臺灣高等法院 臺中分院98年度選上訴字第1742號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　98年度選上訴字第1742號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

號

選任辯護人

張績寶律師

　　　　　　蘇若龍律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1905號中華民國98年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度選他字第124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○與丁○○均係彰化縣選出之第6 屆立法委員，任期至民國97年1 月底止，故自96年初起，戊○○、丁○○均表態在彰化縣第一選區參選爭取連任。丁○○為中國國民黨（下簡稱：國民黨）籍，戊○○為無黨籍。國民黨中央委員會於96年5月2日召開第十七屆中央常務委員會第76次會議，會中通過提名丁○○於彰化縣第一選區參選第七屆立法委員，嗣經媒體報導，已成為公眾週知之事實，丁○○並以「一票一世情」為競選口號，勤走地方基層。戊○○明知丁○○、林進春（誹謗部分未經提出告訴）夫婦並未向彰化縣第一選區內任何農會貸款，更無欠債不還情事，且候選人之品德、操守及名譽，為候選人累積聲望，贏取選票之重要資產，竟意圖使丁○○不當選，接續為下列犯行：

㈠96年 5月27日（週日）中午，彰化縣福興鄉外中村宏元米廠負責人梁金池先生之孫子梁朝翔娶妻，在米廠內處舉辦喜宴，席開近百桌，米廠往來賓客多為農民，亦為農會會員，丁○○之競選團隊先到場向舞台下賓客發送競選文宣，丁○○到場上台致詞對新人祝福後，隨即趕場離去，接著又有（前彰化縣長）翁金珠上台致詞，翁金珠下舞台後，經司儀介紹戊○○上台致詞，戊○○致詞時，翁金珠、立委候選人柯金德、彰化縣議員梁禎祥（三人均為民主進步黨籍）等人在舞台下一起逐桌敬酒，戊○○在舞台上除了向主人家祝福之外，竟向參與該喜宴之賓客發表演說略以：「一票一世情，污農會的錢來還，如果選給他就是憨人」等語，而指摘剛才致詞的候選人丁○○向農會超貸不還。適為舞台下之彰化縣議員梁禎祥所聽聞。

㈡96年11月 2日秀水鄉鄉民柯宗仁之長子結婚，在花壇鄉全國飯店舉辦喜宴，賓客多為秀水鄉親朋好友，戊○○上詞致詞時，竟接續上開犯意，向賓客發表演說略以：我們這個選區的選舉夫婦（影射丁○○、林進春夫妻）向農會借錢不還，而指摘誹謗丁○○、林進春之名譽。適為舞台下之秀水鄉農會總幹事吳漢忠聽聞，吳漢忠遂於96年11月中旬在秀水鄉農會辦公室，親自撥打戊○○的手機，親自向戊○○要求不要再亂說。

㈢96年11月17日下午 3時戊○○在彰化縣選舉委員會完成立委候選人登記。96年11月18日在彰化市○○路新錦源餐廳召開彰邑海釣協會會員大會，戊○○先到場致詞，竟向來賓發表演說稱：一對選舉夫婦選舉時就去秀水農會拿錢不用還的，搬免還、搬免驚等情，而指摘丁○○、林進春夫妻向秀水農會超貸不還。戊○○離去後，丁○○趕抵該會場爭取選票，民眾則告知丁○○剛才戊○○所說內容。96年11月20日上午11時許丁○○則在支持者陪同下，在彰化縣選舉委員會完成立委候選人登記。戊○○上述接續誹謗行為，足以毀損丁○○之名譽，並足以影響公眾對於丁○○品德操守之判斷正確性，及影響該次選舉過程之純淨性，欲達使丁○○不當選之目的。

二、嗣因秀水鄉民眾、彰邑海釣協會會員向丁○○反應，並因彰化縣議員梁禎祥聽聞上述㈠戊○○演說後，於96年10月26日彰化縣議會中，向彰化縣政府農業局長質詢丁○○有無向彰化縣秀水鄉農會超貸一事，經丁○○於96年12月10日對梁禎祥提出妨害名譽之自訴後，復經梁禎祥於法院準備程序中供稱「是戊○○於公開場合說林進春、丁○○有跟秀水農會超貸」等語，丁○○始知上情。

三、案經丁○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人辜皇譯於原審法院另案96年度自字第18號被告梁禎祥誹謗案件中向法官所為之具結供述（見該案卷第36頁審判筆錄，附於97年度選偵續字第1號卷第35-37頁），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。

