臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第2271號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　94年度上訴字第2271號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳端輝 律師

上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2392號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第2667號），提起上訴，復經臺灣臺中地方法院檢察署移送併案審理（94年度偵字第16937號、第17571號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）74、81年間分別犯偽造有價證券、竊盜等罪，經法院科處刑罰（均未構成累犯），詎仍不知悔改，於93年2月間，透過柯閔翔（由檢察官另提起公訴）之介紹，加入以綽號「董仔」之年約30餘歲之成年男子（另經檢察官分案偵辦）為首之偽造信用卡盜刷集團，共同基於意圖為自己不法所有，以犯詐欺為常業之犯意聯絡，及共同基於行使偽造私文書、特種文書及行使偽造信用卡之概括犯意聯絡，由「董仔」負責提供偽造之信用卡並統籌該集團之運作，指派柯閔翔（綽號「小柯」）、王新傑（綽號「安迪」）、王建利等人（上開人等均另經起訴）擔任車頭及押車（即負責駕車、管控偽卡，並於盜刷時幫忙把風、負責監督之人），再招募甲○○、李育宗（綽號「小朱」）、林逸峰（綽號「小峰」）、黃威凱（綽號「阿凱」）、塗彥男（綽號「小涂」）、陳盟方（綽號「阿明」）、曹哲彬（綽號「阿彬」）、葉順達（綽號「阿達」）、陳銘祥（綽號「阿祥」）、王偉穎（綽號「阿雲」）、詹岳泰（綽號「阿財」）、徐健彬、年約30餘歲之綽號「師父」（均另經偵辦）等成年男子擔任車手（即實際持偽造信用卡盜刷之人）。茲為防止盜刷時身分遭識破，「董仔」並要求渠等繳交照片據以製作屬於特種文書之偽造之身分證或汽車駕駛執照等證件（即將渠等之相片黏貼於偽造之身分證或汽車駕駛執照等證件上），以供盜刷偽造之信用卡遭查驗身分時之用，而行使偽造之特種文書，均足生損害於戶政機關對於身分證管理及監理機關對於汽車駕駛執照管理之正確性。渠等並以設在臺中市○○路297之7號之「哈茶族茶藝館」（以下簡稱「哈茶族」）作為聯絡據點，每次犯案前均由「董仔」在「哈茶族」交付當日欲盜刷所需之「國內銀行卡面，國外銀行卡號」之偽造之信用卡，並依指示先在各該偽造之信用卡背面持卡人簽名處偽簽「各該偽造信用卡名義人」之署押，完成不實信用卡之準私文書後，隨即決定盜刷地點後，再由車頭駕車搭載車手至各信用卡特約商店持偽造之信用卡刷卡消費購物，並在屬於私文書之簽帳單上持卡人欄偽造「各該偽造信用卡名義人」之署名 1枚後，將偽造署名之簽帳單商戶存根聯交回店員而加以行使，致各商店店員陷於錯誤，誤認係合法持卡人而交付盜刷之商品，足生損害於各該偽造信用卡名義人、發卡銀行及遭盜刷之商家；得手後，將所得贓物帶回「哈茶族」統一拆帳並繳回偽造之信用卡，由「董仔」當場將贓物以市價約4至6折之價格，賣與綽號「旺旺」（併同「董仔」經簽分偵辦）之成年男子，變現朋分，車手可分得盜刷物品百分之10之報酬，車頭則分得百分之4～8之報酬，渠等均以此方式不法取財，藉以牟利，且恃此為生而以之為常業：㈠、甲○○自93年2月間起，加入該集團擔任車手角色，其間曾受柯閔翔之委託保管一批之前車手使用過之偽造之信用卡（詳如附表一所示，亦併「董仔」簽分偵辦）。嗣於93年3月31日，為警在臺中市○村路○段236巷1號5樓之2其租住處查獲，並扣得上開附表一所示之偽造信用卡76張及偽造之新台幣（下同）1千元紙鈔54張（此部分尚無積極證據足資證明構成偽造貨幣罪，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認定：難以單憑甲○○持有偽鈔之事實，遽認其涉有上開罪嫌，其此部分之罪嫌尚有未足，惟移送報告意旨既認此與前開之犯罪事實部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，為法律上之同一案件，爰經不另為不起訴處分在案。）。甲○○復與柯閔翔等人於附表二所示之時地，持附表二所示之偽造之信用卡，以偽造之「張國楨」署名刷卡購物，足生損害於張國禎、發卡銀行及全國電子等遭盜刷之商家。嗣於附表二編號４所示之時（93年5月5日）地盜刷偽造之信用卡，尚未於簽帳單上署名時，即為店員乙○○○發覺有異，報警當場再度查獲，因而始未得逞，並扣得如附表二之偽造信用卡2張。㈡、甲○○旋於93年6月28日獲交保後，竟仍不知悔改，繼續參與該集團犯案，復承上開共同概括犯意聯絡，連續於附表三所示之時地，持附表三所示之偽造之信用卡刷卡購物，並於信用卡簽帳單上偽造「江永仁」、「陳黎收」署名，或於其他車手盜刷時，在場把風掩護（情形詳如附表中行為樣態欄之記載），亦足生損害於「江永仁」、「陳黎收」本人，及宏基通訊行等遭盜刷之店家與各信用卡發卡銀行。其後於94年3月18日22時30分許，車頭王新傑駕駛車號8893 －LM號之自小客車搭載甲○○、林逸峰、黃威凱、陳銘祥等車手至台北市犯案時，為警在臺北市○○路63號前三度查獲，並扣得如附表四所示之物品。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局偵查第六隊、臺中縣警察局大甲分局、苗栗縣警察局刑警隊移送暨新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並由臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭事實均坦承不諱，經查：㈠、核與同案共犯王新傑、柯閔翔、王建利、陳銘祥、黃威凱、林逸峰、塗彥男、李育宗、陳盟方、曹哲彬、葉順達、王偉穎、詹岳泰、徐健彬等人分別於警詢及偵查中供述，及如附表所示之被害人丁○○、乙○○○、戊○○等人分別於警詢及偵查中指述，暨證人湯哲誠（會同警察搜索之里長）、汪欣瑩（房東）於警詢證述情節相符；並有扣案贓證物品足資佐證，且有房屋租賃契約書、簽帳單、盜刷明細一覽表、盜刷現場翻拍照片、偽造之信用卡、偽造之身分證、聯合信用卡處理中心之函文資料等在卷可稽。【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件同案共犯王新傑、柯閔翔、王建利、陳銘祥、黃威凱、林逸峰、塗彥男、李育宗、陳盟方、曹哲彬、葉順達、王偉穎、詹岳泰、徐健彬，如附表所示之被害人丁○○、乙○○○、戊○○，暨證人湯哲誠、汪欣瑩等人分別於警詢及偵查中供、證，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄或偵查筆錄內容，被告及其選任辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上開人等於警詢或偵查之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢或偵查筆錄之證言自具有證據能力。】㈡、按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例參照）。被告於原審供稱：前揭參加信用卡盜刷集團犯罪期間內，伊均無其他工作，靠前開盜刷所得之報酬收入維生等語（見原審卷第57頁），足認被告於該段期間，生活開銷均係靠前開犯行之收入維生無疑，且被告前揭參加信用卡盜刷期間甚長，亦見被告與共犯等人所為，並非偶而為之，其犯行有一定之分工及規模，所得亦甚鉅，顯然被告等人均有恃該犯行所得維生，應係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪無訛。是揆諸前揭最高法院判例說明，被告前揭犯行，依目前社會生活狀況，所得金額已足供日常生活所需，顯具以此所得供應生活所需之主觀意思，復有反覆實施犯行之客觀表徵，自均係以此為業，益徵被告確有以此為常業之犯意甚明。是綜據上述，足認被告自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，其犯行洵堪認定。

