臺灣高等法院 臺中分院95年度上更㈠字第332號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 95年度上更㈠字第332號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張淑琪 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1004號中華民國95年 1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第 21184號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、丙○○（經警查獲時冒稱「戴立基」應訊簽名，此部分偽造文書犯行另由原審以93年度易字第2331號判處有期徒刑 5月）前於民國89年間，因犯施用第一、二級毒品罪案件，經原審以89年度訴字第557號各判處有期徒刑 8月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定；再於89年間犯贓物罪案件，經原審以89年度易字第446號判處有期徒刑6月確定。前開所犯 3罪經合併定應執行刑有期徒刑1年4月，入監執行，於91年8月8日縮短刑期假釋出監，於91年11月21日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。猶不知悔改，其與乙○○（所犯共同販賣第一級毒品部分，業經本院以94年度上重訴字第30號判有期徒刑10年，並經最高法院以95年台上字第 571號判決駁上訴確定在案）2 人基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，共同賃居於臺中市○區○○街24巷20號之 1處所，使用丙○○所有之0000000000號行動電話對外聯絡，將所販入之第一級毒品海洛因，以夾鏈袋分裝成數小包，並磅稱重量後，乃共同自93年1月10日起至同年月30日止，以每1小包新台幣（下同）1,000 元之價格，出售予王惠菁施用（所犯施用第一級毒品部分，另由原審裁定送觀察、勒戒）。其等共同販賣第一級毒品海洛因予王惠菁之情形如下：王惠菁經探詢綽號「阿和」之男子得悉其有購買第一級毒品海洛因管道，乃將購買第一級毒品海洛因之價金 1,000元交付予「阿和」，先於93年 1月10日15時許，由「阿和」代為撥打門號0000000000號行動電話與綽號「阿文」之丙○○與綽號「阿助」之乙○○聯絡購買海洛因，丙○○接獲「阿和」之電話後，隨即攜帶價格 1,000元份量之海洛因至上開媽祖廟附近，交付予「阿和」，並收受 1,000元之價金，「阿和」再將海洛因轉交予王惠菁。其後，王惠菁則自行以裝設在臺中市○○路212號處之000000000號、臺中市○區○○街60號之00000000及00000000號及臺中市○○街 111號之00000000號等公用電話，撥入上開門號行動電話表示要購買「查某」或「4號」（皆台語，為第一級毒品海洛因之暗語）1張（指千元鈔1張，即1,000元之意），由接聽之丙○○或乙○○約定在臺中市○○路媽祖廟，或臺中市○○路與國強街口之統一超商附近交易，丙○○與乙○○即相偕攜帶塑膠袋裝之海洛因1小包至約定地點，再由丙○○或乙○○趨近王惠菁交付海洛因並收取價金 1,000元，丙○○與乙○○以此手法，先後多次共同販賣第一級毒品海洛因予王惠菁，迄王惠菁於93年1月30日14時11分許在止，在臺中市○○路與國強街口向丙○○購買最後一次毒品海洛因止，先後至少10次，每次獲取販賣第一級毒品海洛之所得為1,000元，合計1萬元。嗣因王惠菁於93年1月30日19時許，在臺中市○區○○街130巷 4號住處經警當場查獲施用第一級毒品海洛因犯行，並扣得甫於當日14時11分許向丙○○購買，尚未用磬之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.04公克，包裝重0.5公克，業已執行沒收銷燬)及注射針筒6支，而經警據王惠菁供述，於同日21時30分許，至上揭丙○○與乙○○賃居處，經乙○○、丙○○等全體在場人之同意執行搜索，當場查扣丙○○持有，供販賣用之第一級毒品海洛因12小包（驗餘淨重合計3.67公克，空包裝合計重2.67公克）及丙○○所有供與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因聯絡使用之門號0000000000號行動電話 1具及乙○○所有，分別用以分裝及量稱海洛因重量以販賣之夾鏈袋1大包與磅秤1台。