臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第361號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第361號

上訴人

即被告

林金龍

選任辯護人

林慶煙律師

　　　　　　施瑞章律師

上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第593 號中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵緝字第212 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國100 年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院100 年度簡字第406 號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年8 月26日易科罰金執行完畢。詎其仍不知警惕，於101年4 、5 月間，因黃世豪（已歿，起訴書誤載為黃志豪）受某真實姓名、年籍均不詳之成年男子所託，欲教訓前因社區事宜而與該男子有所糾紛之丙○○，黃世豪遂委由甲○○聯繫鄭信泰（所犯重傷未遂罪業經臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2890號判決判處有期徒刑6 年6 月，上訴後，經本院102 年度上訴字878 號判決駁回上訴確定）處理此事，並約定事成後給予新臺幣（下同）10萬元之報酬。鄭信泰即於101 年5 月19日左右，在少年邱○○（83年9 月生，真實姓名、年籍均詳卷，所犯重傷未遂罪業經臺灣臺中地方法院102年度少訴字第31號判決判處有期徒刑2 年確定）位於臺中市太平區之住處（地址詳卷），向在場之廖俊哲（綽號「溜仔」，所犯重傷未遂罪業經臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2890號判決判處有期徒刑5 年10月，上訴後，經本院102 年度上訴字878 號判決駁回上訴確定）、少年邱○○及邱○○（83年10月生，真實姓名、年籍均詳卷，所犯重傷未遂罪業經臺灣臺中地方法院103 年度少訴字第23號判決判處有期徒刑2 年確定）提議以每人各獲取2 萬5,000 元之代價，共同持鋁棒毆打丙○○以教訓之。而甲○○經由黃世豪之告知、及所找下手實施之鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等4 人、且親至現場勘查之過程中，已知悉丙○○僅為一年約60餘歲之白髮長者，體能明顯不若壯年之鄭信泰、廖俊哲及年輕氣盛之少年邱○○、邱○○，於其等倘僅採取徒手毆打之方式已然無力對抗，當更禁不起輪番以金屬堅硬材質之鋁棒予以毆擊，且甲○○與該名真實姓名年籍不詳之成年男子、黃世豪、鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○均明知頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以硬物攻擊他人頭部，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，甲○○主觀上可預見於鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人於教訓圍毆丙○○之過程中，極可能持棍棒毆擊丙○○之頭部等人體重要部位或施力過猛，而可能造成重傷害之結果，詎甲○○竟與黃世豪、該名真實姓名年籍不詳之成年男子及鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○共同基於即使鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等4 人下手揮打、毆擊丙○○頭部等重要部位或施力過猛而發生重傷害之結果，亦不違背其等本意之重傷害之不確定故意之犯意聯絡，由鄭信泰提供鋁棒，而甲○○與黃世豪一同搭車，鄭信泰則另帶同廖俊哲、少年邱○○、邱○○，6 人一同至丙○○位於臺中市西屯區市○○○路00號之經典社區住處勘查，甲○○復於同年月28日提供丙○○所駕駛自用小客車之車牌號碼予鄭信泰，以利鄭信泰等人跟車及辨識目標對象，鄭信泰則轉交予廖俊哲及少年邱○○、邱○○以作準備。後於101 年5 月29日上午6 時許，因鄭信泰臨時另有他事，乃推由廖俊哲駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載少年邱○○、邱○○，自少年邱○○前開住處出發，並隨車攜帶由鄭信泰提供予少年邱○○、邱○○之鋁棒2 支及廖俊哲自備之鋁棒1 支（共3支，均未扣案），一同前至丙○○上開社區住處外埋伏等候，於當日近中午時，廖俊哲見丙○○駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車自社區住處駛出，隨即跟車至臺中市○○區○○路000 號家樂福大賣場地下2 樓之停車場，見丙○○偕同其配偶丁○○及女兒陳麗君下車，廖俊哲即將上開自用小客車停放在丙○○之自用小客車附近，3 人在車上等候下手時機（其3 人原擬均持棒下車毆打丙○○，惟因恐無人及時駕車接應離去，乃改由少年邱○○、邱○○2 人分持鄭信泰所提供之前開鋁棒2 支下車而共同對丙○○實行重傷害之行為）。至同日下午1 時5 分許，廖俊哲、少年邱○○、邱○○3 人見丙○○、丁○○、陳麗君欲前往取車之際，少年邱○○、邱○○2 人即取出上揭由鄭信泰所提供之鋁棒各1 支下車，分持鋁棒先朝易於造成重傷害結果之丙○○之頭部重擊，使丙○○因頭部受重擊而不支倒地，惟因少年邱○○、邱○○2 人又再持續亂棒毆打丙○○全身，丙○○只得以雙手保護其最重要之頭部不再受重擊，丙○○因此受有顱骨骨折合併多處顱內出血及腦水腫（額葉及左頂葉線性骨折，雙側額葉出血、頭骨前後向頂部有2 條線狀垂直骨折線）、左肩、右手背、右小腿及左膝挫傷瘀青等傷害，因在旁之丁○○、陳麗君見狀即大聲呼救，少年邱○○、邱○○2 人見狀即迅速搭乘在附近接應之廖俊哲所駕駛之上開自用小客車逃逸。嗣廖俊哲等即與鄭信泰聯絡見面。鄭信泰知悉得手後，遂以電話聯繫甲○○，甲○○再將得手訊息轉知黃世豪知悉後，甲○○即與黃世豪、鄭信泰各自趨車前往相約之臺中市北屯區文心路與大雅路附近見面，由黃世豪將報酬10萬元交付予鄭信泰，鄭信泰再於同日晚間發予廖俊哲、少年邱○○、邱○○各2 萬元之報酬。