二、按信用卡依其電磁紀錄經機器處理後所顯示之符號，足以表示發卡銀行依發卡序號供給信用予持卡人用意之證明，依刑法第220條第2項之規定，信用卡具有準私文書之性質。又在信用卡背面持卡人簽名處簽名，依特約係表示確認該信用卡之持卡人究為何人，與該信用卡上所載錄之持卡人相關電磁資料相配合，具有表示信用卡之簽名者於信用卡有效期間內，有權使用該信用卡之辨識及證明之意思表示，故為依特約表示一定用意之證明，是若行為人在他人已偽造完成之信用卡背面偽造簽名，依刑法第220條第1項規定應屬偽造準私文書。再按，持卡人在信用卡簽帳單上之客戶簽名欄簽名後交還特約商店，係表示持卡人確認簽帳單上記載之交易標的及金額並表示負責，及向發卡銀行請求撥付消費款項予特約商店之意，是該簽帳單含有收據及請款單之性質，屬刑法第210條之私文書。再持信用卡交易，基本上於信用卡中心不依契約給付持卡人所消費之帳款予特約商店時，持卡人對於特約商店仍直接負有給付價金義務，從而持信用卡交易與通常之買賣，並無差異，僅在價金給付上由發卡銀行經由信用卡中心代為付帳，而發卡銀行經由信用卡中心給付特約商店價金時，則事後之權利關係發生變動，亦即由持卡人對於發卡銀行負擔給付價金債務而已，是持卡人與特約商店間之交易，乃係以信任關係為基礎的繼續性信用販賣契約，倘持卡人並無支付價金之意思與能力，向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店店員施行詐欺；持信用卡交易後，店員交付予持卡人簽名之簽帳單係一式三聯或一式二聯，其中第一聯由持卡人簽名後（同時複寫第二、三聯），即由特約商店交持卡人收執，係表明持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行，故持卡人於該簽帳單簽名之用意與票據背書大致相同，皆係對所簽之金額表示負責之意，具有私文書之性質，其中第二聯、第三聯則由持卡人提出交付予特約商店，特約商店將第二聯存查，第三聯則轉交由聯合信用卡中心存查。茲查我國政府有鑒於台灣地區偽造信用卡消費詐財之案件屢見不鮮，為求有效遏止此一歪風之漫延，並對於犯罪者施以較高刑度之處罰，迎頭棒嚇並儆效尤，乃增訂刑法第201條之1「意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。」、「行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金」之規定，並於90年6月20日經總統公布施行。另按刑法上所謂「法規競合」，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。亦即指行為人出於一犯意而為一行為，但因法律規定錯綜複雜，致有數法條同時可以適用，僅適用其中一法條處斷該行為即為已足，其他法條即可排除而不適用。

