臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第2735號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上訴字第2735號

上訴人

即被告

劉毓琪

選任辯護人

葉孝慈律師

　　　　　　邱柏榕律師

上列上訴人因組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金重訴字第1249號中華民國109年9月28日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17771號、109年度偵字第1817號、109年度偵緝字第507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國106年下半年間，基於參與犯罪組織之犯意，加入以「鯰魚」、「許」、「客」、「雞」、「公」及陳俊穎等成年人為首之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，擔任詐欺話務機房（機房名稱：招財進寶）之機手。該話務機房另與系統商、水房、車手集團合作，由系統商藉由網路、電信系統使話務機房機手得以接觸位處大陸地區、香港地區之不特定人，而對之施用詐術，待被害人信以為真陷於錯誤，依指示匯款至指定帳戶後，由水房將詐得款項層層轉匯至其他金融帳戶，再由車手集團提領詐得款項而取得現金。乙○○即與蔡文廷、翁嘉玲、楊閔捷、蔡宛蓁、江政峰、梁翊庭、陳瑞麟、高英傑、陳靈偉、范傑翔、張淙煒、楊鎮宇、劉玟樺、張婉茹、林宥廷、賴上綸、許仕宜、趙俊彬（以上18人業經原審判處罪刑）、陳俊穎、其餘機房不詳成年成員、系統商、水房、車手集團成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以電子通訊及網際網路之傳播工具向公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，於附表二「犯行實施期間」欄所示期間內，在設置於日本國大阪地區之話務機房，依附表二「擔任職務」欄所示方式分工，由一線機手接聽收到以「群發系統」發送之「你已遭限制出境」此語音訊息後，依訊息內容回撥電話之大陸地區、香港地區人民之來電，逐步由一線機手、二線機手、三線機手對其施用如附表一「所施用詐術」欄所示之詐術，待被害人信以為真陷於錯誤，依指示匯款至指定帳戶後，由水房將詐得款項層層轉匯至其他金融帳戶，再由車手集團提領詐得款項而取得現金，嗣首揭話務機房成員於上述期間內詐騙1名被害人得逞，使之將金額不詳之人民幣匯入指定帳戶。

二、案經內攻部警政署刑事警察局電信偵查大隊、臺中市政府警察局第三分局、第六分局、臺南市政府警察局刑警大隊及彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有被告乙○○之入出境紀錄、機手入境安排表、薪資表在卷可稽（見偵緝507卷第25至26頁、第95至97頁）。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告加入詐欺犯罪組織之時間為106年下半年，然被告行為後，組織犯罪防制條例第2條業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日施行，修正前組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後改為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將「所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前組織犯罪防制條例有關「犯罪組織」定義之規定。

㈡、被告參與詐欺犯罪組織後，與組織其餘成員各司其職以遂行詐欺取財犯行，足徵該組織階級縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，堪認本案詐欺話務機房確係3人以上所組成，以實施詐術為手段之具有持續性及牟利性之有結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「犯罪組織」。故核被告所為，係犯107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊及網際網路之傳播工具，對公眾散布犯詐欺取財罪。

㈢、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本案詐欺話務機房之運作方式，係由被告與其餘成員分任一線、二線、三線機手與被害人通話行騙，其等於參與機房運作之期間內，雖未必曾親自接觸因詐術陷於錯誤而匯款之被害人，惟其等就上開加重詐欺取財犯行，以上述分工方式相互配合行騙，堪認其等就各自參與之部分，與犯罪組織其他成員間，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。被告與陳俊穎、蔡文廷、翁嘉玲、楊閔捷、蔡宛蓁、江政峰、梁翊庭、陳瑞麟、高英傑、陳靈偉、范傑翔、張淙煒、楊鎮宇、劉玟樺、張婉茹、賴上綸、林宥廷、許仕宜、趙俊彬、其餘機房不詳成年成員、系統商、水房、車手集團成年成員，就加重詐欺取財犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告參與詐欺犯罪組織後，依既定分工實施加重詐欺取財犯行，其所犯上開二罪間，具有行為局部重合性，在法律上應評價為一行為較為合理，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊及網際網路之傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。

㈤、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：

⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。

⒉本院審酌被告前往位於日本之話務機房擔任機手之期間為77日，時日非短，惟考量被告於此段期間內不勞而獲，賺取與付出顯不相當之報酬，卻未因此受暴利誘惑無法自拔，返臺後未再度進入機房擔任機手，亦未曾再涉及相類犯行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），由其行為嚴重性、表現危險性、未來行為期待性，所採措施與預防矯治目的所需程度後，認被告應非具有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，本院認上述徒刑之宣告已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其等自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。

㈥、又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯該條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，依上開規定原應減輕其刑，然被告此部分所犯，既於想像競合後從一重之加重詐欺取財罪處斷，無從再適用上開條項規定減刑，惟於量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

三、不另為無罪諭知部分：追加起訴意旨另以：被告乙○○本案犯行另涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌云云。惟追加起訴意旨固認大陸地區、香港地區被害人遭詐騙匯入人頭帳戶之款項，經由水房集團轉匯回臺灣，然觀諸卷內證據資料，尚乏前開被害人所匯入指定帳戶之開戶或交易明細資料，故無從得知該等詐騙款項是否已遭提領或轉出，既無確切證據證明此部分有掩飾、隱匿犯罪所得去向、所在之情形，當無適用洗錢防制法予以論罪之餘地，自難以洗錢防制法第14條第1項之規定相繩，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開經論罪之加重詐欺取財罪等部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確，適用107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條前段、第38條之1第1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，而被告正值青壯，不思循正途賺取金錢，反參與犯罪組織組成詐欺話務機房，擔任機房一線機手，利用設置於日本國大阪地區之話務機房對大陸、香港地區不特定人施用詐術騙取錢財，進行跨國組織性犯罪，所為實難輕縱。考量被告於109年4月14日緝獲接受偵訊時，矢口否認犯行，嗣於109年4月29日製作警詢筆錄時始詳細交代犯行始末，及已繳回全部犯罪所得新臺幣（下同）279,700元等牽涉犯後態度之因素，另被告有前述組織犯罪防制條例減輕其刑事由，復參酌被告因實施本案犯行獲得酬勞279,700元、實施本案犯行期間達77天，犯罪參與情節非輕，兼衡被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。復說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。且犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院107年度台上字第2491號判決意旨參照）。㈡被告於原審準備程序時坦承因實施本案犯行而取得酬勞279,700元（見原審卷第159頁），現已繳回全部犯罪所得等情，有臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書各1紙（見查扣869卷第13至15頁）在卷可參，就其繳回扣案之279,700元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

五、末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，且已繳回犯罪所得，被告經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，惟本院為確保被告能記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，認宜命其履行一定之負擔，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應向公庫支付10萬元，並於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，另依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。是原審認不宜對被告乙○○諭知緩刑，尚為本院所不採。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。