二、警方於案發後即獲報趕赴現場，並立即將丙○○送至中國醫藥大學附設醫院急診救治，經該院認丙○○因前開傷勢隨時會有狀況變化，恐有生命危險，需住加護病房密集觀察而轉入加護病房治療，迄101 年6 月1 日始轉至普通病房，於同年月13日出院時仍偶有頭暈、失憶、全身疼痛、步態不穩之情形，需繼續門診追蹤治療，幸因中國醫藥大學附設醫院醫療團隊及時救治得宜，方未致生重傷害之結果而未遂。嗣為警調閱前開家樂福汽車停車場及相關路口監視器錄影畫面比對，發現車主為廖俊哲之車牌號碼0000-00 號自用小客車，尾隨丙○○所駕駛之上開自用小客車後方進入家樂福停車場，並在丙○○停車處附近等候埋伏，且於下手後即迅速駕車離去，查悉廖俊哲涉有重涉，之後因廖俊哲於101 年10月15日偵查中經通緝到案，且其於其後偵訊時供述本案係與綽號「泰哥」之鄭信泰等人共犯後，經警於101 年11月12日通知鄭信泰至警察局說明，始循線查悉上情。

三、案經丙○○及其配偶丁○○訴由臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署暨該署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書係告訴人丙○○因遭少年邱○○、邱○○2 人毆擊後，於101 年5 月29日下午，至中國醫藥大學附設醫院急診、住院及嗣後門診，由醫師本於其專業知識為告訴人丙○○進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書、病歷資料及照片，具有相當之中立性，且對告訴人丙○○因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2 款之規定，自具有證據能力。

二、卷附之監視器翻拍照片係屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為錄影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設備內，並還原於照相紙上，故不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故攝影照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時表示沒有意見，被告之辯護人及檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第78至80頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第189 至194 頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承受黃世豪所託欲教訓因社區有所糾紛之告訴人丙○○，遂聯繫鄭信泰處理此事，並約定給予10萬元之報酬，之後其並與黃世豪、鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○一同至丙○○之經典社區住處勘查，其嗣後並聯繫黃世豪，其即與鄭信泰、黃世豪各自駕車前往約定地點見面，並由黃世豪交付10萬元報酬予鄭信泰之事實，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：伊當初只是介紹鄭信泰與黃世豪認識，至於費用多少伊完全都沒有收到錢，更何況伊與丙○○也不認識，當初他們是說稍微教訓，以伊的認知口頭上的教訓也算稍微教訓，鋁棒的事情伊不知道，伊完全不認識廖俊哲、少年邱○○及邱○○3 人，他們是怎麼去弄成這樣，伊覺得很冤枉云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於101 年4 、5 月間，因受黃世豪所託，欲教訓前因社區事宜而與某成年男子有所糾紛之告訴人丙○○，黃世豪遂委由被告聯繫鄭信泰處理此事，並約定給予10萬元之報酬，而被告經由黃世豪之告知，知悉告訴人丙○○為一年約60餘歲之白髮長者，被告並曾與黃世豪一同駕車與另駕車帶同廖俊哲、少年邱○○、邱○○之鄭信泰共6 人，一同至告訴人丙○○之經典社區住處勘查；之後鄭信泰得手後，即以電話聯絡被告，被告再將得手訊息轉知黃世豪，被告與黃世豪再各自駕車與鄭信泰在約定地點臺中市北屯區文心路與大雅路附近見面，由黃世豪將10萬元報酬交予鄭信泰之事實，業據被告於偵訊供述明確（見108 年度偵緝字第212 號卷〈下稱偵緝212 號卷〉第54至57頁），核與證人鄭信泰於偵訊證述之情節相符（見101 年度他字第7511號卷〈下稱他字卷〉第32至33頁），並有證人鄭信泰指認被告照片1 幀、被告使用之車牌號碼0000-00 號車輛照片5 幀在卷可稽（見他字卷第24頁、第27至29頁），是以被告此部分事實自堪先予認定。

㈡又證人鄭信泰於偵訊證稱：過了一、二天，我有跟甲○○說好我要找人，後來甲○○、中間人（按即黃世豪）帶我們4個人一起去看丙○○住處大廈。第二次是甲○○與該中間人與我們去七期的一家餐廳，說丙○○會去那裡吃飯，當天我們在那裡等半天，沒有等到人。後來主委打電話給中間人，說再給我們1 、2 天的時間，之後主委有拿資料給中間人，中間人再將資料拿給甲○○，甲○○拿丙○○的資料（按即被害人2 個車號及車廠牌型號）給我等語（見他字卷第32頁反面），顯見被告確有於101 年5 月28日左右提供告訴人丙○○所駕駛之自用小客車車牌號碼予證人鄭信泰，以利證人陳信泰等人跟車及辨識下手目標對象甚明。