二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。是證人梁禎祥於偵查中經檢察官訊問之具結證詞，雖未經上訴人即被告戊○○（下稱被告）之詰問，然被告於原審審判期日已經對證人梁禎祥當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對證人梁禎祥詰問之機會，則證人梁禎祥於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。被告於本院上訴理由否認證人梁禎祥於偵查中結證之證據能力，要無足採。

三、按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院93年度台上字第3569號裁判意旨參照），本判決下列所採用證人梁禎祥、辜皇譯、楊國慶、吳漢忠等人所陳述不利於被告之證言（即聽聞被告公開致詞暗指告訴人丁○○污農會的錢等情），分別係其等之體驗供述，或係以其等實際之經驗為基礎時之意見供述，非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，且依卷內資料，又別無證據足資證明該等證人之證述有虛偽不實之客觀情形，自有證據能力，被告於本院上訴理由認上開證人之結證，屬臆測之詞，而無證據能力，亦無足採。另本判決並未採用證人黃山欽原審法院另案96年度自字第18號案件之證詞，故不生被告於本院上訴理由所指稱證人黃山欽之結證，屬臆測之詞，而無證據能力之爭執情事，併予敘明。

四、本判決除上開證據外，其餘所引用之證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由:訊據上訴人即被告戊○○，固坦承有參加上述犯罪事實一、㈠、㈡、㈢之喜宴、大會，並上台致詞，惟被告矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法（下簡稱：選罷法）之犯行，其於原審辯稱：㈠96年5月27日喜宴當日伊是在舞台上回答鄉親提問，伊說你們要去問農會代表理事才知道。旋即改稱：伊是在舞台下回答鄉親問題（均見原審卷第117頁）。㈡96年11月2日喜宴會場遇到農民問「一票一世情，污農會的錢來還」，伊還是說請他們回去問農會代表理監事，秀水農會總幹事吳漢忠打電話來問伊，伊只是說「農民再問我，我就不再答覆了」，伊並沒有承認什麼。㈢96年11月18日海釣協會大會那天，伊並沒有說誹謗話語，且3位立委候選人都有結婚，我並沒有說選這對夫婦的姓名云云，其於上訴本院並補充辯稱：原審所指稱被告於公開場合上所提及之內容，更未具體指稱究係何人向何一農會借錢不還，而證人林振輝於原審98年5月27日開庭時亦證稱「一票一世情」其「不知道是何人的口號」，是原審所認被告行為，顯不具「具體性」之要件；證人黃山欽於彰化地方法院96年度自字第18號案件中證述，就被告究有無指明是哪個農會、被告有無說挖農會多少錢等問題，俱證稱「沒有」，且就被告究係於何一婚宴或選舉場合為公訴人所指之言行，亦未具體證述說明，足見證人黃山欽於上開案件中之證述，僅屬證人個人之推測之詞，依法無證據能力；證人梁禎祥於本案偵訊時所為之證述，未經被告在場詰問，且就其有無聽到公訴人所指被告之犯行乙節，亦證稱：「我印象中應該沒有講到他們兩人的名字，台下大家都在說戊○○、丁○○兩人為了選舉已經開戰了」，顯見證人梁禎祥上開所述，亦屬證人個人之臆測之詞，無證據能力；證人辜皇譯於原審證述：「一堆民眾說『他們開戰了』」、梁禎祥於偵訊時所述：「台下大家都說戊○○、丁○○兩人為了選舉已經開戰了」等內容，核亦均係引用他人之陳述內容，不僅均屬傳聞，且依其等證述內容，亦均不足為被告有所謂於婚宴上致詞時公開陳稱：「一票一世情，污農會的錢來還」之認定；另證人辜皇譯雖又證稱：「『意思是指』台上的戊○○對丁○○開戰了」、證人楊國慶證稱：「戊○○上台致詞時，…聽到『有人向農會借錢不還』。因為鹿港地區戊○○與丁○○兩人比較有得拼，所以『覺得』戊○○指的是丁○○」等內容，顯亦均屬證人之臆測之詞，無證據能力；證人陳漢忠於原審98年5月27日開庭時雖證稱：「就是說丁○○委員來我們農會借錢沒有還」，惟其亦同時證稱：「我沒有直接聽到戊○○親口說，我只是聽別人這樣說」，是核證人陳漢忠於於原審所證，顯亦屬傳聞，無證據能力云云。經查：

