臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅書佳

選任辯護人

朱從龍 律師（法律扶助）

選任辯護人

張淳軒 律師

選任辯護人

李嘉耿 律師

上訴人

即被告

沈貝珊

選任辯護人

林宏鈞 律師（法律扶助）

張淳軒 律師

李嘉耿 律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第113號，中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1768號、第1769號、第2711號、第2713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先由莊育霖於111年2月15日23時20分以其所有門號0000-000000號行動電話與丙○○所使用插用門號0000-000000號SIM卡之黑色IPHONE廠牌之行動電話聯絡交易甲基安非命之事宜後，再於同年月16日1時20分許，莊育霖駕車前往丙○○在南投縣○○鎮○○路0段000巷00弄0號住處，由丙○○將價值新台幣（下同）3,000元之第二級毒品甲基安非他命一小包販賣並交付予莊育霖，並向莊育霖收取3,000元之價金，而完成交易。

二、經警依法聲請對丙○○使用之門號0000-000000號行動電話進行通訊監察，查知莊育霖有向丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，遂於111年3月9日12時59分許，持原審法院核發之搜索票前往其位於南投縣○○鎮○○○村○路00號住處搜索，並當場查獲丙○○所有用來聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之黑色IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）等物，因而查悉上情。（其他扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用毒品之工具等物均與本案無關）

三、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人莊育霖於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告（下稱被告）丙○○之選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第129頁），是證人莊育霖於警詢之陳述，應無證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人莊育霖於警詢之陳述，無證據能力，已如前述外，其他部分檢察官、被告丙○○及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第131頁），審理時均表明同意有證據能力（見本院卷第79頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

㈢按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，且審理事實之法院已進行該證據之調查，即告確定，自無許當事人再為撤回之理，以維持訴訟程序安定性、確實性之要求。而該已告確定之處分訴訟行為，即令上訴至第二審法院，亦不因第二審採覆審制，或第二審將第一審判決撤銷改判，而影響其效力（最高院110年度台上字第5753號判決意旨參照）。經查，被告丙○○於本院準備程序後另行委任之選任辯護人張淳軒、李嘉耿雖於本院審理時表示證人莊育霖於偵查時具結證述之內容應類推刑事訴訟法第156條第1項排除其證據能力等語。然查證人莊育霖於檢察官偵查時，就其自己是否施用毒品部分，檢察官是以被告身分訊問；然於關於是否向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命部分則是以證人身分訊問，並已踐行相關證人訊問之程序，自非不正方法；是證人莊育霖此部分陳述，並非以被告身分之自白，而屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，其是否有證據能力，自應依刑事訴訟法第159條以下關於傳聞法則之規定定之。而查被告丙○○及其辯護人於第一審準備程序時對起訴書證據清單所載證據資料之證據能力部分，除證人莊育霖之調查筆錄爭執是傳聞證據外，其餘均明示「沒有意見，同意做為調查證據使用」等語（見原審卷第140頁）；復於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第79頁）；本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且無顯有不可信之情況，亦為證明犯罪事實所必要，自有證據能力；被告及其辯護人其後雖於本院審理時復抗辯證人莊育霖於偵查時之陳述無證據能力等語。然依前揭說明，證人莊育霖於偵查時之證述等傳聞證據，於被告及其辯護人明示同意作為證據時，其有證據能力即已確定，被告及其辯護人其後於本院復行爭執，自非可採。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之犯行，並辯稱：111年2月15日當天伊有跟證人莊育霖聯絡，也有見面，但伊沒有販賣毒品予證人莊育霖，伊與證人莊育霖有買樹的糾紛，證人莊育霖有欠伊金錢，是報復誣告等語。選任辯護人則為被告辯護稱：證人莊育霖於他案稱前於107年10月間，與被告丙○○曾因買賣樹木等財務糾紛，且曾對被告丙○○提出妨害自由之告訴，而經檢察官為不起訴處分確定，足見證人莊育霖與被告間確有結怨及利害衝突，不能排除係因宿怨而為不實證言之可能，證人真實陳述有疑義。且證人莊育霖有向被告丙○○借款，證人莊育霖本即需要還錢予被告丙○○，是其於原審證述拿錢予被告丙○○是究是購買毒品或是清償債務，自應予釐清。且經警搜索證人莊育霖住處，並未扣得第二級毒品甲基安非他命，即未能證明證人莊育霖有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，如何能證明證人莊育霖所購得者為第二級毒品甲基安非他命。而證人莊育霖經濟狀況不佳、工作不穩定，生活尚須母親接濟，何以有錢購買昂貴之毒品，顯見證人莊育霖所述不實等語。經查：