㈢另鄭信泰於101 年5 月19日左右，在少年邱○○位於臺中市太平區之住處，向在場之廖俊哲、少年邱○○及邱○○提議以每人各獲取2 萬5,000 元之代價共同毆打告訴人丙○○，後於101 年5 月29日上午，因鄭信泰臨時另有他事，乃推由廖俊哲駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載少年邱○○、邱○○，自少年邱○○前開住處出發，並隨車攜帶由鄭信泰所提供予少年邱○○、邱○○之鋁棒2 支及廖俊哲自備之鋁棒1 支，一同前至告訴人丙○○上開社區住處外埋伏等候，於當日近中午時，廖俊哲見告訴人丙○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車自社區住處駛出，隨即跟車至臺中市○○區○○路000 號家樂福大賣場地下2 樓之停車場，見告訴人丙○○下車，廖俊哲3 人即在車上等候下手時機，其3 人原擬均持棒下車毆打告訴人丙○○，惟因恐無人及時駕車接應離去，乃改由少年邱○○、邱○○2 人分持鄭信泰所提供之前開鋁棒2 支下車，而共同對告訴人丙○○為毆打行為，之後廖俊哲、少年邱○○、邱○○見告訴人丙○○欲前往取車之際，少年邱○○、邱○○即取出上揭由鄭信泰所提供之鋁棒各1 支下車，分持鋁棒毆打告訴人丙○○，及案發後鄭信泰給予每人各2 萬元之報酬等情，亦據證人即少年邱○○於偵訊證稱：（問：你與綽號阿泰〈即鄭信泰，下同〉男子是什麼關係？）他是我女友的朋友的老公。（問：你與廖俊哲是什麼關係？）算是鄰居，他住我家附近。（問：101 年5 月29日下午是否有到家樂福文心店毆打丙○○？）有。（問：情形為何？）阿泰在打人前10天，阿泰來我太平區住處聊天，在場有我、邱○○及廖俊哲，他來說看我們不好過，要介紹工作給我們，要我們去打一個人，會有10萬塊可以拿。阿泰是跟我們說被害人的特徵及知道被害人姓陳，他是公寓大樓的主委…阿泰於5 月28日就給我們兩組車牌號碼，是被害人的。（問：有無去勘查？）101 年5 月25日，阿泰與廖俊哲兩人（開）車到我家找我跟邱○○，說要去看被害人住家附近現場，路是阿泰報路的，我們四人開一台車去看現場。我們連三天都有去，但是都沒有看到人，後來阿泰跟我們說，再沒有等到人，10萬塊就沒有了，據我所知阿泰上面是有人指使的，指使的人我不認識。我也沒見面，因為阿泰是先去向指使的人拿錢，再和我們約別的地方。5 月28日阿泰問到車牌給廖俊哲，晚上就說好隔天要去。但當天晚上阿泰又說他5 月29日要去辦車子過戶，無法和我們去，所以5月29日當天是我、邱○○、廖俊哲三人一起去。（問：你們三人當天如何前往？）是廖俊哲開他的車載我們去。早上我們是在被害人住家附近等，等快到中午時想說要去買東西吃，突然看到被害人車開出來，我們就一直跟到大賣場的地下室，被害人先去買東西，我們在車上等，之後約一兩個小時被害人才出來，原本是三人要一起下車打人，但想說廖俊哲要開車，如果他也下車離開比較難，後來就由我與邱○○下車，拿鋁棒，鋁棒是阿泰給我們的。（問：打完之後你們去哪裡？）我們先去豐原，一直到晚上廖俊哲與阿泰聯絡，阿泰說可以去找他，他已經和人家拿好可以去拿錢。我們三人就去找阿泰…後來阿泰才過來水湳天橋下，拿出8 萬給我們，說指使的人只有拿8 萬元給他，剩下的部分等到被害人確定有被毆打再說等語明確（見101 年度偵緝字第1557號卷〈下稱偵緝1557號卷〉第106 至107 頁），復有員警職務報告、行車路徑繪製圖各1 份、監視器錄影畫面翻拍照片15幀、車牌號碼0000-00 號車輛詳細資料報表1 份在卷可稽（見101 年度偵字第16445 號卷〈下稱偵16445 號卷〉第8 頁、第21至29頁、第34頁）。

㈣有關告訴人丙○○遭毆打，並受有上開頭部等嚴重傷害之情，業據證人即告訴人丙○○及其配偶丁○○、其女陳麗君分別於偵訊、臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2890號案件審理時及本院他案102 年度上訴字878 號案件審理時證述綦詳：

⒈證人丙○○於偵訊證稱：（問：101 年5 月29日遭毆打情形？）當天午後我與太太、女兒去家樂福，要回去停車場時，我要去開車門，突然背後跑出兩個人來，拿鋁棒揮打我的頭。我倒在地上，他們還一直打我。當時我是背對他們，我還沒回頭，我的頭就被打了。我回頭他們就亂棒打我。（問：他們打你什麼部位？）他們打我頭，我就倒在地上，他們亂棒打我時，我頸部、肩部、腳、膝蓋幾乎全身亂棒打我…我被打後倒在地上，已經半昏迷，我太太喊救命他們才離開。（問：你是被打到頭後跌坐在地上，還是你回頭要跑時跌倒？）我是被打倒在地上，才回頭看他們，我說你們可能是找錯人吧。（問：打你的人有說甚麼話嗎？）好像有一個人叫我的名字…。（問：意見？）我在國外僑居十幾年，最近10年才在臺中定居。我生活單純，沒有與人有什麼社會往來。本件我確認我要提出告訴。我處理社區事務時，我有舉發違規事件等語（見偵緝字1557號卷第111 頁正、反面）。