㈠96年5月27日部分：

⒈關於96年 5月27日中午在福興鄉外中村宏元米廠舉行之喜宴過程，經原審勘驗新人梁朝翔、謝孟芳所保存之結婚紀念光碟，內容已將結婚前一天、當天之過程剪輯成濃縮版，而中午喜宴部份有眾多地方政治人物上台致詞，依序出現：告訴人丁○○、前縣長翁金珠、被告、福興鄉鄉長鄭金盛、民主進步黨提名之立委候選人柯金德、彰化縣議員梁禎祥、立委魏明谷等人。而剪輯後光碟中各政治人物致詞內容只留下對新人之祝福，並未留下有關選舉政治之談話。光碟中被告致詞內容，顯現為：「我表的在娶媳婦…看這個場面就知道，…做人做事非常成功…，祝梁府事業成功圓滿。」（見原審卷第91頁）並未留存其他談話。然該光碟中也沒有出現被告戊○○走上台走下台之過程，而且上述留存之第一句談話也並非習慣上問候語（如：兩府主人、現場各位鄉親大家好），可知該段剩餘的談話內容是經過剪輯剩下的結果。但是從政治人物致詞先後即可了解為何本案發生原因經過（詳後述）。

⒉選舉期間的喜宴會場，選民眾多，氣氛愉快，是候選人最佳爭取選票的機會，梁府喜宴席開近百桌，場面浩大。而第七屆立委選舉期間，彰化縣第一選區 3位候選人，只有告訴人丁○○使用「一票一世情」口號，丁○○在名片、文宣上也用這句口號，此經多位證人證述無訛（柯金德之證述見原審卷第118、119頁；吳漢忠之證述見原審卷第 120頁背面；梁禎祥之證述見97選偵字第70號卷第13頁；謝其川之證述見原審卷第130頁背面），所以鄉○○○○○道「一票一世情」是指告訴人丁○○。而當戊○○致詞時，翁金珠已經在舞台下，翁金珠、柯金德、梁禎祥等民進黨籍地方政治人物逐桌敬酒拉票，旁邊有證人（翁金珠之助理）辜皇譯等隨行，此為證人柯金德、梁禎祥、辜皇譯等人先後在原審證述明確（見原審卷第118頁、第197頁背面、第201頁）。戊○○在舞台上致詞內容，確實有提到競選的內容（見證人柯金德之證述，原審卷第118頁）；而證人辜皇譯於原審本案及另案均證稱：當時陪同柯金德在台下敬酒時，一堆民眾說「他們開戰了、有機會、有機會」，意思是指台上的戊○○對丁○○開戰了，柯金德有機會當選（見原審卷第201頁；原審法院另案96年度自字第18號案件97年8月7日審理期日之證詞，見96年度自字第18號號卷第36頁，附於97年度選偵續字第1號第36頁），足見被告戊○○當時在台上談論選舉議題並且有對告訴人丁○○開戰意味，而當時丁○○剛致詞完離開而已。而證人梁禎祥於檢察官偵訊中已結證稱：「我聽到的是在立委選舉前，被告戊○○在公開場合說：『一票一世情，污農會的錢來還』，第一次聽到的時間在去年5月間，地點在福興鄉外中村一任姓梁的居民家辦喜宴…我印象中應該是沒有講到他們兩人的名字，但是台下大家都說戊○○、丁○○兩人為了選舉已經開戰了，認為戊○○談話中暗指的對象就是丁○○，因為他們夫妻兩人已有案底。（被告戊○○參加喜宴理應發表恭賀主人家的談話，為何會在該場合談到影射某人超貸、污農會的錢來用等事？）我不了解他的動機，但他們當時都是現任委員。我記得他當天上台有提到『一票一世情、污農會的錢來還，如果選給他就是憨人』，但應該沒有具體指明是丁○○。（『一票一世情』是丁○○競選中所使用的口號？）他有在自已小名片中印上『一票一世情』的字眼。」等語（97年6月18日偵訊筆錄，見97年度選偵字第70號第12-13頁），已經就96年5月27日喜宴中所聞內容證述明確，核與上述證人柯金德、辜皇譯之證詞相符，亦與原審勘驗光碟所見政治人物致詞先後順序吻合，正因為告訴人丁○○致詞完先行離去，戊○○接著上台影射丁○○借錢不還，台下民眾才會對柯金德說「有機會」當選。在原審指揮鹿港分局警員於98年3月11日取得光碟之前（見原審卷第94 頁），證人梁禎祥、辜皇譯自無從預見原審會取得結婚光碟片，但其等97年6月18日、97年8月7日證述內容，的確與光碟裡所顯現3位立委候選人致詞順序相符，可知上述證人所述為真實可信。

