臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2321號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2321號

上訴人

即被告

丙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺中監獄執行）

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺中女子監獄執行）

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第907號中華民國98年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第5014號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由及毀損等案件，經原審法院分別判處有期徒刑1年2月、3月及8月，定應執行刑為有期徒刑2年確定，經入監執行後，復因違反動產擔保交易法案件，再經同院判處有期徒刑4月確定，上開各罪經聲請更定其刑為有期徒刑2年4月，入監執行後，於民國95年10月17日假釋出監，並付保護管束，嗣於96年7月15日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第557號判決分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月，嗣經本院以95年度上訴字第199號判決駁回上訴確定，甫於96年4月2日因縮刑期滿執行完畢。詎其2人均不知悔改：

㈠於96年11月3日16時許，由綽號「豆漿」之林健雄開車搭載丙○○、甲○○、丁○○（另經原審法院以97年度訴字第730號判處應執行有期徒刑1年6月確定）等人外出，因車輛臨時需要加油，乃由不知情之林健雄於當日16時56分許，駕車至苗栗縣竹南鎮海口366號之中油公司百路達加油站，購買價值新臺幣（下同）1,370元之汽油，而在付費之時，甲○○明知丁○○所持用由國泰世華商業銀行發行之信用卡（卡號為0000000000000000號），非丁○○自己申請使用，而係其堂妹戊○○所有，竟與丁○○共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○持上開信用卡交予該加油站服務員，表示欲以刷卡方式付費，並由甲○○在信用卡簽帳單之商店收據聯上偽造「戊○○」之署押1枚，用以表示係真正持卡人確認消費金額及持卡人同意對於所消費之金額負繳清責任之意後，持以行使交付予該加油站服務員，致該服務員誤認甲○○係真正持卡人而陷於錯誤，而同意交付前開汽油，足以生損害於中油公司百路達加油站、國泰世華商業銀行及真正持卡人戊○○。

㈡甲○○與丙○○見丁○○所持之前開信用卡，可以此方式成功消費後，竟又共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年11月3日17時35分許，3人一同至苗栗縣竹南鎮○○街115號之全虹通信竹南博愛店，挑選價值共39,100元之行動電話3支，推由甲○○出示前開信用卡，表示欲以刷卡方式付費，使該店店員林月真誤認甲○○係真正持卡人而陷於錯誤，惟因信用卡過卡過程中，未獲發卡銀行核可該筆消費，其3人始未得逞。

㈢甲○○、丙○○與丁○○仍不願罷手，另共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於96年11月3 日21時52分許，一同至苗栗縣竹南鎮○市路○段132號之燦坤3C竹南店挑選電腦後，仍推由甲○○出示前開信用卡，表示欲以刷卡方式付費，使該店店員誤認甲○○係真正持卡人而陷於錯誤，惟因信用卡過卡過程中，亦因未獲發卡銀行核可，而未得逞。嗣國泰世華商業銀行向戊○○催繳前述1,370元之消費款時，經戊○○表示其未曾為該筆消費，經國泰世華商業銀行報警而查悉丁○○後，再循線查悉上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人戊○○、林月真、林健雄於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告並未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、

後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決意旨參照）。準此，同案被告丁○○於偵查中向檢察官所為之供述，自形式上觀之，並無顯不可信之情況，且分別於原審及本院審理時以證人身分傳喚其到庭並經具結作證，且給予被告丙○○、甲○○為反對詰問之機會，則依上開說明，同案被告丁○○在偵查中非以證人身分所為之供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦有證據能力。

㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、訊據被告丙○○、甲○○固坦承於上開時間，有與丁○○一同至前述中油公司百路達加油站、全虹通信竹南博愛店及燦坤3C竹南店之事實，惟均矢口否認有何行使偽造私文書或詐欺取財之犯行，被告丙○○辯稱：在車輛加完油後，丁○○說信用卡是他妹妹的，丁○○又說要買手機及電腦，伊僅是陪同丁○○至店內觀看，不知丁○○要如何付費，伊與丁○○並無犯意聯絡云云；被告甲○○辯稱：雖然當日車上僅有伊為女性，但加油站之信用卡簽帳單並非伊所偽簽，其後，伊僅是與男友丙○○陪同丁○○至店內觀看手機、電腦，伊並無向店員出示戊○○之信用卡云云。