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局臺中市調查站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本案證人王惠菁於警詢時之陳述，已據被告之選任辯護人於本院審理時主張不具證據能力，核其於警詢時之陳述確與其在法院審理時之陳述不符，檢察官復未能舉證證明警詢筆錄具有較可信之特別情況，且本案已迭據證人王惠菁在法院審理結證陳述，上開警詢筆錄並非屬必要之證據，爰予以排除，不作為本案之證據。又刑事訴訟法法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。證人王惠菁於93年 1月31日於檢察官偵查中所為之陳述，並未經具結，則其有關向被告購買毒品海洛因之陳述，自無證據能力（最高法院94年度台上字第3277號裁判意旨參照）。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，警察於93年 1月30日20時30分許，係經由被告丙○○、乙○○、黃詠薇及洪愛琳之同意，而執行搜所渠等居住之台中市○區○○街24巷20之 1號處所等情，業經渠等在扣押筆錄執行依據欄內受搜索人同意執行搜索處簽名按指印，此有扣押筆錄附卷可參（見台中市警察局第六分局刑事案件偵查卷宗影印本第23頁），自應認搜索符合法定程序，所取得之證物，具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡被告）矢口否認有與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予王惠菁之犯行，其本人及選任辯護人辯稱：伊與王惠菁間因購買手機發生糾紛，伊曾打王惠菁，致王惠菁挾怨報復，而誣指伊販賣毒品。王惠菁先後於警、偵訊及法院審理時就向被告購買海洛因之時間起迄、次數、數量、價格及聯絡方式，前後供述歧異，互有矛盾，顯有瑕疵，難採為被告不利之證明。雖共犯乙○○已經法院判決認定有與被告共同販賣第一級毒品海洛因予王惠菁之事實，而判處罪刑確定，但不能拘束本案事實之認定等語。經查：㈠證人王惠菁就其向被告與共犯乙○○購買第一級毒品海洛因之情形，迭據其於原審法院審理93年度重訴字第3041號乙○○被訴毒品危害防制條例案件時結證陳稱：「約於92年12月底、93年 1月初左右，我先認識阿文，因為有一個叫『阿和』的朋友帶我去打電話給阿文，阿文就拿東西來，我們是在一間媽祖廟碰面，阿文騎機車來，我是跟阿文買海洛因，我朋友打電話給阿文時，我有聽到他說要買 1,000元的『號仔』（台語），阿文就拿出來了，阿文就是剛剛在庭那個人（指丙○○）」、「．．當時我朋友用公共電話打那個電話，我有把電話號碼背起來，隔天我就自己打電話過去，．．我陸陸續續都以同樣的方式打該支電話買海洛因，．．．．我固定買『四號』（即海洛因），買 1,000元，有時是阿文拿來，有時是乙○○拿來．．．應該有10次以上，阿文拿比較多次給我，乙○○次之．．．」、「（問：警詢時說曾經以2,000元買毒品2小包，怎麼跟今天所述不同？）應該只有買1,000元，沒有買2,000元過」、「（問：到底是先認識乙○○？還是阿文？）阿文。」、「（問：每次跟他們聯絡，是否都用那支公共電話？）我幾乎都先用我家附近的那支公共電話，然後再到統一超商那邊打公共電話，我家那附近有3、4支電話，我是輪流打」、「（問：剛剛提到你是92年12月底、93年1月初第一次向阿文買毒品，跟你在93年2月12日警詢筆錄提到是93年 1月10日開始買有出入，有何意見？）．．．我在警詢當時講的93年 1月10日比較正確」、「海洛因我也有叫為『查某』、「．．．剛開始是阿文拿給我的，後來是阿助拿給我的，阿助就是乙○○，阿文就是戴立基．．．」