㈠被告丙○○雖於原審及本院審理時均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之事實，然其於偵、審均坦承證人莊育霖於111年2月15日23時20分以電話聯絡後，有前往伊住處見面之事實（見第0000000000號警卷〔下稱警卷〕第17-19頁、第1768號偵卷第222頁、原審卷第139頁、本院卷第129頁），並有被告持用之門號0000-000000號行動電話與證人莊育霖持用之門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第85-86頁），其此部分之事實，堪予認定。

㈡證人莊育霖於檢察官訊問時具結證述：當時我用「酒」當成暗語，但是丙○○叫我不要在電話中講，我這次也是到他們竹山的住處，我將3,000元交給丙○○購買甲基安非他命1包等語（見第1768號偵卷第214-215頁）。於原審審理時證稱：111年2月15日至16日，我有去找丙○○，找他喝酒，喝酒是代號，是用酒過去跟他換第二級毒品甲基安非他命的意思；2月15日至16日應該有去丙○○家2次，都有買第二級毒品甲基安非他命，1次用現金2,000還是3,000元，1次用威士忌換。偵訊時我說111年2月15日至16日間，當時用酒作代號，丙○○叫我不要在電話講，我去他竹山住的地方，3,000元購買第二級毒品甲基安非他命1包，丙○○就交代乙○○用電子秤秤重後，將那包交給我，這是事實等語（見原審卷第324-329頁）。證人莊育霖於偵查及原審訊問時就其於111年2月15日至16日與被告丙○○以電話聯絡後，有前往被告丙○○上開住處，以3,000元之代價向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命1包等主要事實，所為證述情節前後大致相符；可認證人莊育霖於偵查及原審已經證述其於如犯罪事實欄所示之時、地，與被告丙○○以電話聯繫之目的是為了要購買第二級毒品甲基安非他命，且已經完成交易；又證人莊育霖所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯嫌，已經臺灣南投地方檢察署檢察官於111年4月25日以111年度毒偵字第290號為不起訴處分，有該處分書在卷可查（見本院卷第139-141頁），可認並無證據顯示證人莊育霖之證述，係為邀得減刑之輕典所為，復考量於偵查及原審審理時，均係以證人之身分，經告以具結之義務及偽證之處罰，並當場簽名具結，即於負擔偽證罪處罰之心理下所為證述，並參酌後述被告丙○○與證人莊育霖間電話聯繫之通訊監察譯文等事證，應認證人莊育霖上開證述可確信為真實，足以作為本件認定被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。至於證人莊育霖對於其當日究竟是以現金或以威士忌酒與被告丙○○換第二級毒品甲基安非他命，雖於原審審理時證稱忘記了（見原審卷第330頁）；然證人莊育霖亦證述當時有前往被告丙○○住處2次，1次用東西換、1次用現金，時間太久了，已經不太記得等語（見原審卷第325頁），而有相異之證述；然查一般人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。經綜合證人莊育霖偵、審全部證述之情節，其基本證述之情節，始終是證述其與被告丙○○以電話聯絡後，前往被告丙○○住處購買毒品等情，則屬一致，應屬可採。又依卷附通訊監察譯文顯示，證人莊育霖確曾於111年2月16日1時20分許及同日4時38分許，2次前往被告丙○○上開住處之事實，而於112年2月8日在原審證述時，因時日較久，有混淆之可能；應以其於111年3月10日在檢察官偵查時證述以3,000元向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實，距購買時間較近，記憶較為清晰，而為可採。另被告丙○○之選任辯護人雖以證人莊育霖與被告丙○○有財務糾紛，及其經濟狀況不佳，沒有金錢購買昂貴之毒品等情，認證人莊育霖所證不實。然查依被告丙○○提出臺灣南投地方檢察署檢察官112年度偵緝字第62號不起訴處分書所載，其不起訴之理由係因證人莊育霖於該案警詢中自陳當時並未去驗傷等語，且未於107年10月事發後向警方報案等，因認被告丙○○罪嫌不足而為不起訴處分，非謂證人莊育霖即有不實誣指被告丙○○之情事；又證人莊育霖之經濟狀況與其是否有在犯罪事實欄所示之時、地向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實，本無關聯；且證人莊育霖於原審審理時亦證述其是向其母親拿錢，一個禮拜3至4,000元不等（見原審卷第320-321頁），亦非無任何金錢來源可供向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之用。是被告丙○○之選任辯護人以上情指摘證人莊育霖在偵、審之證述不實等語，尚非可採。