⒊被告雖然承認96年5月27日當天有談到告訴人丁○○借錢議題，但被告於準備程序及原審審理期日一開始，均辯稱：自己是在舞台上回答鄉親提問才談及「一票一世情，污農會的錢來還」議題（見原審卷第18頁背面、第117頁），然於原審二度勘驗光碟後，勘驗筆錄載明全部致詞過程，並無任何舞台下民眾對台上發問之情形後，被告才改稱：自己是在舞台下回答鄉親提問云云（同見原審卷第117頁）。但如果被告是在舞台下與鄉親對話，證人梁禎祥自不太可能有機會聽到戊○○談「一票一世情，污農會的錢來還」內容，而且當日席開將近百桌，聲勢浩大，場面鬧哄哄，舞台上有司儀串場主持，台下民眾何以有機會對台上政治人物發問？而且丁○○與戊○○都是主人家邀請的賓客，司儀或主人家怎會准許台下賓客發問讓丁○○難堪？凡此情況證據均足以證明並非台下民眾對被告戊○○發問，而是被告戊○○主動在舞台上影射告訴人丁○○向農會借錢不還。

⒋至於證人梁禎祥於原審審理時證稱：對於96年 5月27日戊○○在舞台上致辭內容、其自己97年 6月18日於檢察官偵訊中證述內容都已經忘記了云云（見原審卷底196 -198頁），此乃避重就輕，迴護被告之詞，不足以形成為被告有利之認定。

⒌第七屆立法委員選舉彰化縣第一選區共有秀水、和美、伸港、線西、鹿港、福興等鄉鎮，然經查證，96年初至97年立委選舉前，丁○○及林進春未曾與轄內任何農會有金錢借貸關係（見原審卷第 174、179、180、183、184頁）。而梁府經營宏元米廠，當日來賓多為農民，農民當然是農會成員，被告竟在舞台上發表演說「一票一世情，污農會的錢來還，如果選給他就是憨人」等，影射丁○○掏空農會，構成對告訴人丁○○之不實誹謗，意在使農民對告訴人丁○○形成負面印象，使丁○○不當選。綜上所述，被告於96年5月27日福興鄉梁府喜宴上致辭內容誹謗他人、意圖使人不當選，犯行明確，應可認定。

㈡96年11月2日部分：

⒈證人即秀水鄉農會總幹事吳漢忠於原審審理中結證稱：96年11月2日秀水鄉鄉民柯宗仁之長子在花壇全國餐廳舉行喜宴，當時戊○○上台致詞稱某選舉夫婦（影射丁○○、林進春夫妻）向農會借錢不還，吳漢忠當時在台下沒有制止戊○○，但96年11月中旬吳漢忠在農會裡用00-0000000電話打給戊○○0000000000號手機，親自要求戊○○不要再亂說，當時戊○○答覆稱「如果她沒有去借錢，我以後不要再說了」等情（見原審卷第121-123頁），徵諸證人吳漢忠連其所撥打的電話號碼均能證述明確，且證人吳漢忠身為秀水農會總幹事，對農會信用部財務狀況負有責任，則被告若虛構秀水農會遭人倒債，證人吳漢忠親自打電話制止戊○○，甚為合情合理。另證人即秀水農會理事長林振輝於原審亦證稱：外面鄉民謠傳秀水農會遭某立委借錢不還，自己詢問過總幹事吳漢忠，吳漢忠答稱已經打電話給戊○○，要求戊○○不要亂說等情（見原審卷第125頁背面 -126頁），核與上述證人吳漢忠之證詞相符，足見證人吳漢忠之證詞可堪採信。

⒉被告固不否認有接到吳漢忠打來的上述電話，但否認曾經說過「如果她沒有去借錢，我以後不要再說了」，而辯稱：「我是說如果農民再問我，我就不再答覆了。」云云（見原審卷第124頁及背面），但倘被告僅是答詢民眾以不知道之詞，則證人吳漢忠自無打電話制止被告之必要。況且被告不止上述96年11月2日說丁○○借錢不還，證人吳漢忠甚且證稱：至少三、四次聽到被告說同樣內容（見原審卷第123頁背面），以上證詞中所述時間或許不特定，但至少得以證明：被告不是如其所辯稱只有消極答稱民眾詢問而已，而是向來即有積極散佈不實謠言之行為。因此被告辯解不足採信，被告於96年11月2日於花壇全國飯店致詞誹謗、意圖使人不當選，事證明確，犯行亦堪認定。