等語（見卷附原審法院93年度重訴字第3041號審理卷宗節本第30、31、35至40、83頁）；且於原審審理本案時結證陳稱：「（如何認識被告？）大約93年 1月初，因為我找不到藥頭，我跟我朋友說，他帶我去媽祖廟那邊找人，有聽到我朋友說是阿文還是阿助，之後去媽祖廟等，下來的是被告。」、「（如何買毒品？）打一支0936的手機，我有時候用公共電話，有時候用手機，我的手機號碼0000000000。是要買前20分或半小時前先打電話，通常在媽祖廟或被告住處附近的國強街的統一超商。每次買1千元，1包。剛開始被告將毒品拿來，後來是乙○○拿過來，並且向我收 1千元，後來是乙○○拿給我的次數比較多，被告拿的次數沒有幾次，次數忘記了。」、「（你那段時間住哪裡？）台中市○區○○街130巷4號。」、「（你會在大誠街那邊打公共電話給被告他們嗎？）有時候有。」、「（你到現場會在興進路打電話嗎？）會。在統一超商那裡。」、「（根據通聯紀錄1月10日中午1點48分有人在興進路打電話給被告他們，是你打的嗎？《審判長提示通聯紀錄》）我有在 1月10日跟他們買毒品，但幾點忘記了。」、「（你有無去太平市那裡打電話給被告他們？）我不曾，如果是在媽祖廟那邊，我有打過。」、「（從頭至尾到 1月30日你被查獲，你共買幾次？）一天去一次，有時候一天去二次。至少10次以上。」、「（你以前跟被告他們有糾紛嗎？）沒有。」、「（手機你打過去，通常是何人接聽？）被告或乙○○他們其中 1人。」、「第一次是我朋友打的，不是我親自打的。」、「（你有用過幾個不同的公共電話打0936那支手機？）我家外面有 3個，孔子廟後面的全家商店有 1個，力行路警察有帶我去照相，及到被告他們住處那邊有一個，是興進路與國強街，警察也有帶我去照相，沒有超過十個，在媽祖廟還有 1個。在鐵路旁邊南京路附近還有 1個。」、「「你有帶警察去照相的地點有幾個？）2 個。是我最常打的。」、「（你被查獲的那天那包毒品是跟何人買的？）剛剛去跟被告及乙○○拿沒多久就被查獲，那天下午4點多快5點，我先打電話，忘記在哪裡的公共電話打電話，是何人接聽我忘記了，拿了 1千元。」、「被告在統一超商旁邊的巷子把毒品交給我，我們大部分都在那裡交易。」等語（見原審卷第 174-178頁）；復於本院前審審理本案時結證陳稱：「我是到乙○○住家的樓下超商用公用電話打給他，告訴他說我到了。還沒有到超商之前我就先用公用電話跟他聯繫，告訴他我的名字，說要1千元的東西。到了他樓下再打電話跟他聯絡。」、「（妳說1月30日撥打得電話是否就是在2月12日，也就是警方帶妳去查訪的那兩支電話？）是。」、「（妳跟乙○○購買毒品期間，有無見過在庭被告？）有（指被告丙○○）。」、「（何時、何地見過在庭被告？）就是我有時候打電話給乙○○時，乙○○交給我毒品時，被告會跟乙○○一起出來，等看到我時，乙○○會自己拿毒品給我。」、「（妳第一次買海洛因是透過「阿和」向被告買的？）電話是「阿和」講的，接電話的人是誰，我不知道，但是我聽到「阿和」有問對方是不是「阿助」。後來是被告跟「阿和」接洽。因為「阿和」幫我打過0936這支電話，所以我才知道這支電話。」、「（之後你再使用0936這支電話，購買毒品都是何人出來交貨？）是「阿助」交給我，但是被告都有跟阿助一起出來。」、「（妳在乙○○案子作證的內容，當時你有提到，被告曾經拿過十次海洛因給你，乙○○拿了4、5次，第 1次是被告接的電話，為何跟你今天所說不一樣？）我記得被告都是陪乙○○出來，被告除了第一次交毒品給我外。其他因為時間太久我不記得了。」、「（被告除了第一次拿毒品給妳以外，究竟有無再拿海洛因給過？）我記得應該有。如果是被告交給我的時候，阿助人也在旁邊。」、「（妳在乙○○案子所說的是否實在？」實在。因為每次看到阿助時，都會看到被告在場。」等語在卷（見本院前審95年度上訴字第 592號審理卷第 115頁反面-117頁）。㈡參以證人王惠菁證稱：其係以公共電話撥打0000000000號行動電話與被告或乙○○連繫購買第一級毒品海洛因乙事，業據警方帶同證人王惠菁前往實地指認，並將王惠菁所指認設置於台中市○○路 212號、台中市○○路60號及台中市○○街 113號等處即號碼各為00000000、00000000、00000000及00000000號之公共電話拍照為證，有卷附之照片及中華電信股份有限公司公共電話裝機地址與電話號碼對照表在卷可憑（見偵字第2957號偵查卷㈠影印本第19頁反面至21頁，原審卷第 141-146頁，本院前審刑事卷第99頁）。