三、本院查：

㈠被害人戊○○與共犯丁○○係堂兄妹關係，戊○○將其所申辦之前開信用卡交予丁○○，請其轉交戊○○之夫後，丁○○竟意圖為自己不法所有，未經戊○○之同意，於案發當日即96年11月3日中午11時許開卡成功後，即持該信用卡盜刷消費乙節，業據證人即被害人戊○○於偵查中指證明確（見651號偵卷第48-50頁），並經證人即任職於發卡之國泰世華商業銀行之陳素麗分別於警詢及偵查時證述情節相符，證人即共犯丁○○亦分別於原審及本院審理時坦承上情，並有國泰世華銀行出具之信用卡交易明細表、中油公司百路達站簽帳單1紙在卷可稽（見同卷第11、54頁）。

㈡證人即共犯丁○○於97年8月15日檢察官偵訊時證稱：「（問：既然最初是你拿你堂妹戊○○的信用卡，去刷卡消費時有無想到要找一名女子簽名？）答：最初沒有想到，要去加油站剛好車上有丙○○的女友甲○○在車上，剛好車子也沒有油，所以想到要以該張信用卡加油，我就把信用卡交給林健雄，因為信用卡原申請人是女性，服務人員就把簽帳單交給我們簽名時，林健雄拿到簽帳單就拿給甲○○簽名。」「（問：你有無跟車上的人說該張信用卡是誰的，不然甲○○為何會簽戊○○的名字？）答：我有跟車上的人說該張卡片是我堂妹戊○○的。」「（問：提示簽帳單，上面是何人的字跡？）答：我確定是甲○○的字跡。」「加完油後我們一起去全虹，下車進去的有丙○○、甲○○、我，我只進去一下子就離開，回到車上找林健雄聊天，當初好像是丙○○提議說要刷家電用品，所以我們才會到全虹去，但沒有刷卡成功，．．」「（問：離開全虹時，甲○○有無將信用卡還給你，或信用卡仍由丙○○保管中？）答：丙○○，甲○○還是沒有把信用卡交還給我。」等語（第651號偵卷第106-107頁）；另於97年6月25日檢察官偵訊時證稱：「（問：該張信用卡是否你交給你同車的人去刷卡消費？）答：是。」「（問：該位女子簽完名後，信用卡有無還給你？）答：沒有。」「（問：後來你們從竹南鎮○○街要離開時，有無跟丙○○或他女友要回信用卡？）答：沒有。丙○○跟他女友下車要買手機，我就先離開了。」「（問：你要走之前，沒有想到要把信用卡拿回來？）答：我女友來載我，因為趕著要去上班，而丙○○他們又還沒有從手機店出來，我就先離開了。」等語（第65 1號偵卷第82-86頁）。

㈢證人林健雄於97年6月25日檢察官偵訊時證稱：「（問：你的綽號？）答：豆漿。」「（問：是否曾經跟丁○○在96.11.03日到竹南鎮中油百錄達加油站加油？）答：有。」「當時有四人坐同一部車，車上有我、丁○○、丙○○及丙○○的女友，因為車沒有油了，就到該加油站，我說我身上不方便，同車有人說沒有關係他有，．．」「（問：後來你們車子加完油後，你們又去何處？）答：丙○○叫我載他去竹南鎮○○街的一家手機店，說要買手機，我就載他去，請我等他們，之後丁○○跟丙○○和他女友（即被告甲○○）就下車去買，我在車上等，．．」「丁○○他們三人都有一起下車，但丁○○比較早回倒車上，之後我跟丁○○就在車上抽煙，之後丁○○又下車，沒多久丙○○跟他女友就回到車上，再由另外一名女子來把丁○○載走。」等語（第651號偵卷第82-86頁）；另於97年9月18日檢察官偵訊時證稱：「去全虹通訊出來後，我載丙○○及其女友去竹南他們的朋友家，當天我沒有載丁○○，如果丁○○有去，應該是自己騎機車去的，因為丁○○在全虹電信外面等一位女子來載他。」等語。