㈢96年11月18日部分：

⒈96年11月18日在彰化市○○路新錦源餐廳召開之彰邑海釣協會會員大會，因海釣成員多半為沿海鄉鎮（鹿港、福興、線西等）居民，戊○○與丁○○先後到場爭取選票，證人即彰邑海釣協會理事長楊國慶證稱：當天戊○○在台上致詞時，自己於台下確實有聽到：有人向農會借錢不還。因為鹿港地區戊○○與丁○○兩人比較有得拼，所以覺得戊○○指的是丁○○等語（原審卷第128、130頁）。證人即當日亦同在場之楊國慶友人謝其川亦結證稱：96年11月18日戊○○致詞說:一對選舉夫妻要選舉就去秀水農會拿錢，搬免還、搬免驚，當時自己在台下距離戊○○只有七公尺而已，戊○○致詞完丁○○才到等語（原審卷第130頁背面、第131頁）。96年11月18日當時選情激烈，96年11月17日戊○○已完成參選登記，96年11月20日丁○○又完成登記（彰化縣選舉委員會函，見原審卷第153頁），楊國慶與謝其川證述又互核一致，可信度極高。

⒉被告固然承認96年11月18日有至海釣協會會員大會致詞，但否認上述證人所證，其辯稱：「這兩個夫婦是誰我沒有說，我也沒有說這對夫婦名字，三個候選人都有夫婦」云云（見原審卷第131頁背面）。依據被告辯解以觀，被告確有在致詞時說過：「這一對選舉夫婦」之內容，然眾所周知，只有告訴人丁○○之先生林進春曾經擔任立法委員，另一候選人柯金德之太太未曾競選，則被告所稱「選舉夫婦」，依在地一般人之常理所見，當然是指丁○○、林進春夫婦。故綜上所述，被告96年11月18日誹謗犯行，事證亦至為明確，亦可認定。

㈣雖被告於本院聲請傳訊證人丙○○、甲○○，欲證明前揭證人楊國慶、謝其川、林振輝均為告訴人丁○○競選之樁腳，惟證人丙○○、甲○○二人於本院所證述，充其量僅能證明楊國慶、謝其川、林振輝三人，曾分別向渠等拜票請支持丁○○之事實（本院卷第87-88頁背面），但無法證明楊國慶、謝其川、林振輝前揭於原審所證有何不實，況本院前開之調查認定，除證人楊國慶、謝其川、林振輝之證詞外，尚有其他佐證。是被告於本院所聲請傳訊之證人丙○○、甲○○，無法為其有利之佐證。

㈤按公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條（96年11月7日修正前為第92條，僅條次變動，內容未變）之規定，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之。不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受選罷法第104條之規範，最高法院89年度台上字第5235號判決意旨可資參照。又選罷法第104條構成要件並規定「公告候選人名單後」或「登記參選後」之時間要件，但有規定「候選人」為行為客體，此「候選人」之解釋，參照刑法第146條第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」規定，因依照選罷法第15條規定，需入籍四個月以上者始得享有投票權，故從事該條犯罪行為必定在選舉投票四個月以前即手，並於著手當時即已經有「候選人」存在，是以選罷法所謂之「候選人」早於選舉投票前四個月即已存在，而因候選人登記應於投票日二十日前公告，選舉人名冊應於投票日十五日前公告（選罷法第38條第1項第2、3款），故刑法中「候選人」定義，必定早於候選人登記之20日，早於公告候選人名冊之15日，而且早於入籍限制四個月之前。另一方面，罷免法第104條立法目的，既然在保障維護選舉之公正及候選人之權益，則應受保護之範圍，不限於選舉登記之20日或公告名冊之15日，否則法益保護範圍過於狹隘，有失憲法保障人民參政權之精神。又藍綠兩大陣營之國會生態，在我國已成常態，國民黨於第七屆立法委員選舉時，在全國各區幾乎均提名候選人，在彰化縣第一選區有意參選之地方政治人士，只有兩位現任立委（即丁○○、戊○○）尋求連任，而丁○○為國民黨籍，戊○○為無黨籍，所以國民黨提名丁○○連任之態勢明顯，在96年5月2日國民黨中常會通過第一波無爭議之立委候選人名單，其中即包括在彰化縣第一選區提名告訴人丁○○（國民黨回函見原審第153頁），並為媒體報導。故在上述96年5月27日梁府喜宴，丁○○上台致詞並向選民爭取認同時，已符合當時選罷法第92條所稱之候選人定義無訛。而96年11月17日戊○○向彰化縣選舉委員會完成登記，96年11月20日丁○○亦完成登記（彰化縣選舉委員會回函見原審卷第154 頁），上述96年11月2日秀水鄉鄉民柯宗仁之長子結婚喜宴、96年11月18日彰邑海釣協會會員大會時，戊○○或丁○○勤跑基層爭取認同，當時選情膠著，難分勝負，雙方競選行為當受選罷法第92條（96年11月7日修正後條次為第104條）規範，不可隨意虛構事實抹黑其他候選人，應無疑義。

