臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1896號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1896號

上訴人

即被告

林昭男

選任辯護人

蘇哲科律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第558號中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20513號、第23558號、109年度毒偵字第245號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林昭男明知未經許可，不得寄藏槍枝及子彈，竟仍基於寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國107 年初之某日，受真實姓名年籍不詳綽號「仁哥」之成年男子請託，代為保管其所交付附表二編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及附表二編號2所示具有殺傷力之子彈19顆後，即將上開物品攜往其當時位在臺中市北屯區文心路4段某處之租屋處，並於108年2月1日，因搬遷至臺中巿北區青島一街33之2號租屋處，復將上開具殺傷力之槍枝、子彈均攜至上址租屋處而繼續寄藏之。

二、林昭男明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有或非法持有純質淨重20公克以上，竟仍基於同時持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年5月間之某日，透過「老子有錢」遊戲軟體，以遊戲暱稱「百香綠」與真實姓名年籍不詳、遊戲暱稱「什麼都有」之成年男子聯繫，相約至臺中市北屯區洲際棒球場附近見面，林昭男即向該男子購入價值合計為新臺幣（下同）3萬元之海洛因及甲基安非他命，而自斯時開始非法持有之，嗣以其所有附表二編號5至8所示之磅秤、杓子、夾鏈袋，將上開毒品予以秤重分裝後，於108年7月23日晚間8時許，在其位在臺中巿北區青島一街33之2號租屋處內，從上開持有之毒品內，取用些許之甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧，而非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣為警於108年7月25日上午7時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往林昭男上址租屋處執行搜索，當場扣得附表二編號1至8所示之物，始悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告及辯護人於原審及本院審理時均表示對於證據能力不爭執，於原審審理及本院準備程序時復均表示同意具有證據能力（見原審卷第119頁；本院卷第116至117頁），並經原審及本院於審理期日就上開證據均逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審、本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）林昭男於警詢、偵訊、原審訊問、審理及本院審理時均坦承不諱（見108偵20513卷第37至45、175至177頁；108聲羈586卷第21至24頁；原審卷第114、126頁；本院卷第145至148頁），核與證人王光中於警詢、偵訊中所為之證述（見108偵20513卷第71至74、171至173頁）相符，並有①勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見108偵20513卷第63、65、267頁）、②原審法院108年度聲搜字1122號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場、扣案物及扣案毒品初檢照片（見108偵20513卷第77、79至85、89至122頁）、③房屋租賃契約書（含建物所有權狀、格局示意圖、建物照片等；見108偵20513卷第135至155頁）、④內政部警政署刑事警察局108年9月11日刑鑑字第1080078463號鑑定書（含槍彈影像；見108偵20513卷第225至227頁）、⑤法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第00000000000號鑑定書（見108偵20513卷第247頁）、⑥衛生福利部草屯療養院108年8月21日草療鑑字第1080800245號鑑驗書、108年8月27日草療鑑字第1080800246號鑑驗書（見108偵23558卷第127至129、131頁）在卷可稽，且有扣案附表二編號1至8所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、新舊法之比較適用

一、按被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，惟鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，是以該條例於109年6月10日總統華總一義字第10900064791號令修正公布第4、7至9條，並於109年6月12日施行，修正後第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」將特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。而同條例第7條、第8條亦均配合第4條第1項第1款修正槍砲定義，均於第1項增列「制式或非制式」等文字。

二、本案被告寄藏持有扣案附表二編號1所示改造手槍1支，係屬非制式手槍，依被告行為時之規定，係該當修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定本刑處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金），如依修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，被告即該當現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪（法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金）。比較被告行為前後法律，修正後法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第8條第4項規定，對被告較為有利。

肆、論罪科刑

一、按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年度台上字第3400號判決意旨參照）。又未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意旨參照）。再非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

二、是核被告如犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

三、被告因寄藏上開槍枝、子彈，而持有各該槍、彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、罪數：

㈠被告如犯罪事實一所為，其自107年初某日起至108年7月25日上午7時許為警查獲時止，代友人「仁哥」保管上開槍、彈，自屬寄藏改造槍枝及子彈罪之繼續犯，其雖有將上開槍枝、子彈，自前租屋處移至臺中市○區○○○街00○0號之租屋處，而繼續寄藏上開槍枝、子彈，仍僅有一個寄藏行為，而僅屬於一個寄藏改造槍枝及子彈行為之繼續。又被告同時寄藏附表二編號2所示之子彈共19顆，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而分別成立數罪。另其係以一寄藏行為，同時、地寄藏上開槍枝1支、子彈19顆，為一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告如犯罪事實二所示持有上開毒品後進而施用第二級毒品，其施用第二級毒品之行為，應為重度之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。被告同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一持有行為，而同時觸犯持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪論處。至被告本案行為後之毒品危害防制條例已有修正，其中第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」並於109年7月15日修正公布施行，比較修正前規定：「5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後之法律對於被告較為有利，故應適用修正後之現行規定。而被告前於102年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方檢察署