⒉證人丙○○於臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2890號案件審理時證稱：（問：101 年5 月29日你當天有去何處？）我跟我太太丁○○及女兒陳麗君開車去用餐，我開車牌號碼0000-00 號自小客車，我們中午大約12點多左右去用餐，用餐大約1 個小時。（問：車子停在何處？）臺中市○○區○○路000 號家樂福大賣場地下2 樓之停車場，停車位置就在賣場入口前二排的停車位。（問：你之後有無取車離開？）我就是要去取車受到攻擊，我被打昏。（問：你受到攻擊的時候你與你太太丁○○、女兒陳麗君分別的位置？）我從地下室的賣場出口走出以後，因為我要取車所以我走在前面，另外丁○○、陳麗君在後面，我跟我太太、女兒相隔的距離大約有法庭空間長度的一半。（問：當時你手上有無攜帶任何物品？）沒有。（問：請敘述你當時遭毆打的情形？）我記得我要去開車門，他們二人從我的車尾就是我的右後側靠過來，就直接拿著鋁棒往我頭上一直轟，因為二個車子相隔的距離有限，所以不可能是側著揮棒打，所以是把鋁棒舉高往我的頭揮擊，我印象中是有二根鋁棒，一開始先打頭，我倒下後，他們就繼續在我的身上、腳、關節一直打，我當時手一直揮，在阻擋，所以他們也有打到我的手，不過我已經倒在地上，他們繼續朝我的身上毆打，我昏昏沉沉中有聽到太太叫他們不要打了，說是打錯人了，他們回答要我太太不要說話，要她閃開，他們就繼續打，直到我太太大聲喊救命，他們才停下來，我因當時已經昏昏沉沉，對於他們究竟攻擊我多久，我沒有印象。（問：你剛才說你倒地之後你有雙手亂揮，你是否記得你當時防禦何部位？）我的頭。（問：倒地後還雙手擋著頭部，是否因為他們還繼續打頭？）我倒地後對方還一直轟打我，所以我才保護著頭部…。（問：你有無發現整個毆打的過程中，他們有無刻意要攻擊你身體的何部位？）一開始往頭打下去，我倒下去後，就全身亂打。（問：當時說往頭部轟下來，是二個棒子都打或是只有一個棒子打？）一開始一個，接著第二個棒子也打。（問：你是否可以確認你當時會倒在地上，是因為頭部遭到攻擊，或是你個人不小心跌倒？）一轟的話，頭、身體、膝蓋都被打，我才倒下…。（問：請說明你受傷的傷勢？現在有無後遺症？）我被打到腦震盪、顱內出血、頭顱裂開，我在中國醫學大學附設醫院住院二週，現在偶爾頭都會痛、失眠…。（問：當時毆打你的人衝過來之後，你有無因想要逃走，而撞到車輛跌倒的情形？）我一下子愣住，所以沒有要逃…。（問：你當時有無跟誰結怨？）上次我來出庭的時候鄭信泰說是我們社區的委員，因為我是社區管委會的委員之一，我們社區內有人違建，我請求他們去改善遷移，並且在管委會會議中我也有發言，所以對方知道我是誰，除此之外我沒有任何原因跟人家結仇等語（見偵緝212 號卷第219 至223 頁）。

⒊證人即在場目睹案發過程之告訴人丙○○配偶丁○○於臺灣臺中地方法院101 年度訴字第2890號案件審理時亦證稱：（問：101 年5 月29日的中午你是否與你先生丙○○一同外出用餐？）有。（問：當天所使用交通工具？有哪些人同行？）當天我們開一台車去，跟我、女兒陳麗君及我先生，我們去輕井澤用餐，先將車子停在臺中市○○區○○路000 號家樂福大賣場地下2 樓之停車場，用餐之後再回來家樂福取車。（問：你有無看到取車子前你先生遭到攻擊的情形？）當時我先生的位置大約就在審判長的位置，我跟我女兒陳麗君的位置就在法庭門的位置，有點距離但看得很清楚。（問：你當時看到的情形？）一開始有二個年輕的男子很冷血、冷漠，使力的對待一個老人，二人分持鋁製球棒朝丙○○的頭部揮打，丙○○都已經跌倒在地上二人還是一直打，丙○○有將手舉起來防衛還是一直被打，對方在丙○○的全身上下揮打，我們趕快走到前面問他們是不是打錯人了，但他們還是繼續打，最後對我跟我女兒說閃啦，直到我們喊救命喊了一陣子，他們才停手，趕快跑走…。（問：你是否有看到他們有無針對何部位打？）一開始先打頭，後來丙○○跌坐在地上，對方可能是擔心他逃跑，就一直打腳…。（問：你是否知道這二名出手的男子，是如何離開現場？）我們一直喊救命，急著打電話119 請人幫忙，我們有看到那二名男子跑上一台車，那台車很快從停車格開出來，跑掉，我不記得那台車所停的位置…。（問：打丙○○的二人現在是否有在現場？）在庭的邱○○（當庭指認），另外一個現在不在法庭…。（問：當天現場車輛有很多，你所站的位置與你先生車子停放的位置之間，視線有無被擋住？）都沒有被擋住，因車道很寬…。（問：你們發現丙○○被毆打，是聽到聲音才發現或是一開始就看到？）我看到的時候就是有二個人從旁邊衝出來接近丙○○，拿棒子敲他的頭，並不是聽到聲音才看到，我看到的時候那二人是從停車格中的某一輛車子出來，往丙○○所站的位置快速的衝過去。（問：他們衝過去的時候手上有拿什麼東西？）銀色的鋁棒等語（見偵緝212 號卷第224 至228 頁）。

⒋證人即同在場親眼見聞之告訴人丙○○女兒陳麗君於本院他案102 年度上訴字878 號案件審理時證稱：（問：本案案發當時妳有在場目睹？）對。（問：妳曾在警局說：「父親走到駕駛座的車門旁邊，在那個地方被人拿球棒毆打」，另一次是：「父親走到離停車大約十公尺處就有兩名男子持球棒對他毆打」，到底被毆打的地點是在哪裡？）因為我爸是走在我們前面，他要去開車，可是他們從那邊衝出來，我有聽到他在抵抗的聲音，就從那邊一直追打出來到車道外面…。（問：妳確信他們就是廖俊哲、邱○○、邱○○的車，裡面有第四個人嗎？）當時我沒有注意到，因為當時我急忙要去阻止。（問：妳在偵查說是：「兩個人打人，還有一個人」，意思是有三個人，這部分正確嗎？）對。（問：沒有其他人？）對…爸爸舉起雙手擋住頭與臉部往外跑，問說是不是打錯人了，他是正面舉手擋著頭部跟臉部，然後一直往後退。（問：當時他們是在打妳父親的頭部嗎？）是從上面一直揮打。（問：有看到打幾下嗎？）不知道，我當下只覺得很驚恐。（問：兩個人打的時候都有打頭部嗎？）我看前面那個就是從上面揮，因為他們兩人一個在前一個在後，後面那個我就沒有注意到…。（問：剛才證人邱○○說妳父親是自己往後跌倒，妳有看到妳父親跌倒嗎？）他是往後退，可能絆到，後來就先蹲下再坐下去。（問：過程中有撞到什麼地方嗎？）他先坐下再往後躺，但沒有完全躺平。（問：這個過程妳有注意到妳爸爸的頭部有撞到什麼東西嗎？）即使有碰撞也不會是很大力撞擊。（問：妳父親跑到車道後，他們兩人怎麼打？）因為當時我父親已經跌倒在地，我也在旁邊阻擋，說不要打了、是不是打錯人了…當時到我面前時是往他的腿繼續揮…。（問：整個過程從妳發現父親在他要開車的地方被打、一直到他們逃走，這個過程大概多久？）大約兩分鐘左右等語（見偵緝212 號卷第346 至350 頁）。