㈢而關於如犯罪事實一所示被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之犯罪事實，證人莊育霖所持用之門號0000-000000號行動電話，確有於111年2月15日23時20分44秒、同年2月16日1時20分25秒、4時38分16秒，與被告丙○○持用之門號0000-000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，亦與證人莊育霖證述先電話聯繫後，由證人莊育霖前往被告丙○○住處見面交易之事實相符，此有上開電話間之通訊監察譯文（見警卷第85-86頁）附卷可稽。其監察譯文內容如下：（A為被告丙○○ 、B為證人莊育霖）

從上述通訊監察譯文之內容可知，證人莊育霖確有於111年2月15日23時20分許與被告丙○○聯繫後，前往被告丙○○之住處見面，而證人莊育霖與被告丙○○見面之目的，依其在偵查及原審時證述之情節，是要向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命；雖證人莊育霖與被告丙○○於上揭通話之內容，僅稱「我等一下抱酒過去你家歐」，然被告丙○○隨即稱「好啦，快點」等語，而未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情；然查一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。由上證人莊育霖打電話予被告丙○○時除稱「我等一下抱酒過去你家歐」，被告丙○○即回稱「好啦，快點」外，於證人莊育霖欲進一步說話時稱「我跟你說我跟你說」，被告丙○○馬上打斷證人莊育霖要說之內容，並責以「你娘機掰，你打電話在講甚麼啦，來再說啦..靠爸阿」，可見雙方有相當之默契，於證人莊育霖說要抱酒去找被告丙○○時，被告丙○○即已知悉證人莊育霖是要向其購買毒品，才會在證人莊育霖要進一歩說話時馬上打斷，要求證人莊育霖不可以在電話中講，而是要求「來再說啦」；果如被告丙○○於警詢及檢察官訊問時所辯當日證人莊育霖是要拿酒去賣給被告丙○○，有何不可在電話中說明之事，被告丙○○何必急忙以三字經辱罵證人莊育霖而打斷其發言，所辯證人莊育霖是要拿酒去賣被告丙○○等語，顯與常情有違，並不可採；足認證人莊育霖證述當時用「酒」當成暗語，但是被告丙○○叫伊不要在電話中講等情，確與事實相符；而被告丙○○對於證人莊育霖欲要求何物顯已知悉，並刻意隱諱談論內容，與一般毒品交易為逃避查緝，於聯繫時刻意隱諱談論交易情節，進行毒品交易之情形相同；之後於第2次通話證人莊育霖向被告丙○○表示已經在被告丙○○之住處樓下後，被告丙○○仍再要求證人莊育霖「賣擱講啊」等語，凡此等情均與證人莊育霖在偵查及原審時所證當時與被告丙○○電話聯繫的目的，是要向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，且於聯絡後才去被告丙○○住處之情節相符，此部分通訊監察譯文可供證人莊育霖所為關於此部分事實證述之佐證。

㈣綜觀被告丙○○於偵、審均坦承證人莊育霖於111年2月15日23時20分以電話聯絡後，有前往伊住處見面之事實、證人莊育霖上開於偵查及原審時結證之情節，及證人莊育霖與被告丙○○前述以行動電話聯繫之通話內容，應可以佐證證人莊育霖上開證述之內容應與事實相符，而堪採信；此外，並有扣案被告丙○○所有用來聯繫販賣販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之黑色IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）可證，及原審法院核發之搜索票、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣南投地方法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（見警卷第37-47頁、第228-244頁）等在卷可稽；足認被告丙○○確有於如犯罪事實一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之事實。被告丙○○雖於原審及本院均否認犯行，顯然與前揭事證不符，自無可採。