稽之卷附被告與乙○○共同使用之門號0000000000號行動電話，自93年 1月10日起至同年月30日止之通聯紀錄 (見偵字第2957號偵查卷㈡影印本），顯示確有多次以上開4支公共電話撥入，且在93年年1月30日14時11分58秒撥入之電話為00000000號公共電話之情形，核與證人王惠菁復於原審證稱：「（問：你有用過幾個不同的公共電話打0936那支手機？）我家外面有 3個，孔子廟後面的全家商店有 1個，力行路警察有帶我去照相，及到被告他們住處那邊有 1個，是興進路與國強街，警察也有帶我去照相，沒有超過10個，在媽祖廟還有 1個。在鐵路旁邊南京路附近還有1個」、「（問：你有帶警察去照相的地點有幾個？）2個。是我最常打的」等語（見原審卷第 177頁）所示情節吻合，更與證人所證最後一次即93年 1月30日購買海洛因所撥打之公共電話相符。㈢證人王惠菁確有施用第一級毒品海洛因之惡習，除據其自承外，並經警於93年 1月30日查獲時，當場扣得其持有第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重0.04公克，包裝重 0.5公克），且採驗其尿液亦呈嗎啡陽性反應，並經原審裁定送觀察、勒戒，於93年 2月26日出所，有證人王惠菁之尿液檢驗報告（見偵字第2957號偵查卷㈠影印本第54頁反面）及其前科紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署93年度執字第9494號王惠菁違反毒品危害防制條例案件執行卷宗所附之檢察官執行指揮書（見原審卷第129、130頁）在卷可按。㈣被告雖以證人王惠菁因曾因出售手機糾紛被其毆打而挾怨報復等情詞置辯，惟證人王惠菁於原審法院審理時結證：伊未出售手機給被告與乙○○，而有任何過節，亦未曾為被告或乙○○毆打等情甚明在卷。況據被告於93年12月23日檢察官偵訊時供稱：「93年1月間王惠菁有拿行動電話說要賣我3千元，我錢先給她了，但她行動電話沒有給我，有一天在路上被我碰到，我有打她」等語（見93年度偵字第21184 號偵查卷第16頁），而於原審審理93年度重訴字第3041號案件時證稱：伊與王蕙菁有過節，就是買手機的事，王惠菁是要賣手機給伊，後來王惠菁將錢拿去，避不見面，有一次在路上遇到，伊有毆打王惠菁，只有伊自己一個人打她，當時伊跟乙○○在一起，乙○○應該沒有毆打王惠菁，伊跟王惠菁買手機的時候乙○○在場，那次只有買了一支手機，當時乙○○沒有買手機，乙○○說伊帶他去跟王惠菁買手機不對等語（見卷附原審法院93年度重訴字第3041號審理卷宗節本第24-29頁），然稽之上開通聯紀錄，證人王惠菁與被告間自1月10日起迄同30日止之電話聯繫之次數至為頻繁，徵之社會事實與經驗，倘被告所辯證人王惠菁倘賣予被告手機，收受被告所支付之價金，拒不交貨，而避不見面乙節屬實，何以復多次以電話與被告聯絡？是以被告上開所辯與事證情況相違，顯見其所辯證人王惠菁係挾怨報復，設詞裁陷云云，不足採信。㈤本案復有第一級毒品海洛因12小包、門號0000000000號行動電話 1具及乙○○所有之磅秤一台、夾鏈袋一大包等物扣案可資佐證。上開海洛因12包係被告所持有，而磅秤及夾鏈袋 1包為乙○○所有，亦分據其等供承在卷。又上開海洛因12包，並經送法務部調查局鑑驗屬實（合計淨重 3．67公克，空包裝重2．67公克，純度34．63%，純質淨重 1．27公克），亦有該局鑑定報告 1份在卷可憑（見本案卷附93年度偵字第2957號偵查卷影印本第24頁）。㈥衡之被告與乙○○賃居同處，共同使用上開手機對外聯絡，亦為被告是認在卷，且據證人王惠菁證述：交付海洛因時，被告皆與乙○○一起出來等情，如前述，堪認被告確有與乙○○於前開時地共同販賣海洛因之情事無訛。㈦無論施用或販賣毒品犯行，皆為政府嚴加查緝，販賣毒品罪又屬重刑罪，設若無利可圖，一般人焉有可能甘冒重度刑責而輕易為之。且海洛因皆可任意分裝或增減其份量、純度，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承價量明確外，委難得悉其具體事證。