三、依上開說明，核被告前開共同長期持偽造之信用卡及身分證前往信用卡特約商店盜刷消費購物所為，係犯刑法第340 條之常業詐欺罪、同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪【其中被告行使偽造信用卡部分，原係同時觸犯刑法第201條之1第2項前段之行使偽造信用卡罪，當中當然含有詐欺之性質，雖毋庸再論以普通詐欺罪，惟其同時觸犯前開之刑法第340條之常業詐欺罪，而被告所犯常業詐欺罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，所犯行使偽造信用卡罪之法定本刑為5年以下有期徒刑，是依照法律競合之特別關係之「重法優於輕法」之原則，應擇一從較重處罰規定之刑法第340條之常業詐欺罪處斷，其他之刑法第201條之1第2項前段之行使偽造信用卡罪之法條可排除而不適用。】。被告甲○○與綽號「董仔」、柯閔翔、王新傑、王建利、李育宗（綽號「小朱」）、林逸峰（綽號「小峰」）、黃威凱（綽號「阿凱」）、塗彥男（綽號「小涂」）、陳盟方（綽號「阿明」）、曹哲彬（綽號「阿彬」）、葉順達（綽號「阿達」）、陳銘祥（綽號「阿祥」）、王偉穎（綽號「阿雲」）、詹岳泰（綽號「阿財」）、徐健彬、綽號「師父」等成年男子間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告偽造屬特種文書之身分證後，持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告先在偽造之信用卡背面持卡人簽名處簽名，係屬偽造「準私文書」，其後復持該偽造之信用卡以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪；被告偽造「各該偽造信用卡之名義人、「江永仁」、「陳黎收」等之署名於簽帳單上之行為應為偽造屬私文書性質之簽帳單之階段行為，偽造屬私文書之簽帳單後，復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後多次行使偽造信用卡及身分證之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論。又被告所犯上開三罪（刑法第340條之常業詐欺罪，同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪）間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定從一重之常業詐欺罪處斷【按以犯竊盜罪為常業，當然有連續性，其行竊多次，並不發生連續犯問題。常業犯本有連續性，而刑法第340條、第322條復特列論罪之專條，即應適用該專條處斷，並不發生連續犯問題（最高法院27年度上字第1925號判例、43年度台上字第354號刑事判決要旨參照）】。再被告就其所犯之上開犯行，均已於偵查中自白不諱，且供出集團共犯，使本案得以順利偵破，應依證人保護法第14條第1項之規定，減輕其刑。

四、原審依據上述理由，適用刑法第28條、第216條、第220條第1項、第210條、第212條、第340條、第55條、第205條、第219條、第38條第1項第2款、證人保護法第14條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行不佳（有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按）、犯罪後迄今仍未與被害人丁○○、乙○○○、戊○○等人達成民事和解，取得諒解，所生危害甚鉅，惟犯罪後坦認罪愆，且被告就其所犯之上開犯行，均已於偵查中自白不諱，且供出集團共犯，使本案得以順利偵破，頗具悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑11月刑。並敘明扣案之附表一所示之偽造信用卡76張、附表二所示之偽造信用卡2張、附表三所示之所有偽造信用卡、附表四所示之偽造之華僑銀行信用卡（卡號000000000000000號）1張（各該偽造信用卡背面偽造之「各該偽造信用卡名義人」之署押，因偽造之信用卡已沒收，無須再予諭知沒收），依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收之；附表二編號１、２、３號所示之財團法人聯合信用卡處理中心簽帳單上偽造之「張國禎」署押各1 枚、附表三編號１至４５號所示之財團法人聯合信用卡處理中心簽帳單上各該偽造之「江永仁」、「陳黎收」署押各1 枚、均應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，亦併予宣告沒收之；另扣案之附表四偽造之陳黎收身分證1張（身分證號碼：Ｚ000000000號）、0000000000號諾基亞8250型手機1支（含SIM卡1張），則均為被告與共犯等人供犯罪所用之物，且屬被告與共犯等人所有，爰亦依法均併予宣告沒收之；至扣案之附表四其餘之物品，則為被害人等所有，應予發還，另扣案之偽造1千元紙鈔並非屬於本案犯罪所查扣之贓物，應另案處理，均無從宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞指摘原判決量刑過重而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。

五、臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16937號、第17571號移送併案審理意旨所指被告犯罪事實，與本案事實欄一之㈡所載被告之犯罪事實相同，其犯罪事實並未再擴張，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。