㈤依證人丙○○、丁○○、陳麗君3 人上開證述，其等就告訴人丙○○一開始即遭鋁棒由上至下揮打頭部乙情，互核相符；又證人丙○○、丁○○、陳麗君3 人前開關於告訴人丙○○遭受毆打之情節，亦與中國醫藥大學附設醫院101 年5 月30日診斷證明書所載被害人丙○○係受有創傷性顱內出血合併顱骨骨折、左肩、右手背、右小腿挫傷瘀青（見偵16445號卷第18頁）之傷勢部位相合，足認其等前揭指證均非虛妄，自堪採信。再參以中國醫藥大學附設醫院101 年6 月13日診斷證明書記載「患者於101 年5 月29日經急診住院，恐有生命危險，101 年5 月29日轉加護病房，101 年6 月1 日轉一般病房，101 年6 月13日出院，目前仍有頭暈、失憶、全身疼痛，步態不穩」（見偵16445 號卷第19頁）、同院101年8 月22日院醫事字第101009364 號函載：病患丙○○主要診斷為頭部外傷，頭骨骨折、顱內出血等情（見偵16445 號卷第52頁），足認告訴人丙○○所受之傷勢確屬非輕。再參酌告訴人丙○○係自後遭少年邱○○、邱○○2 人分持高舉之鋁棒由上往下毆擊頭部後始行倒地，業據證人丙○○、丁○○2 人於他案審理時證述明確（詳前所述），證人陳麗君於本院他案102 年度上訴字878 號案件審理時並證稱：丙○○之倒地方式係先蹲下再坐下去之後往後躺，但沒有完全躺平，即使有碰撞也不會是大力的撞擊等語（見偵緝212 號卷第349 至350 頁），顯見證人丙○○、丁○○、陳麗君前揭一致證稱告訴人丙○○之頭部傷害係因遭人故意持鋁棒由上往下毆擊等情，自堪信為真實。

㈥按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂「共同實施」，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年台上字第1304號判例參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102 年度台上字第2470號判決參照）。而刑法之共同正犯，可分為二種，即同謀共同正犯與實行共同正犯，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要。是各行為人間祇要具有犯意聯絡，或部分行為分擔，當就全部犯罪結果，共同負責，成立共同正犯，且此犯意聯絡，兼括直接和間接，亦不問明示或默示。又刑法第13條第2 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，學理上稱之為不確定故意或未必故意，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，若未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已；又判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握。從而，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100 年度台上字第3890號判決意旨參照）。另刑法第10條第4 項規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，是由上定義可知，刑法定義之重傷害，固然主要集中在人之腦部所掌管之功能（第1 至4 款包含視能、聽能、語能、味能、嗅能），然亦包含四肢或生殖機能遭毀敗減損以及其他對於身體或健康，有重大不治或難治之情形。經查：

⒈本案被告係因受黃世豪所託，欲教訓前因社區事宜而與某成年男子有所糾紛之告訴人丙○○，黃世豪遂委由被告聯繫鄭信泰處理此事，並約定事成給予10萬元之報酬，之後被告並曾與黃世豪一同駕車與另駕車帶同廖俊哲、少年邱○○、邱○○之鄭信泰，6 人一同至告訴人丙○○之經典社區住處勘查，之後鄭信泰得手後，即以電話聯繫被告，被告再將得手訊息轉知黃世豪，被告、黃世豪再各自駕車與鄭信泰在約定地點臺中市北屯區文心路與大雅路附近見面，由黃世豪將10萬元交付予鄭信泰之事實，業經本院認明如前所述，被告既與黃世豪、鄭信泰等人事先共同謀議教訓告訴人丙○○，並帶同鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○一同至告訴人丙○○之經典社區住處勘查，得手後再由被告聯繫黃世豪後，被告再與黃世豪、鄭信泰相約見面，由黃世豪給付10萬元報酬予鄭信泰，是以被告與黃世豪顯已就本案傷害告訴人丙○○之相關事宜與鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人有所計畫，僅推由鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○共同下手實施，倘被告僅係單純將鄭信泰介紹予黃世豪為本案犯行，則被告又何須一同前往告訴人丙○○之經典社區住處勘查及於鄭信泰得手後又與黃世豪、鄭信泰相約見面，並由黃世豪給付報酬予鄭信泰，是被告顯有以鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人之犯罪行為，為自己犯罪行為實施之意，其等是在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達其犯罪之目的，被告自應對於全部所發生之結果共同負責，揆諸前揭說明，仍應屬共同正犯，是以被告之辯護人為被告辯稱被告僅成立教唆犯而非共同正犯，自無足採。