㈣證人即任職全虹通信行之職員林月真於97年5月4日警詢時證稱：「（問：現警方提供你照片丁○○、林建雄照片兩張，96.11.03日下午16-18時有無到全虹通訊消費？）答：其中照片中丁○○我有印象，當時他一進門就專挑高價位手機。」「（問：當時與丁○○進入店內的人有幾人？）答：當時加上丁○○有2男1女。」「一名是丁○○，一名男子是中年人，瘦瘦高高的，另一名女子約30-40歲，有染髮（咖啡色）。」「當時他們挑了NOKIA手機一支、三星手機2支，共39100元，是女的拿國泰世華銀行信用卡，但是未成功，我有再刷一次還是未成功，然後我就打客服中心，他們就跟我說待會再來，然後就走了，之後就沒有再回來了。」等語（651號偵卷第67-68頁）；再於97年6月25日檢察官偵訊時證稱：案發當日進入全虹通訊行內購買手機者確為二男一女等語。另證人戊○○於97年3月28日檢察官偵訊時證稱：「我去報案後，因為張該信用卡有在燦坤及全虹消費的紀錄。竹南派出所有去調閱相關監視錄影帶，只有燦坤部分有調閱到，全虹部分已經重複使用覆蓋了，在燦坤消費的畫面是一男一女，我不認識他們。」等語；另於97年4月22日警詢時證稱：「當時在燦坤所看到的一男一女，長相看不清楚，其中一男，比較高，．．，女的是長髮並有染髮。」等語。

㈤本院綜合上開證據：

⑴被告甲○○確實在前揭信用卡簽帳單之商店收據聯偽造「戊○○」署押一節，業據證人丁○○證述明確，且就常情論之，系爭信用卡之真正持卡人戊○○既為女性，該加油站服務員收受該張信用卡刷卡之時，依信用卡背面持卡人姓名之記載，自會期待由一女性出面在信用卡之簽帳單上簽名，被告甲○○既係在場唯一女性，是證人丁○○所證，該簽帳單係交由被告甲○○簽名乙節，亦符事理，且前開信用卡簽帳單上偽簽之「戊○○」3字字跡（見651號偵卷第54頁），與被告甲○○於98年3月17日原審審理時當庭快寫、慢寫各10次之「戊○○」3字字跡（見原審卷第84頁）相較，簽帳單上「邱」字中之「丘」字旁，其書寫方式與運筆順序，與被告甲○○當庭書寫之編號第14、15、16、19、20號之「丘」字旁極為相似；簽帳單上「淑」字之書寫方式與運筆順序，與被告甲○○當庭書寫之編號第3至10號之「淑」字亦幾乎相同；簽帳單上「娟」字中之「女」字、「月」字旁之書寫型態，亦與被告甲○○當庭書寫之編號第2至7號、第9號之「女」字、「月」字旁大致相符。反觀同案被告丁○○於各次警詢、偵訊筆錄上所簽署之「邱」字（見651號偵卷第6頁、第7頁背面、第35、61、73、74、84、86、98、107、117頁），與前開信用卡簽帳單上偽簽之「邱」字比較，其書寫型態實有顯著差異，難認係出於同一人之手，益徵該簽帳單上「戊○○」3字，確係由被告甲○○所偽簽無訛。

⑵被告二人與就進入全虹通信行選購手機一節坦承在卷。參酌證人即全虹通信行之店員林月真前揭所證，系爭國泰世華銀行信用卡係由一位「有染髮（咖啡色）」女子所拿出等語，所證犯罪行為人之特徵核與被告甲○○於原審審理時所供，其於案發期間，留長頭髮，有染色等語（原審卷第166頁）相符，益見證人丁○○上開證述情節與事實相符。被告丙○○、甲○○既均知悉該信用卡為戊○○所有，卻仍與丁○○至全虹通信竹南博愛店內選購手機，並推由被告甲○○持該信用卡交予店員刷卡付費，其3人實欲使店員誤認被告甲○○即為真正持卡人「戊○○」，至為灼然。