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，指行為人基於營利之目的販 賣毒品，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院107年度台上字第3453號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告丙○○販賣予證人莊育霖之第二級毒品甲基安非他命，而無法精準計算出被告丙○○販入與販出甲基安非他命之差價或質差（即營利賺取之淨額）。然按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品甲基安非他命量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。是以第二級毒品甲基安非他命係不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品甲基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告丙○○所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；被告丙○○所為屬有償交易，且並無反證確另基於某種非圖利本意之關係。被告丙○○與證人莊育霖雖彼此認識，惟並非至親好友，被告丙○○無甘冒遭查緝判處重刑之危險，如果不是有利可圖，自不會無端從事此毒品交易，堪認被告丙○○就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。被告丙○○之選任辯護人雖聲請勘驗證人莊育霖在檢察官偵訊時訊問光碟，以證證人莊育霖在偵訊過程有無遭檢察官以不正方法訊問。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，且待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得予駁回而不予准許，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。查被告丙○○之選任辯護人並未具體指出偵查之檢察官有為如何之不正方法訊問證人莊育霖，且其是以證人身分訊問證人莊育霖，並已踐行告知證人莊育霖得拒絕證言之相關程序權利、具結之義務及偽證之處罰，並由證人莊育霖當場簽名具結，顯已踐行合法之證人訊問程序，自無不當；而證人莊育霖亦已經於原審審理時行交互詰問，並由被告丙○○在原審之選任辯護人行使詰問權，已經保障被告丙○○之對質詰問權。且本案待證事實已臻明瞭亦無再調查之必要，本院認應無勘驗證人莊育霖偵查時訊問光碟之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。被告丙○○曾因毒品危害防制條例案件，於106年12月28日經臺灣南投地方法院以106年度訴字第238號判決判處有期徒刑4月、11月，上訴後經本院於107年5月10日以107年度上訴字第252號判決上訴駁回，其中施用第一級毒品罪所處有期徒刑11月部分，經上訴後再經最高法院於107年8月23日判決上訴駁回而確定；又因毒品危害防制條例案件，於106年12月28日經臺灣南投地方法院以106年度訴字第302號判決判處有期徒刑4月、11月，上訴後經本院於107年5月2日以107年度上訴字第253號判決上訴駁回，其中施用第一級毒品罪所處有期徒刑11月部分，經上訴後再經最高法院於107年8月9日判決上訴駁回而確定；上開4罪嗣經定應執行有期徒刑1年10月確定，於108年3月11日送監執行，指揮書執畢日為109年5月9日；又因毒品危害防制條例案件，於109年4月28日經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第489號判決判處有期徒刑1年確定，並自109年5月10日接續前案之執行，指揮書執畢日為110年5月9日；於109年10月10日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於110年3月30日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告丙○○受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書犯罪事實已載明被告丙○○上開前案執行完畢之事實，並已提出被告2人刑案資料查註紀錄表為證；復載明：被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，衡酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，加重其最低法定本刑，尚無罪刑不相當之情形，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。且經原審審理時提示被告丙○○前案紀錄表，檢察官、被告丙○○及選任辯護人均表示無意見。且本件經檢察官提起上訴，其上訴意旨亦陳明：被告丙○○為累犯，應依累犯論處並加重其刑（見檢察官上訴書）。且被告丙○○及選任辯護人對於前案紀錄表不爭執（見本院卷第201-202頁）。本院審酌被告丙○○於前案所犯分係施用第一、二級毒品，且係入監執行，前案與本案均屬毒品相關犯罪，其中不論是施用或販賣即第二級毒品甲基安非他命，均同有持有第二級毒品行為，就此部分而言，罪質可謂相當；且被告丙○○既係因自己施用第一、二級毒品而屢經法院判處罪刑，自應知悉毒品之危害，卻於執行完畢未滿1年即再犯本案之罪，可認被告丙○○對先前所受刑之執行欠缺感知，而不知記取教訓，對刑罰的反應力薄弱，經考量其主觀犯意所顯現之惡性及反社會性等各項情狀，認本案被告丙○○依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑。爰依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及罰金部分，均應加重其刑。被告丙○○及其選任辯護人認不應依累犯加重其刑等語，尚非可採。