⒉10萬元之報酬對該時經濟狀況不好之廖俊哲及少年邱○○、邱○○等人而言，當屬相當大的一筆錢，而本案計劃中本係由廖俊哲與少年邱○○、邱○○3 人分持鋁棒共同下手圍毆一年約60餘歲之白髮長者，惟因考慮廖俊哲應在車上等待以利得手後及時駕車離去，故僅由少年邱○○、邱○○2 人下車行兇，且少年邱○○、邱○○2 人確於一開始即高舉鋁棒由上往下朝向易生重傷害結果之告訴人丙○○之頭頂部猛力毆擊，致告訴人丙○○頭部因而受有顱骨骨折合併多處顱內出血及腦水腫（額葉及左頂葉線性骨折，雙側額葉出血、頭骨前後向頂部有2 條線狀垂直骨折線等傷害，可知少年邱○○、邱○○2 人下手甚為兇殘，並致告訴人丙○○因頭部受重擊而當場不支倒地。又廖俊哲及少年邱○○、邱○○等人與告訴人丙○○均無何仇隙，其等完全係因為賺取10萬元報酬，始願共同持鋁棒毆擊告訴人丙○○，故其等行兇時持何工具、毆擊何部位及毆擊告訴人丙○○至何程度等，當完全係依給付此10萬元之人所欲達成如何之結果而定，少年邱○○、邱○○2 人對根本無力反擊之告訴人丙○○當無需為何計劃以外之傷害，故少年邱○○、邱○○2 人下手時當完全係基於拿人錢財為人辦事之心理，本身對告訴人丙○○並無何不滿或怨恨情緒可言，凡事依計畫而為，更何況少年邱○○、邱○○2 人一下手即高舉鋁棒由上往下朝告訴人丙○○之人體重要部位頭頂部予以猛力重擊，此與雙方打鬥一陣子後，已亂了套，只為打贏而胡亂出手之情形完全不同，亦與雙方因一言不合，於非計劃之偶然情況下互毆，致不慎傷及頭部之情況亦完全不一樣。

⒊又被告經由黃世豪之告知，已知悉告訴人丙○○為一年約60餘歲而有相當年紀之白髮長者，業據被告於偵查中供承明確（見偵緝212 號卷第55頁），且被告與黃世豪、鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人親至現場勘查之過程中，亦已知悉鄭信泰所找下手之人均屬壯年及年輕氣盛之人，是被告顯已知悉告訴人丙○○之體能明顯不若壯年之鄭信泰、廖俊哲及年輕氣盛之少年邱○○、邱○○，於其等倘僅採取徒手毆打之方式已然無對抗之力，當更禁不起其等輪番以金屬堅硬材質之鋁棒予以毆擊。再頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以硬物攻擊他人頭部，恐造成他人因為腦部受損而受有身體或健康重大不治或難治之傷害等情，此為眾所皆知之事，被告、少年邱○○、邱○○及廖俊哲、鄭信泰等人均受有一定程度之教育，又無智能不足之情形，對此當無不知之理，然少年邱○○、邱○○2 人一開始即均高舉鋁棒由上往下朝向易生重傷害之頭部予以猛力重擊，直到告訴人丙○○因頭部受重擊而倒地，仍未停手，再繼續持鋁棒毆打告訴人丙○○全身，告訴人丙○○只得以雙手保護其最重要之頭部不再受重擊，直至告訴人之配偶丁○○及女兒陳麗君見狀大聲呼救，少年邱○○、邱○○2 人始迅速搭乘廖俊哲所駕駛之自用小客車逃逸等整體情形以觀，足認被告與黃世豪、鄭信泰、廖俊哲及少年邱○○、邱○○等人計劃本件毆擊告訴人丙○○之行為當即至少為此或若非有人大聲呼救甚至更為嚴重。是以被告於案發後雖稱僅係欲「稍微教訓一下」告訴人丙○○而已，惟實則其所謂之「稍微教訓一下」，不僅完全未避開頭部等可能會使告訴人丙○○造成重大不治或難治之傷害之部位，反而係由少年邱○○、邱○○2 人持鋁棒專門對告訴人丙○○之頭頂部下重手，予以猛力重擊，是被告對於少年邱○○、邱○○等人之毆打行為縱使因此造成告訴人丙○○重傷害之結果，亦不違背其等之本意，足徵被告與黃世豪、鄭信泰、廖俊哲及少年邱○○、邱○○等人確有重傷害之不確定故意甚明。是以被告之辯護人為被告辯護稱少年邱○○、邱○○下手所為係逾越其等普通傷害之認知，不應擔負重傷害未遂之刑責，顯無足採。

⒋另倘如被告所辯：當初伊是說稍微教訓，伊的認知口頭上的教訓也算稍微教訓云云，則由屬青、壯年之鄭信泰或廖俊哲出面即為已足，並可分取較高之報酬，實無須另安排少年邱○○、邱○○2 人出面毆打告訴人丙○○之必要，且若僅係口頭上之教訓，又何須花費10萬元之高額報酬處理如此輕微之事，亦與社會一般常情、事理有違，足認被告上開僅係要稍微教訓告訴人丙○○所辯，委無足採。

⒌綜上，足認被告於案發前已明知教訓之對象為已有相當年紀、已白髮之告訴人丙○○1 人，體能明顯不若壯年之鄭信泰、廖俊哲及年輕氣盛之少年邱○○、邱○○，於其等倘僅採取徒手毆打之方式已然無力對抗，當更禁不起輪番以金屬堅硬材質之鋁棒予以毆擊，且被告與該名真實姓名年籍不詳之成年男子、黃世豪、鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○均明知頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以硬物攻擊他人頭部，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，被告主觀上可預見於鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人於教訓圍毆丙○○之過程中，極可能持棍棒毆擊告訴人丙○○之頭部等人體重要部位或施力過猛，而可能造成重傷害之結果，詎被告竟由鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等4 人依約毆擊告訴人丙○○，被告主觀上顯係出於若造成告訴人丙○○重傷害亦無所謂而不違背其本意之不確定故意；其等彼此執意作為、交互利用，而相互間存有對告訴人丙○○重傷害之不確定故意之犯意聯絡，自堪認定。再參諸告訴人丙○○所受顱骨骨折合併多處顱內出血及腦水腫（額葉及左頂葉線性骨折，雙側額葉出血、頭骨前後向頂部有2 條線狀垂直骨折線）等傷害甚為嚴重，並一度危及告訴人丙○○之生命，確可能達於重傷害之程度，幸因告訴人丙○○經及時送醫救治得宜，始未生重傷害之結果而未遂，是以被告所為應共同成立刑法所定之重傷未遂罪，至為明確。