職是之故，縱未能查悉被告販賣毒品所賺取之確切差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認其非法販賣毒品之事證有所不足。否則，同為販賣毒品者，坦承示悔者，難辭重典，飾詞否認者反能僥倖逃脫法律制裁，顯失認事用法之平允。況本案依證人王惠菁所證及被告與乙○○ 2人之供述，其等與證人王惠菁間並無任何親故或特殊情誼關係，被告與乙○○更不可能無償轉讓予證人王惠菁施用至明，而其等將販入之海洛因分裝成數小包，再以每包 1千元之價格出售予證人王惠菁，足見其有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之主觀犯意，且客觀上亦已著手實施完成無疑。㈧至於上揭警員帶同證人王惠菁指證撥打之00000000號公共電話所拍攝之照片，其裝機地址雖載為「台中市○區○○街 113號」（見本院前審95年度上訴字第592號審理卷第99頁)，但據中華電信股份有限公司函覆之資料，應為台中市○○街 111號始為正確，對照該二處之公共電話編號均為 0000000號，此應係員警誤記所致。㈨辯護人於前審辯護意旨雖陳稱：⒈王惠菁就先認識被告或乙○○之說詞矛盾部分：觀諸王惠菁上開所證，其對於到底是先認識被告或乙○○，僅於上開警詢時表示是先認識乙○○，之後於偵查中及原審之證詞，均一致證稱是先向被告購買第一級毒品海洛因，且綜觀證人王惠菁此部分之證言，主要是在陳述其如何得知可向被告、乙○○購買海洛因之緣由，王惠菁與被告、乙○○原本不相識，純係經過「阿和」引介，始知可以撥打0000000000號行動電話向被告、乙○○購買海洛因，且陸續確有以撥打該支行動電話聯絡被告、乙○○之方式，向其等購得每次1000元之海洛因多次。是以證人王惠菁既非僅向被告、乙○○單純購買一次海洛因即被查獲，則其在上開警詢時就到底先認識被告或乙○○一節，雖與之後歷次證述之情節不同，亦不影響其餘證言之可信性。⒉證人王惠菁就如何稱呼乙○○，前後矛盾部分：惟證人王惠菁究係如何稱呼乙○○，顯然對於其所證述乙○○即係與被告共同販售海洛因予其之人之指訴，不生人別混淆或錯誤之影響。⒊證人王惠菁就石越昇有無陪同購買海洛因，前後證述不一部分：證人王惠菁於原審審理乙○○販毒乙案時，雖先證稱：證人石越昇幾乎每次都有陪伊去媽祖廟等語（見上開93年度重訴字第3041號審理卷節本第42頁）；之後又改稱：「（問：你向阿文或阿助購買毒品去媽祖廟時，石越昇有陪你去媽祖廟？）有，我們一起下車，我就自己沿著媽祖廟的小路走到後面，等阿文或阿助來，跟他們買海洛因，石越昇在媽祖廟那邊」等語（見同上卷第83頁），就證人石越昇有無陪同王惠菁至媽祖廟向被告購買毒品，所證雖略有些許不同。但證人王惠菁於原審則結證稱：「（問：你到媽祖廟時，石越昇有無跟你去？）第一次沒有，之後有。」等語（見原審卷第175頁)，再徵之證人王惠菁始終一致證稱：最初會知道可以撥打0000000000號行動電話向被告、乙○○購買海洛因，是友人「阿和」撥打該支行動電話後，介紹其購買海洛因的等語，已詳如前述，足見證人王惠菁第一次向被告丙○○購買海洛因係與友人「阿和」同行，確非由證人石越昇陪同前往。證人王惠菁因友人「阿和」介紹後即由自己多次撥打電話聯繫購買，就此部分之證詞，亦無何矛盾之處。４、證人王惠菁究係向被告拿比較多次海洛因，或係向乙○○拿比較多部分：證人王惠菁於原審另案審理時雖證稱：向被告、乙○○購買海洛因應該有10次以上，被告丙○○拿比較多次，乙○○次之等語（見上開93年度重訴字第3041號審理卷節本第31頁）；之後於原審則結證稱：向乙○○買的比較多等語（見原審卷第175頁)。惟證人王惠菁於原審則結證稱：「．．．剛開始被告將毒品拿來，後來是乙○○拿過來，並且向我收1000元，『後來』是乙○○拿給我的次數比較多，被告拿的次數沒有幾次，次數忘記了」、「（問：你之前說曾跟被告交易10次以上，乙○○4、5次，．．為何今日所言不同？）我講的後來乙○○比較多，是指我2月17日勒戒回來後，就是跟乙○○拿。」等語（見原審卷第175、178頁），而證人王惠菁於93年 1月30日為警查獲後，確實經法院裁定送觀察、勒戒，並於93年 2月16日出所等情，則有證人王惠菁之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院在監在押全紀錄表可參（見原審卷第122至127頁），且證人王惠菁提到乙○○拿的次數時，語詞使用上有加「後來」，則其於檢察官詰問時之說明，尚難認有何與原先所證相互歧異之處。㈩綜上所述，被告否認犯罪，辯稱係受證人王惠菁誣指構陷云云，委難採取。本案被告犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。