㈢被告丙○○於檢察官偵查、原審及本院審理時均否認犯罪，且未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，尚無毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕或免除其刑等規定之適用。

㈣又按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。查被告丙○○所為販賣第二級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘無特別之情事即再遽予憫恕被告丙○○而減輕其刑，顯無法達到刑罰特別預防之目的，及前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。而被告丙○○曾多次因施用毒品案件，經法院科刑及執行之紀錄，有被告丙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其對於毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒除危害個人身體健康外，更可能令人捨身敗家，自應知之甚詳，仍無視毒品對於自己或他人之危害，而販賣上揭毒品予他人施用，所為殊值責難；其犯罪情節，在客觀上尚無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，附此敘明。

四、撤銷改判理由之說明：

㈠撤銷原判決之理由：原審認被告丙○○此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告丙○○本案犯行合於累犯規定，並由檢察官主張應加重其刑，且經本院審酌上開具體情狀後，認為應依累犯規定，予以加重其刑，已如上述；原審雖認被告丙○○為累犯，然認施用毒品與販賣毒品之罪質不同，而裁量後不依累犯規定加重其刑，容有未洽；又累犯資料本可列於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之負面評價，則該構成累犯之前科、素行資料自應列為量刑審酌事由，然原審於量刑時並未依刑法第57條第5款規定審酌其前科素行，其評價即有未足。被告丙○○上訴意旨以當天伊雖有跟證人莊育霖聯絡及見面，但沒有販賣毒品予證人莊育霖，伊與證人莊育霖有買樹的糾紛，證人莊育霖有欠伊金錢，是報復誣告等語。惟查被告丙○○所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依證人莊育霖於偵查及原審之證述及相關通訊監察譯文等補強證據，已足堪認被告丙○○有販賣第二級毒品之犯行，且其所辯各情，均非可採，其理由已詳如前述，被告丙○○上訴意旨仍否認犯罪，並非可採，固無理由。惟檢察官上訴意旨，以被告丙○○為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑等為由，指摘原判決量刑過輕，則為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰行為人之責任為基礎，並審酌被告丙○○前曾有多次施用毒品、違反森林法等前案紀錄（累犯部分，不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，素行非佳；明知毒品對於任何人之身體或健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，卻圖謀不法利益而為販賣第二級毒品犯行，對購毒或施用者可能沈迷於毒癮而難以自拔，或使毒品氾濫，危害國民身心健康，所為殊值非難；衡以本件販賣第二級毒品之數量非鉅，次數為1次，金額為3,000元，犯罪所得不高。及被告丙○○於本院審理時自陳為國中肄業之智識程度、入監前從事農作，未婚、無子女，須扶養母親及外婆之生活狀況（見本院卷第204頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案黑色IPHONE手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張)係被告丙○○所有並供其作為與證人莊育霖聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，業據本院審認如前所述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為3,000元，已如前述，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，將被告丙○○之犯罪所得3,000元，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊其他扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用毒品之工具等物（見警卷第40、41、47頁），均與本案被告丙○○販賣毒品犯行無關，爰不予以宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丙○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，於110年11月20日，由證人莊育霖撥打電話給被告丙○○，但由被告乙○○代為接聽，之後證人莊育霖到被告丙○○、乙○○共同居之南投縣○○鎮○○路0段000巷00弄0號住處，莊育霖以2,000元及3瓶威士忌之代價，向被告丙○○購買1包第二級毒品甲基安非他命，被告丙○○交代被告乙○○以電子秤秤重後，將甲基安非他命1包交給證人莊育霖完成交易。因認被告丙○○、乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。