㈦綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開重傷未遂犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷未遂罪。

㈡被告與黃世豪、某真實姓名年籍不詳之成年男子及鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○間，就上開重傷未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院102 年度台上字第5185號判決要旨參照）。本案與被告共犯之少年邱○○、邱○○共同先後多次持鋁棒毆擊告訴人丙○○之舉動時接密接，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，為接續犯。

㈣被告前於100 年間因賭博案件，經臺灣臺中地方法院100 年度簡字第406 號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年8 月26日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年內即於101 年5 月29日故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官會議釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛之情形，有無過苛須要經過法院裁量權之行使判斷。本院衡酌被告係於前案執行完畢後9 月餘即再犯本案，足認被告對於刑罰反應力甚為薄弱，本院衡酌罪刑相當原則及依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認應予以加重其刑。

㈤被告與共犯少年邱○○、邱○○等已著手於重傷害犯行之實行而未生重傷害之結果，為未遂犯，惟因其等所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。上開規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、99年台上字第1128號判決參照）；又我國刑法原則上採「自己責任主義」，除共犯間存有犯意之聯絡外，行為人僅為其自己之行為負責，乃屬當然，故若行為人確實不知其共同犯罪之人係兒童或少年，則其犯罪惡性究竟尚非等同於明知共同犯罪之人係兒童或少年之人，若此時仍強令行為人負上開法條規定之加重責任，實屬過苛；又關於兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101 年度台上字第3805號、100 年度台上字第130 號判決意旨參照）。是以，欲依上開規定加重其刑者，固不以行為人明知共同犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人就該等情事有不確定故意，亦即該成年人須預見共同犯罪人係兒童或少年，且對於與兒童或少年共同犯罪不違背其本意，始足當之。查共犯少年邱○○、邱○○分別係83年9 月間、83年10月間出生乙節，此有其等年籍資料在卷可稽，是以少年邱○○、邱○○於參與本案重傷未遂犯行時均係未滿18歲之少年，而被告於本案犯行時為成年人，然被告於原審審理時供稱：我完全不認識邱○○、邱○○等語（見原審卷第253頁），而證人即少年邱○○於原審審理時亦證稱：「金龍」是聽鄭信泰講的，我不認識「金龍」，我沒有直接跟「金龍」接觸，也沒有對過話，鄭信泰沒有介紹我跟「金龍」認識等語（見原審卷第223 頁、第234 至235 頁、第243 頁）；又證人鄭信泰於原審審理時證稱：我沒有介紹廖俊哲、邱○○、邱○○給甲○○認識，我應該沒有跟甲○○說邱○○、邱○○2 個年輕人還未滿18歲，邱○○、邱○○他們2 個人看起來很成熟，看起來滿18歲，因為那時看就18、19歲等語（見原審卷第165 至167 頁），且本院遍查全卷事證，並無任何證據顯示被告於本案重傷未遂犯行發生之際已知悉少年邱○○、邱○○2 人係屬尚未滿18歲之人，本於「罪疑唯輕」原則，尚難認定被告有與少年共同犯罪之認識，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，公訴意旨認被告應依上開規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。

㈦復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查：被告受黃世豪委託，而找人教訓前因社區事宜而與姓名年籍不詳男子有糾紛之告訴人丙○○，以圖謀規避自身刑責，且於光天化日之下，在人來人往之家樂福商場停車場，由少年邱○○、邱○○2 人以其體力上之優勢，在告訴人丙○○配偶及女兒面前，分持鋁棒猛力毆擊告訴人丙○○頭頂部等部位，致告訴人丙○○因而受有顱骨骨折合併多處顱內出血及腦水腫（額葉及左頂葉線性骨折，雙側額葉出血、頭骨前後向頂部有2 條線狀垂直骨折線）等傷害，因在旁之配偶丁○○、女兒陳麗君見狀大聲呼救，少年邱○○、邱○○2 人見狀，始迅速搭乘廖俊哲所駕駛之自用小客車逃逸，經警將告訴人丙○○送至中國醫藥大學附設醫院急診救治，該院認告訴人丙○○因前開傷勢隨時會有狀況變化，恐有生命危險，需住加護病房密集觀察而轉入加護病房治療，告訴人丙○○於出院時仍偶有頭暈、失憶、全身疼痛、步態不穩之情形，需繼續門診追蹤治療，幸因醫師及時救治得宜，方未致生重傷害之結果，又告訴人丙○○亦於本院審理時到庭陳稱其因取締社區違建卻招來殺身之禍，少年邱○○、邱○○2 人在其配偶及女兒面前持棍棒打其，使其配偶因而陷入憂鬱，其被打後頭顱裂開，受傷至今頭部仍沒辦法痊癒，常會有暈眩之感覺，睡不著覺，且左腿已頹等語（見本院卷第195 頁）。是以被告所為已對告訴人丙○○造成嚴重危害，對社會治安有相當程度之危害，並對目賭整起事件之告訴人丙○○之配偶心理產生創傷，足認被告尊重人身權利意識薄弱，受託找人以肢體暴力解決糾紛，且下手兇殘，縱對本案60餘歲之告訴人丙○○下手亦甚重，並一度危及告訴人丙○○之生命。綜上，足認雖刑法第278 條第1 項重傷罪之法定本刑為「5 年以上12年以下有期徒刑」，而本案被告係犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷未遂罪，並得依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，惟其犯罪後已否與告訴人丙○○調解成立，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，自不得僅因雙方調解成立，即遽認被告有刑法第59條情堪憫恕之情形，而據為酌量減輕其刑，且本院觀以被告犯罪之情狀，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