三、查部分刑法修正條文業於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，說明如次：㈠刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「實施」，修正為：「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而被告既屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時刑法。再者，刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法。又修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第1項之規定（最高法院最高法院95年5月23日第8次及95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，失其效力，如適用修正後刑法之規定，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法規定，論以連續犯。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第 5款業經修正公布，修正後刑法第33條第 5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第 5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告與乙○○間就上揭販賣第一級毒品予證人王惠菁之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。原審公訴人起訴雖認定案外人黃詠薇就販賣第一級毒品予王惠菁部分，亦有犯意聯絡，且黃詠薇曾交付第一級毒品海洛因予證人王惠菁，但已為黃詠薇堅詞否認，復查無證據足認黃詠薇有共犯之情事，況且黃詠薇亦據原審法院93年度重訴字第3041號刑事判決無罪確定在案（見原審刑事卷第84頁），是原審公訴人此部分之認定，因乏證據可資證明，不能採取。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。又查被告前於89年間，因犯施用第一、二級毒品罪案件，經原審以89年度訴字第 557號各判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑有期徒刑10月確定；再於89年間犯贓物罪案件，經原審以89年度易字第 446號判處有期徒刑6月確定。前開所犯3罪經合併定應執行刑有期徒刑1年4月，入監執行，於91年8月8日縮短刑期假釋出監，於91年11月21日假釋期滿未經撤銷，視同執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘依法遞加重其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，祇能證明被告與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因10次予證人王惠菁，每次得款1,000元，總計1萬元，核其情節，若處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，罰金刑部分並先遞加後減之。