分確定，嗣其違反附命緩起訴之應履行事項，經同署以103年度撤緩字第26號、第27號撤銷原緩起訴確定，視為被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，本案再犯施用第二級毒品罪之低度行為本應依現行規定對被告觀察勒戒，惟因被告施用第二級毒品之行為已為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，故本院不再就其施用毒品部分為觀察勒戒之處遇，附此說明。

㈢被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、刑之加重減輕：

㈠被告前因施用毒品案件，先後經原審法院以103年度中簡字第1452號判決處有期徒刑5月、以103年度審簡字第18號判決處有期徒刑3月（2次）、以104年度易緝字第243號判決處有期徒刑4月確定，上開3案並經原審法院以105年度聲字第199號裁定應執行刑為有期徒刑1年確定，於106年8月21日執行完畢（甲案）；又因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第1003號、第1176號判決各判處有期徒刑5月、6月確定，再經原審法院以106年度聲字第5476號裁定應執行刑為有期徒刑10月確定，於107年1月29日執行完畢（乙案），此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見原審卷第25至38頁）可按。茲被告受上開甲、乙案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本院審酌本件依法加重其刑並無罪刑顯不相當之情況，且前案與本案均有毒品案件，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，是參酌大法官釋字第775號解釋意旨，就被告所犯上開2罪，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡又辯護人主張：被告已自白犯罪，其僅單純受人所託寄藏槍彈，並未有使用槍彈之情況；又被告係因為罹患肺癌，因為身體疼痛難耐才開始施用毒品，目的在解除痛苦，依其上開情狀顯屬有可憫恕之處，請求以上2罪均依刑法59條規定酌量減輕其刑云云。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決意旨可資參照）。經查，被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，本係基於所寄藏物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知寄藏槍、彈對社會治安有害，竟仍為之，顯然具有相當之惡性。至被告於警詢直承於1年前罹癌（見108偵20513卷第43頁），偵訊時供稱107年7、8月間罹癌（見同上卷第177頁），然被告早自101年間起即有多次施用毒品之犯行，並分別於102年、103年、105年、108年間均經法院為有罪判決確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見被告並非一開始即因罹癌導致身體疼痛難耐，而施用毒品，縱使因為罹癌，身體疼痛，亦當尋求正規的醫療體系接受治療，而非可作為施用毒品之合理事由。是以，本院認依被告上揭犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之目的及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，併予敘明。

伍、本院之判斷

一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告未經主管機關許可，受他人委託而為之保管寄藏具高度危險性之改造手槍、子彈，對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險，所為固應予非難；惟衡量其寄藏上開物品，尚未供作任何犯罪行為之用，並未因此造成眾人或他人之現實之惡害，且斟酌其寄藏本案違禁物之情狀、時間之長短；又被告前業因施用毒品經戒癮治療，並曾數次因施用毒品經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表可佐，足見被告並非不知毒品危害之人，竟未能斷除毒癮，再度購入毒品而非法持有並施用，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；又考量被告犯後始終坦承犯行之態度，且斟酌其犯罪之動機、目的，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、因罹患癌症無法工作、與妻子育有1名子女，經濟狀況不佳（見本院卷第127頁）」等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑」欄所示之刑，且就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；再就有期徒刑部分定其應執行之刑如原審判決主文所示。暨認：「㈠扣案附表二編號1、2-1所示之槍枝、子彈，均係被告本案非法持有之槍、彈，且均具有殺傷力一情，已如前述，俱應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至因送鑑經試射之子彈7顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，均不具有子彈之性質與作用，自毋庸為沒收之諭知。㈡扣案附表二編號3、4所示之海洛因、甲基安非他命，係被告如犯罪事實二所示非法持有之毒品，業據被告自承在卷（見本院卷第114頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又裝存毒品之包裝袋，因其上會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，併應上述規定沒收銷燬；而上開毒品因鑑驗而耗用部分，既已滅失，不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。㈢扣案附表二編號5至8所示之物，均係被告所有，供其為犯罪事實二之犯行時用以秤重、分裝毒品使用，業經被告供陳在卷（見本院卷第114頁），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈣扣案附表二編號9所示之物，雖係被告所有，然被告否認有供其犯本案犯罪使用；扣案附表二編號10至14所示之物，均係證人王光中所有之物，非被告所有，復無證據證明與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。」經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。

二、被告上訴意旨以其所犯槍砲及持有毒品部分，希望能適用刑法第59條規定均酌量減輕其刑，暨被告業已坦承犯行，請予從輕量刑等語，指摘原判決不當。惟被告本案均無刑法第59條規定之適用，已如前述，茲不再重複論述，其此部分上訴為無理由。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金之罪，所犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金之罪，被告本案均該當刑法累犯之規定，依法得加重至2分之1，則原審審酌上開一之一切情狀，分別量處附表一「罪刑」欄所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑3年2月），各刑合併之刑期（有期徒刑4年）以下定其應執行之刑有期徒刑3年8月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。被告