㈥按司法院大法官會議釋字第509號解釋文意旨：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第310條第3項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，否則仍構成誹謗罪。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言。同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪（修正後為同法第104條），所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院96年度臺上字第949號、94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。觀諸大法官會議第509號解釋及最高法院相關判決意旨，均認基於言論自由保障之下，適度地減輕行為人對於刑法第310條第3項「能證明其為真實者」之舉證責任，認只要行為人提出「證據資料」，證明有理由確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實即足，否則仍須構成誹謗罪刑責。換言之，倘係行為人「明知」其所誹謗之事顯與事實不符者，或重大輕率未加查證而即使誹謗他人在所不惜時，而仍廣為散布或傳播，自應構成誹謗及違反選罷法之特別規定至明。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice）」，大致相當。而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時「明知」所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。被告曾於96年3月24日中午在秀水鄉和平村農會小組長女兒訂婚喜宴上說：「我們這選區某立委向秀水農會借錢不還」等語，說完後隨即遭擔任司儀之證人即現任秀水農會理事長林振輝當場澄清並無此事，而秀水鄉選區之現任立委只有二位，戊○○所指當然是丁○○等情，此經證人林振輝到庭結證屬實（見原審卷第125-127頁），故縱使被告戊○○96年3月24日當時在無故意過失之情狀下陳述此事，然經證人林振輝當場澄清後，被告應該業已知悉真相，竟然猶在96年5月27日、96年11月2日、96年11月18日等多次時地刻意以演講散佈謠言，致生損害於告訴人丁○○之名譽，並足以影響公眾對於丁○○品德操守判斷之正確性及該次選舉過程之純淨性，意圖在使丁○○不當選，亦堪認定。

㈦綜上所述，被告前開辯解，均無可採。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第 104條（修法前為第92條）之意圖使候選人不當選，以演講散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪。

㈡雖被告所為同時符合刑法第310條第1項之誹謗罪，惟此與公職人員選舉罷免法第104條第1項規定，係法條競合關係，依特別法優於普通法，逕適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院91年度臺上字第438號、85年度臺上字第406 號判決要旨參照），起訴書引述法條有誤，原審及本院均已告知適用特別法選罷法意旨（原審卷第59頁、本院卷第55頁背面、第86頁），因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈢又公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪。此與連續犯之每次行為皆獨立成罪，而侵害數個構成要件相同之法益，因法律之規定將數個獨立之犯罪行為，論以一罪，屬於處斷上一罪者不同（92年度臺上字第4693號判決參照）。起訴書雖僅載明被告96年5月27日犯行，然被告上述96年11月2日、96年11月18 日犯行均出於單一故意之接續行為，基於審判不可分原則，應併審理。又雖被告行為後，公職人員選舉罷免法原第92條規定，經於96年11月7日修正公布，並自公布日施行，修正後該條文之條次調整為第104條，然僅其條次變動，有關該罪之構成要件及法定刑度，則俱未修正，即修正前、後內容並無不同，自無法律變更情事，而不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法律即修正後公職人員選舉罷免法第104條第1項。況被告數個接續行為橫跨公職人員選舉罷免法96年11月7日修正前後，亦應適用行為終了時即96年11月7日修正公布施行之公職人員選舉罷免法第104條，併此敘明。

㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第104條，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告為使丁○○不當選，接續多次在公開場合中惡意中傷丁○○，且竟在喜宴、會員大會等不該談論政治之場合抹黑他人，損害丁○○名譽，嚴重危害選舉之公正性與公平性，敗壞選風甚鉅，對於國家民主進程之負面影響甚大，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，而量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復依公職人員選舉罷免法第113 條第3項，刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權1年，尚無違誤。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。