五、公訴意旨另謂：被告與乙○○共同以前述方式販賣第一級毒品予證人王惠菁，總計被告丙○○交付第一級毒品海洛因超過10次，乙○○交付 4、5次，黃詠薇交付1次。因認被告就超過10次之部分、乙○○交付 4、5次及黃詠薇交付1次之部分，亦涉販賣第一級毒品之罪嫌。但查證人王惠菁係證稱有向被告丙○○、乙○○購買第一級毒品海洛因多次，但次數已記不起來，應該有10次以上等語。但證人王惠菁既僅能確定至少有十次，而公訴人復未能提出其他確切之證據證明被告丙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人王惠菁超過10次之犯罪事實，則依罪疑唯輕之原則，應認被告丙○○、乙○○共同販賣毒品海洛因予證人王惠菁之次數為10次。而黃詠薇交付 1次之部分，業經原審以93年度重訴字第3041號刑事案件判決無罪確定，自應認被告丙○○、乙○○共同販賣毒品海洛因予證人王惠菁之次數為10次，公訴人起訴被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人王惠菁超過10次之部分，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

六、原審認被告與乙○○共同販賣第一級毒品之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠王惠菁最後一次應係於95年 1月30日14時11分許，撥打00000000號公共電話，向被告丙○○購買毒品，已據查明如前述，原審認係當天17時許，顯有錯誤；㈡證人王惠菁亦有使用設立於台中市○○街111號之00000000 號公共電話，向被告購買毒品，原審未予審酌，自有疏漏；㈢被告行為後，部分刑法修正條文，業於修正公布施行，本案涉及新舊法適用比較之事項，自依新法第2條第1項規定，比較何者較有利於被告，原審未及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨執上開情詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導致生理成癮性及心理之依賴性，尚且戕害國民身心健康及危害社會治安，惡性非輕，及販賣之次數、數量、金額、時間及犯罪之動機、目的，暨共犯乙○○已據判處有期徒刑10年，而被告係屬累犯，允依法加重其刑，所量處之刑度自應多於10年為適當等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。扣案之塑膠袋裝海洛因12包係屬第一級毒品，衡其已分裝完成，顯係全部供販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之。惟毒品危害防制條例第18條第 1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於走私、運輸及攜帶販賣，亦係供走私、運輸及販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院94年度台上字第1844號裁判意旨參照）。準此以論，本案扣案之第一級毒品海洛因12包之外包裝袋12個（合計 2．67公克），既係被告包裝第一級毒品以販賣所用之物，而行動電話00000000 00號1具，係被告所有，供對外聯絡販賣毒品之用；夾鏈袋1大包及磅秤1台則係共犯乙○○所有，核認各係用以分裝與量稱海洛因，以對外出售無訛，皆爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收之。至於被告與乙○○販賣第一級毒品海洛因予證人王惠菁所得之 1萬元，係其因犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另為警併扣案之研磨機一台，因難認係被告與乙○○供犯本案販賣第一級毒品所用之物，爰不併予本案諭知沒收。而插置於上開扣案手機使用之SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非屬申請人所有，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第 1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。