三、公訴意旨認被告丙○○、乙○○此部分販賣第二級毒品甲基安非他命與證人莊育霖之犯行，無非以被告丙○○、乙○○於偵查時之供述，證人莊育霖之證述；通訊監察紀錄及譯文、用戶基本資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資為論據。訊據被告丙○○、乙○○均否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與證人莊育霖之犯行，被告丙○○辯稱：當日雖然有電話聯絡，但是沒有見面；且如果伊有販賣毒品予證人莊育霖，證人莊育霖應該知道重量，但是證人莊育霖什麼都不知道等語。被告乙○○則辯稱：伊有接到證人莊育霖打來的電話，但當天證人莊育霖根本沒有去伊住處，否認有販賣毒品給證人莊育霖等語。經查：

㈠被告丙○○、乙○○於偵查、原審及本院審理時均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之事實，並均供述110年11月20日證人莊育霖打電話後，並未到其住處等語（見第1768號偵卷第219、222、227-228頁、原審卷第66-70頁、本院卷第129頁）。

㈡證人莊育霖於警詢時證述：「監察譯文是我要打給丙○○進行通話，但是他的女朋友接起來我與他女朋友的通話內容。」、「對話內容是我要向丙○○購買二級毒品安非他命，本通電話是我要講買毒品的對話內容」、「（當時向何人購買何種毒品？何人出面交易？毒品交易時間、地點為何？毒品數量、金額為何？）我於110年11月20日凌晨與丙○○進行聯繫，之後我有再與對方聯繫，但是我睡著了。等我上午醒了之後，我便利用手機通訊軟體微信與丙○○聯繫，我便於中午12時許駕駛車輛前往丙○○住處購買毒品安非他命。我當時利用3瓶威士忌(土地公酒12年份)及新台幣2,000元作為代價，向丙○○購買1包二級毒品安非他命。毒品重量我不清楚，當時丙○○要交安非他命給我，他便交代他女朋友在我面前秤重(我沒仔細看)之後交給我，我將錢交給丙○○。」等語（見警卷第73頁）。於檢察官訊問時證稱：「當日凌晨我打給丙○○的電話，但是是由其女友(乙○○)接的，後來我睡著了，大約中午時我就到他們竹山的住處，在該處以新台幣2,000元及3瓶威士忌向丙○○購買1包甲基安非他命，丙○○交代其女友乙○○以電子秤秤重後，將該甲基安非他命1包給我，有交易完成。」等語（見（見第1768號偵卷第214頁）。於原審審理時證述：我不記得110年11月20日中午人在那裡，也沒有印象有無去丙○○的家。我去找丙○○時是打電話給他叫他開門。不記得110年11月20日買的第二級毒品甲基安非他命重量多少，我知道應該差不多，毒品每天的價錢不同，我就是信任丙○○，我拿幾罐酒給他，他就給我多少毒品。偵訊時講有在110年11月20日向被告丙○○、乙○○購買第二級毒品甲基安非他命是事實。譯文中說我要拿錢還他，,也是代號，我有印象，就是要拿錢給她，要還丙○○的意思，我要拿錢過去還他，我只記得是拿錢還他。拿錢也是要跟他買的意思等語（見原審卷第321-331頁）。固可認證人莊育霖於偵、審時之證述，就其有於110年11月20日撥打被告丙○○之電話，而由被告乙○○接聽後，前往被告2人住處向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實等情，前後證述之情節大致相符，自形式上觀察，似無瑕疵可指。

