告與簡瑞益107 年12月25日這次的譯文這次沒有行動蒐證。當初我們懷疑簡瑞益是被告的上游，通訊監察被駁回以後，簡瑞益的部分就沒有辦法再追查下去，等到3 月21日借提林靖芳出來以後，林靖芳確定了筆錄完以後，我們才又報一次指揮等語（見原審卷第310 至317 頁）。復細觀被告與簡瑞益於107 年12月25日及同年月26日之譯文內容，係被告向簡瑞益表示其有幫簡瑞益帶甲基安非他命樣品回來，而非其向簡瑞益詢問有無海洛因，或簡瑞益向其暗示有海洛因可販賣之內容，此有通訊監察譯文得參（見原審卷第223 頁）。由上可知，警方雖於107 年12月底因監聽被告，而查知簡瑞益與被告間有毒品往來，然就107 年12月25日、同年月26日間之譯文內容，無法知悉該次簡瑞益有販賣海洛因予被告之事實，而警方於該次亦無相關之行動跟監，尚待被告於108 年3 月21日警詢中確認該次交易海洛因之事，始可謂有確切之證據足以懷疑簡瑞益有販賣第一級毒品予被告之犯行。準此，警方於被告供出簡瑞益而查獲簡瑞益販賣第一級毒品，與被告如附表編號4 至5 所示販賣海洛因行為，具有時序上之先後關係與關連性。是被告就附表編號4 至5 所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項，均減輕其刑，並與前述累犯加重、偵審中自白減輕部分，就死刑、無期徒刑部分僅遞減之，就有期徒刑及得併科罰金部分，則依法先加後遞減輕之。

⒊附表編號1 至3 部分：被告與辯護人固主張如附表編號1 至3 所示犯行，其海洛因之來源亦為簡瑞益云云。但被告於108 年3 月21日警詢時，僅明確供稱簡瑞益於107 年12月25日、26日販賣海洛因予其之事實，嗣後迄檢察官對其本案犯行提起公訴前，於歷次接受警詢及檢察官訊問時，均未供述另有向簡瑞益購買海洛因之情事，此有被告之警詢及偵訊筆錄存卷足憑，則簡瑞益於107 年12月25日前，是否另有販賣海洛因予被告之行為，已非無疑。又被告雖稱其於107 年11、12月在南投省立醫院住院期間，有在南投南陽路及復興路附近與簡瑞益交易海洛因，故聲請本院調閱其所用門號0000000000號行動電話與簡瑞益持用門號0000000000行動電話之通聯記錄。惟經本院查詢國內各電信公司結果，並無簡瑞益申登使用門號0000000000號行動電話之相關資料（見本院卷第173 至181 頁）；且經本院向台灣之星電信股份有限公司函調被告於107 年11、12月間之通聯紀錄，亦經該公司函覆稱：本公司通聯記錄依規定保留半年，所查期間已逾保留期限，故無相關資料可提供等語（見本院卷第213 頁），則被告於該段期間內之海洛因來源是否即為簡瑞益，實查無其他事證加以佐證。是以，本案附表編號1 至3 部分，難認有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈦另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣附表編號1 至5 所示之第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之價格每包係1000元、500 元不等，均屬零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，復於偵審中自白犯行，綜上被告犯案情節觀之，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就附表編號1 至3 被告所犯販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，並先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。至被告、選任辯護人針對附表編號4 至5 所載販賣第一級毒品部分，雖請求亦依刑法第59條規定酌減其刑。然被告此部分所犯販賣第一級毒品罪之犯行，業有毒品危害防制條例第17條第2、1 項規定之適用，經遞減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀，難認此部分有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再遞予減輕其刑之餘地，是被告及辯護人就附表編號4 至5 部分主張再依刑法第59條規定遞酌減其刑云云，難認可採。

四、維持原判決之理由：

㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第一級毒品犯行，事證俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，依累犯規定加重其刑（除最重法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外），並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例及竊盜、偽造文書等前案紀錄，有前案紀錄表在卷可憑，其素行不佳，明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣毒品，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為實值非難，兼衡被告於審理中自承國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況僅勉強維持，家中有87歲之祖母，為中低收入戶；並有子女由前夫照顧，由其支付保母費用等生活狀況（見原審卷第327 頁），及其各次販賣毒品數量之多寡情形，被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，已見悔意，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑8年8 月。另就沒收部分說明如下：⒈犯罪所得部分：被告就如附表所示販賣第一級毒品之所得，均由被告取得，其中編號4 、5 僅取得如附表所示之金額，業據被告供述在卷（見原審卷第74頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉供犯罪所用之物部分：被告以行動電話插置門號0000000000號SIM 卡1 張，犯如附表編號1 至3 所示之罪，為供被告上開販賣第一級毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於附表編號1 至3 所示罪名項下宣告沒收等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡檢察官固上訴指摘原判決定應執行刑部分過輕，並非適法，請求撤銷原判決，改定較重之應執行刑。惟查：

⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定要旨參照）。復按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105 年度台抗字第626號裁定意旨參照）。

⒉查就被告所犯如附表編號1 至5 所示之販賣第一級毒品罪，經原審各量處有期徒刑7 年8 月、7 年7 月（2 次）、5 年2 月（2 次），其宣告刑之總和為有期徒刑33年2 月，而原審定應執行刑為有期徒刑8 年8 月，係在各刑中之最長期（即有期徒刑7 年8 月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑33年2 月）以下；而審以販賣第一級毒品本係重罪，被告販賣毒品次數為5 次，均屬同1 人，該購買人吳還凱本即係施用毒品之人，各次價錢僅500 元、1000元不等，皆屬小額零星販售，犯罪情節尚非至鉅，且5 件販賣第一級毒品犯行係自107 年12月8 日至同年月28日間所為，時間均甚接近，則原審所為定刑難認有何明顯偏輕或畸重之情，當屬輕重得宜，罰當其責，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。從而，原審判決就被告所定應執行刑既無裁量明顯濫用情事，難謂有何不當之處，檢察官上訴主張原審關於被告之定應執行刑不當，為無理由。

㈢被告雖以原判決量刑過重，且附表編號1 至3 部分未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑為由提起上訴。然按被告上開販賣第一級毒品之犯行明確，業經本院認定如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於本案之科刑部分，業已審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯量處如附表所示有期徒刑，並未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當原則，其量刑核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核屬妥適，自不能任意指摘為違法。另被告所稱附表編號1 至3 亦有供出上手情形，依本判決前開理由欄四㈥所示之論述說明，認無可採。

㈣綜上所述，檢察官、被告所提前揭上訴理由，皆不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，其等上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡、簡汝珊提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。