⑶被告2人與丁○○離開全虹通信竹南博愛店後，分別前往友人「阿忠」住處，嗣於同日21時52分許，再共同至燦坤3C竹南店挑選電腦，仍推由甲○○以刷卡方式付費而未獲核可等情，經證人丁○○於原審證稱：從全虹通信店出來後，伊自己先離開，當天晚上9點多還有在「阿忠」家和被告丙○○、甲○○見面，伊在「阿忠」家約被告丙○○、甲○○去燦坤，也打算用戊○○的信用卡刷卡，去燦坤時也是被告2人陪伊挑選電腦，找被告2人去也是要讓店員以為女性的甲○○就是持卡人戊○○等語（見原審卷第155-157頁）；及證人戊○○於警詢及偵查所為上開證詞。而證人戊○○所述該名女子係長髮並有染髮等特徵，恰與被告甲○○當時之髮型相同，已見前述，足認證人戊○○所指在燦坤店內消費之1男1女，即為被告丙○○、甲○○無誤。況當日在燦坤店內之刷卡金額，亦高達21,289元，有前述國泰世華銀行出具之信用卡交易明細表1紙可查，是店員在處理此筆高額之信用卡交易時，實無可能全然無視信用卡背面之女性持卡人姓名，而同意由男性出示戊○○之信用卡刷卡付費，被告丙○○亦表示對此節有所認識（見原審卷第170頁），且被告2人依其等與丁○○前在全虹通信竹南博愛店之消費經驗，即已清楚知悉丁○○係以戊○○之信用卡盜刷購物，在此之後，竟又再與丁○○同赴燦坤店內選購電腦，更由被告丙○○陪同被告甲○○刷卡付費，則其3人乃藉此欲使店員誤認被告甲○○即為真正持卡人之用意，極為昭然，被告丙○○、甲○○辯稱：是丁○○自己要買電腦，與伊2人無關云云，實無足採。

㈥末按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦迭經最高法院著有判決供參。查證人丁○○以被告身分於偵查中所為之供述，雖就該信用卡是否有遺失、有無至全虹通信及燦坤店內消費、該信用卡簽帳單為何人所簽等節，有前後供述不一致之情形，然其當時既為被告身分，所述內容或有部分避重就輕，或有誤導偵查方向之動機，亦合常情，故本院既已斟酌前開論述之其他證據，本於經驗法則與論理法則，認其所述與事實相符，足供為被告2 人論罪之依據，自無違法之處，被告丙○○辯稱證人丁○○供詞反覆，無法信為真實云云，亦難憑採，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○之犯行堪予認定，應依法論科。

四、按信用卡簽帳單係由持卡人所簽署，用以表示係真正持卡人確認消費金額及持卡人同意對於所消費之金額負繳清責任之意，其性質應屬刑法第210條之私文書。故核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；核被告丙○○所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○偽造署押之行為，為其偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○就事實欄㈠所述之犯行，及被告丙○○、甲○○就事實欄㈡、㈢所述之犯行，與丁○○間均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○如事實欄㈠所述之犯行，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依刑法216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認該2罪應分論併罰，容有誤會。又被告甲○○所犯之行使偽造私文書罪、2次詐欺取財未遂罪，及被告丙○○所犯之2次詐欺取財未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丙○○、甲○○曾有事實欄所述之有期徒刑科刑、執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其2人在前揭有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告2人如事實欄㈡、㈢所述之犯行，均已著手於詐術之實施，惟因未完成交易而未得手財物，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告2人明知丁○○所持之信用卡非其本人所有，竟仍與丁○○共同持之盜刷消費，致銀行及真正持卡人受有損害，並危害信用卡之交易安全與金融秩序，且於犯後仍矢口否認犯行，毫無悔意，及其2人之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準及就被告甲○○偽造之前開信用卡簽帳單商店收據聯其上簽名欄內所偽造之「戊○○」署押1枚，依法宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，被告等之上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。