㈢雖販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟持有毒品者供出來源，因而查獲者，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應減輕或免除其刑，是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之（最高法院110年度台上字第3120號判決意旨參照）。而查被告丙○○、乙○○均否認有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之事實，是縱證人莊育霖之上開證述之內容，自形式上觀察，並無瑕疵，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。依卷附被告丙○○持用之門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第85-86頁）可知，證人莊育霖有於110年11月20日2時34分許，以其持用之0000-000000號行動電話撥打被告丙○○上開電話，而由被告乙○○接聽，並有如下之對話：被告乙○○：喂...喂證人莊育霖：ㄚㄚㄚ.蘆筍董ㄟ哩被告乙○○：你誰..你大頭ㄡ證人莊育霖：對....我打他的....甚麼..ㄚㄚㄚ被告乙○○：你要..你要..你要..拿昨講那ㄡ證人莊育霖：我要拿錢還他這樣被告乙○○：我等一下打給你..好嗎....證人莊育霖：好被告乙○○：好...我叫他證人莊育霖：好被告乙○○：拜拜..喂。其內容僅是被告乙○○問證人莊育霖是否要拿昨天講那個？證人莊育霖則回稱是要拿錢還被告丙○○，被告乙○○並稱要等一下再打給被告乙○○等語。且對話中並無被告丙○○之聲音，自無法佐證證人莊育霖是否有與被告丙○○商討毒品買賣事宜。又證人莊育霖其後又於同日3時1分許，再撥打被告丙○○上開電話，惟並未接通，此外，同日即無其他通話紀錄，亦有上開通訊監察譯文在卷可查，可認上開通話紀錄被告乙○○雖稱「我等一下打給你」，但之後被告乙○○並未打電話給證人莊育霖，而證人莊育霖亦未聯繫上被告丙○○或被告乙○○；尚無證據可認雙方於上揭電話聯繫後，是否有見面完成交易之事實。是證人莊育霖與被告乙○○上開聯繫之內容，該對話內容與被告丙○○是否有與被告乙○○共同販賣第二級毒品予證人莊育霖之事實間，尚缺乏相當程度之關聯性，已無從佐證證人莊育霖上開證述內容之可信度，而不足作為證人莊育霖於偵查、原審所證被告丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品犯罪經過之補強證據。再者，證人莊育霖於警訊時證述伊是使用手機通訊軟體微信與被告丙○○聯繫後，於中午12時許駕駛車輛前往被告丙○○住處購買毒品，然查扣案證人莊育霖持用手機雖有微信通訊軟體，且有暱稱「蘆筍」之好友，然並無任何對話或通話紀錄，亦有扣案證人莊育霖所有手機聯絡人資料翻拍照片在卷可查（見警卷第102-103頁），且被告丙○○亦否認有使用微信等通訊軟體，可認並無證據可佐證證人莊育霖所稱先與被告丙○○使用微信聯繫後，再前往被告丙○○、乙○○之住處交易毒品之事實，證人莊育霖上開所證，尚不足資為不利於被告丙○○、乙○○事實認定之依據。

㈣另證人莊育霖持用之門號0000-000000號行動電話於110年11月20日12時49分44秒至13時19分45秒行動上網通聯記錄，其基地台位置為南投縣○○鎮○○里○○路○段000巷00號及南投縣○○鎮○○里○○巷00弄0號，有證人莊育霖持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單、基地台位置查詢資料在卷可查（見警卷第110-126頁）；雖與被告丙○○持用門號0000-000000號行動電話於其在南投縣○○鎮○○路0段000巷00弄0號住處時所可能使用之基地台位置相當（見卷附通訊監察譯文）。然查一般行動電話基地台之通訊功能，可覆蓋相當距離，在一定範圍內之行動通訊設備，均可能連接使用至相同之基地台。因此，如以證人莊育霖於110年11月20日中午時之行動電話上網連接使用之基地台位置，與被告丙○○持用行動電話在住處使用時可能連接之基地台位置相同，即用以推論或證明證人莊育霖當時有與被告丙○○見面之事實，顯屬過度推演，而與經驗法則不符。

㈤至於檢察官提出之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，雖足證明被告丙○○於111年3月9日為警查獲時確有扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用毒品之工具等物，但僅能證明被告丙○○為警查獲前是否有施用毒品之事實，而與檢察官起訴被告丙○○、乙○○是否有在110年11月20日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊育霖之犯罪事實無涉，自不能用充證人莊育霖前開證述之補強。

㈥綜上所述，證人莊育霖上揭關於被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品之證述，尚乏足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不得逕採為不利於被告丙○○、乙○○事實之判斷依據。因此，檢察官所舉上開證據，不足認定被告丙○○、乙○○有於上開時間、地點，販賣第二級毒品予證人莊育霖之犯行。是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，難據以為不利被告丙○○、乙○○之認定，為屬不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，原審未察，遽予論罪科刑，即有未合。檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告丙○○、乙○○未論以累犯為不當，然經本院審理結果認此部分應屬不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，自無累犯規定之適用，檢察官此部分上訴意旨，自非可採。惟被告丙○○、乙○○上訴指摘原判決此部分不當，則為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○共同販賣第二級毒品部分撤銷，並為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。