臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

杜承泰

選任辯護人

蔡其展律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第40號中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)」、「甲基-N,N-甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣，且可預見所取得之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開第三級毒品成分，竟為貪圖不法利益，與黎星汝（TELEGRAM暱稱「老啊姨」，另由臺灣苗栗地方檢察署偵查中）及姓名年籍不詳通訊軟體TikTok暱稱「marth_571」之人（下稱暱稱「marth_571」之人，無證據證明為兒童或少年）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，以附表編號3所示行動電話作為聯繫販賣毒品事宜之用，推由暱稱「marth_571」之人負責向不詳毒品來源購入毒品，並使用通訊軟體TikTok向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，嗣經警方執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品之廣告內容，即於民國110年11月24日某時與暱稱「marth_571」之人聯繫，佯稱欲以新臺幣（下同）6000元之價格購買毒品咖啡包12包，並約定翌日下午在苗栗縣頭份市西堤牛排館後方停車場進行交易。暱稱「marth_571」之人旋將上開毒品交易訊息透過黎星汝轉知甲○○，甲○○即於110年11月25日下午5時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（車主為甲○○母親陳惠貞）抵達苗栗縣頭份市富國街與昌隆一街口與佯裝買家之員警碰面後，當場將附表編號1、2所示之毒品咖啡包12包交付予佯裝買家之員警，旋遭員警表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第49至50、99至101頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第7847號卷《下稱偵7847卷》第29至41、139至141、187至190頁，原審卷第15至22、57、93至95頁，本院卷第49、101至103頁），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與暱稱「marth_571」之TikTok對話紀錄、黎星汝與被告之TELEGRAM對話紀錄、扣案毒品及查獲現場照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局111年1月6日刑鑑字第1108037723號鑑定書附卷可稽（見偵7847卷第59至71、81至93、95、97至107、117頁），復有扣案如附表所示之物為憑，而扣案如附表編號1、2所示之物經送驗結果，分別檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-甲基卡西酮」成分（成分及純質淨重詳如附表編號1、2所示），有內政部警政署刑事警察局111年1月6日刑鑑字第1108037723號鑑定書附卷可佐（見原審卷第79至80頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告只是聽從指示交付毒品，對毒品成分並不清楚，是否適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，有待商榷等語（見本院卷第48、103頁）。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本案被告係與黎星汝及暱稱「marth_571」之人共同販賣毒品咖啡包，並由被告攜帶毒品咖啡包與買家進行交易，雖無證據證明被告於交易前已查知毒品咖啡包內確切之毒品成分，然其於交易時並未向假冒買家之警員確認欲購買毒品咖啡包之成分，顯見被告對毒品咖啡包內含毒品種類為何之情節毫不在乎，而決意為本案之意圖營利出售他人毒品之犯行，是被告對於毒品咖啡包究竟含有第三級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，核不違背其本意，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，辯護人上開辯解，尚無足採。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審審理時供稱：我每賣出1包毒品咖啡包，可以從中賺取100元之報酬等語（見原審卷第94頁），足徵被告就本案販賣毒品之犯行，確有牟利之意圖無訛。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明

㈠查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。又被告與共犯間原本即具有意圖營利販賣混合二種以上毒品之犯意聯絡，且透過網路通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯已達販賣毒品之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），僅因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

㈡起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更後之罪名（見原審卷第90頁，本院卷第47、97頁），給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈢被告就本案犯行，與黎星汝及暱稱「marth_571」之人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之加重、減輕事由

⑴被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⑵被告雖已著手本案販賣毒品犯行，惟因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⑶另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告同有上述刑之加重及各該減輕事由，應依法先加後遞減之。

⑷毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符，而無其適用之餘地（最高法院97年度台上字第1475號判決、110年台上字第3819號判決參照）。查本案並未因被告之供述而有查獲黎星汝或暱稱「marth_571」之人等情，有臺灣苗栗地方檢察署111年7月12日苗檢松盈110偵7847字第1119017014號函、苗栗縣警察局頭份分局111年7月11日份警偵字第1110018628號函檢送職務報告及刑事案件報告書（見本院卷第69、71至92頁），依前揭意旨，自難認被告就本案販賣毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。

⑸另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告本案販賣之毒品數量非微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。

㈤沒收部分

⑴按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑驗結果，其內均含第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而為違禁物，且係被告本案所販賣之毒品，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒收之諭知。

⑵按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之行動電話1具，係作為本案販賣毒品聯絡使用之工具乙情，業據被告於原審及本院審理時所供認（見原審卷第95頁，本院卷第102至103頁），並有黎星汝與被告之TELEGRAM對話紀錄在卷為憑（見偵7847卷第95頁），足認等行動電話為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告本案罪刑項下宣告沒收。

四、本院之判斷

㈠原審審理結果，認被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利，竟仍為前揭販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該。又考量被告著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，並參以被告曾因妨害性自主案件經檢察官為緩起訴處分，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，尚難認其素行甚良。惟念被告犯後於警詢、偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為高職肄業，現從事冷氣、水電相關行業，家中無人需其扶養之智識程度、家庭與生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑貳年，經核其認事用法並無違誤，並已依相關加重及減輕法定刑規定及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理由及依據，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

㈡另按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，而是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院72年台上字第6696號判例、103年度台非字第130號裁定參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第23頁），其無視法律禁制，參與本案販賣毒品犯行，對國人身心健康及社會治安造成潛在危險，固然非是，惟考量其僅係依指示前往交付毒品，非出於對外兜售、磋商交易內容之核心角色，且其為警查獲後即供述其參與之情節，應已反躬自省，復念其年僅20餘歲，年輕識淺，短於思慮而罹本案刑章，目前從事冷氣水電工作（見本院卷第104頁），而有正當職業，日後仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另考量被告所為對國人身心健康及社會治安造成潛在危險，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命其應於本判決確定之日起一年內向公庫支付新臺幣10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；暨接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。