四、撤銷原判決之理由：本件原判決認被告所犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑6 年，固非無見，惟查：被告於原審判決後，已於109 年5 月12日與告訴人丙○○調解成立，此有本院109 年度刑上移調字第43號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書各1 份在卷可稽（見本院卷第227 頁、第219 頁），原判決未及斟酌及此，致量刑未臻妥適，稍有未洽。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告與告訴人丙○○素不相識，被告僅係為處理友人黃世豪與告訴人丙○○間之嫌隙，而基於教唆普通傷害之犯意，介紹鄭信泰給黃世豪，被告並非以自己犯罪之意思而傷害告訴人丙○○，應成立教唆犯而非共同正犯；又被告與廖俊哲、少年邱○○、邱○○均不認識，更對於渠等事後起意持鋁棒毆打告訴人丙○○成傷乙節不知情，亦非主觀上有所預見，故鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人所涉重傷害未遂犯行，顯然已逾被告介紹鄭信泰於黃世豪認識，而黃世豪指示鄭信泰「稍微教訓一下」之普通傷害認知範圍，形成教唆犯或共同正犯之「逾越」，被告自不需對重傷未遂負責等語。

㈡本院查：

⒈本案被告係因受黃世豪所託，欲教訓前因社區事宜而與某成年男子有所糾紛之告訴人丙○○，黃世豪遂委由被告聯繫鄭信泰處理此事，並約定事成後後給予10萬元之報酬，之後被告並曾與黃世豪一同駕車與另駕車帶同廖俊哲、少年邱○○、邱○○之鄭信泰，6 人一同至告訴人丙○○之經典社區住處附近勘查，之後被告又提供告訴人丙○○所駕駛之自用小客車車牌號碼予鄭信泰，鄭信泰並於得手後，即以電話聯繫被告，被告再將得手訊息轉知黃世豪，被告、黃世豪再各自駕車與鄭信泰在約定地點見面，由黃世豪即將10萬元報酬交付予鄭信泰等情以觀，足認被告與黃世豪顯已就本案傷害告訴人丙○○之相關事宜與鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人有所計畫，僅係推由鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人下手實施而已，以圖規避被告自身與黃世豪及該姓名不詳男子之刑責，是以被告顯有以鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人之犯罪行為，為自己犯罪行為實施之意，其等是在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達其犯罪之目的，被告自應對於全部所發生之結果共同負責，應屬共同正犯。

⒉被告於案發前已明知教訓之對象為已有相當年紀、已白髮之告訴人丙○○1 人，體能明顯不若壯年之鄭信泰、廖俊哲及年輕氣盛之少年邱○○、邱○○，於其等倘僅採取徒手毆打之方式已然無力對抗，當更禁不起輪番以金屬堅硬材質之鋁棒予以毆擊，且被告與該名真實姓名年籍不詳之成年男子、黃世豪、鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○均明知頭部為人體重要部位，頭顱內之大腦復為管理人體各種感官、記憶、行為之中樞部位，如以硬物攻擊他人頭部，恐造成他人受有身體或健康重大不治或難治之重傷害，被告主觀上可預見於鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等人於教訓圍毆丙○○之過程中，極可能持棍棒毆擊告訴人丙○○之頭部等人體重要部位或施力過猛，而可能造成重傷害之結果，詎被告竟由鄭信泰、廖俊哲、少年邱○○、邱○○等4 人依約毆擊告訴人丙○○，被告主觀上顯係出於若造成告訴人丙○○重傷害亦無所謂而不違背其本意之不確定故意，其等彼此執意作為、交互利用，而相互間存有對告訴人丙○○重傷害之不確定故意之犯意聯絡甚明。是以被告上訴以少年邱○○、邱○○2 人下手所為係逾越被告普通傷害之認知，被告自不應擔負重傷害未遂之刑責，顯無足採。

⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴，惟原判決量刑既因被告嗣後已與告訴人丙○○調解成立，致有未臻妥適之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、自為判決之科刑及審酌之理由：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人丙○○無冤無仇，亦不相識，竟受託找人圍毆教訓告訴人丙○○，圖謀規避自身刑責，且在光天化日之下、人來人往之家樂福商場停車場，當著告訴人丙○○之配偶及女兒面前逞兇，下手甚重，並一度危及告訴人丙○○之生命，非但對告訴人丙○○個人身心造成嚴重之傷害，對其家庭所造成之恐懼及對社會治安所生危害甚鉅，惡性非輕，惟其終於案發後將近8 年後，始於109 年5 月12日在本院民事庭與告訴人丙○○調解成立，並已履行完畢，此有本院109 年度刑上移調字第43號調解筆錄及郵政入戶匯款申請書各1 份在卷可稽（見本院卷第227 頁、第219 頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其於原審審理時自稱智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第260 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

㈡關於沒收部分：

⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2 條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。

⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。是以本案犯罪所用之鋁棒2 支，並未扣案，且並無證據證明該2 支鋁棒為被告所有或有事實上之處分權，爰不予宣告沒收、追徵。

⒊次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣號告沒收或追徵，修正前刑法第38條之1 第1項、第3 項、第5 項亦定有明文。探究刑法第38條之1 關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於徹底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，以遏阻、根絕犯罪誘因。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。本案被告於偵查及原審審理時均未供承有獲取報酬，且檢察官亦未舉證被告實際獲取之犯罪所得，依卷內證據資料亦無法認定本案之犯罪所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第278 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：中華民國刑法第278條使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。