臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第947號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第947號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丁○○

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第44號中華民國99年 3月18日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9664號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（綽號阿宏；所涉施用毒品部分經檢察官另案起訴）於民國95年間，因詐欺案件經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662號判處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號駁回其上訴確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑5月，於96年11月1日因縮刑期滿執行完畢。丁○○（綽號阿偉、小寶）曾違反電子遊戲場業管理條例、兒童及少年性交易防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第3052號、95年度中簡字第804號各判處有期徒刑2月確定，合併應執行有期徒刑3月，於95年10月25日易科罰金執行完畢。詎渠等仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，均知悉蔡朝榮（綽號「阿志」、「虎爺」；未據起訴）成年男子平日以販賣第三級毒品愷他命牟利，竟共同基於牟取販賣愷他命差價利益之犯意聯絡，先由丁○○透過綽號「阿文」成年男子之介紹認識丙○○，並與丙○○透過電話聯絡，雙方於98年4月5日23時30分許，在臺中市○○路大都會KTV附近之便利店前見面，向丙○○表示其有管道可以取得第三級毒品愷他命，如有需要可與其聯絡等語，丙○○得知丁○○涉嫌販賣第三級毒品愷他命後，為防堵毒品交易氾濫，即主動向臺中市警察局第二分局偵查隊小隊長張文通報告，時隔於同年月7日某時許，丙○○再與丁○○相約在臺中市○○路、健行路附近之親親戲院商談交易條件，而達成愷他命每1公克，新台幣（下同）300元，購買200公克愷他命，總價54000元之約定，丙○○確認丁○○有意販賣第三級毒品愷他命後，即與張文通商議，由丙○○、張文通及另名偵查佐廖述寅等3人喬裝為買家，而丁○○亦將此事告知蔡朝榮（蔡朝榮使用門號0000000000、0000000000行動電話分別與甲○○所有0000000000、0000000000行動電話及丁○○所有0000000000、0000000000行動電話聯絡販賣愷他命），由蔡朝榮、甲○○負責交付毒品以進行毒品之交易，於98年4月8日某時許，其2人先共同前往「優勝美地汽車旅館」502號房間，蔡朝榮將2包愷他命藏放在電視旁，並要求甲○○在房間內等候丁○○之電話通知再進行交易等語後，即以購物為由離開現場，與此同時，丁○○則負責於同日19時許，以其所有之0000000000行動電話與丙○○聯絡後，先約定在臺中市○區○○路與漢口路會合，嗣後改在臺中市○區○○路與山西路會合，丁○○遂駕駛甲○○所承租車號0590－XY號自用小客車（該車係甲○○委託不知情之倪志堯具名於98年4月5日下午7時30分許，向不知情之佳林車業行負責人徐陳銘所承租，甲○○則擔任租車之連帶保證人）依約與佯裝買家丙○○、張文通及廖述寅會合後，丁○○駕車帶領丙○○等3人所乘座另一部車輛，於同日晚上21時許，前往臺中市○區○○路2段3號「優勝美地汽車旅館」交易，於此期間，蔡朝榮以0000000000、0000000000行動電話撥打丁○○所使用前揭行動電話，詢問丁○○是否帶同買家到達交易地點？並告知甲○○已在交易地點等候，要求丁○○直接以行動電話與甲○○聯絡等事宜，丁○○則依蔡朝榮之指示，先後以其所使用0000000000等行動電話撥打甲○○所有0000000000等行動電話，詢問交易地點房間號碼為何？要求甲○○打開前揭汽車旅館502號房門讓丁○○、丙○○等人進入，嗣於同日晚間21時許，丙○○等3人與丁○○在該汽車旅館內之車道上碰面後，丁○○表示丙○○等人需先出示購毒所用之現金，丙○○等人則回稱需見貨始能付款，丁○○遂帶同丙○○等3人進入502號房間驗貨，而在房間內之甲○○見丁○○帶同丙○○等3人進來，即取出1包重約100公克之第三級毒品愷他命，丙○○等人質問甲○○為何不是原先所約定200公克？甲○○遂自電視旁拿出另1包第三級毒品愷他命交予張文通，並表示愷他命2包，重約200公克，賣價54000元，要求丙○○等人取出現金交易，丙○○等人要求先測試毒品之真偽，甲○○為取信丙○○等人便將愷他命摻入香菸內點燃後交予丁○○，由丁○○交予丙○○檢驗，丙○○再交由甲○○親自施用，丙○○等人見狀表示需先檢驗毒品重量，丁○○遂至其所駕駛車號0590－XY號自用小客車之小抽屜內，取出甲○○所有電子磅秤1組再返回屋內秤重，張文通等人見時機成熟，即向甲○○、丁○○表明警察身份，進而當場將丁○○、甲○○逮捕，因而販賣未能得逞，並扣得蔡朝榮所有供販賣使用之第三級毒品愷他命2包（毛重各101.88公克、102.49公克，兩包檢驗前純質淨重合計約192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克）、甲○○所有供販賣使用之電子磅秤1組、行動電話2支（內含SIM卡各1張，門號0000000000、0000000000）、丁○○所有供販賣使用之行動電話2支（內含SIM卡各1張，門號0000000000、0000000000）、甲○○所有非供本案販賣使用之愷他命藥丸1顆，淨重0.3520公克（起訴書誤載為MDMA藥丸，毛重0.55公克）、甲基安非他命吸食器1組、愷他命吸食工具（卡片）2張、行動電話SIM卡7張（門號均已停用）及甲○○所承租前揭自用小客車（警方業發還予徐陳銘領回），丁○○於偵查及審判中均自白犯罪。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第 1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告等人以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之 4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示同意於本院審理時作為證據使用，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定事實部分：

一、上揭犯罪事實所載之經過，業據上訴人即被告（下稱被告）丁○○分別於偵查中、於原審及本院審理均坦承不諱；及上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人丙○○於警詢（見警卷第15至23頁）、偵查（見偵卷第90至93、166至168頁）、張文通於偵查（見偵卷第166至168頁）、倪志堯於警詢（見偵卷第42至44頁）、徐陳銘於警詢（見偵卷第46至47頁）等之證述情節大致相符，並有扣案之蔡朝榮所有供販賣使用之第3級毒品愷他命2包（毛重各101.88公克，102.49公克，兩包檢驗前純質淨重合計約192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克）、被告甲○○所有供販賣使用之電子磅秤1組、行動電話2支（內含SIM卡各1張，門號0000000000、0000000000）、被告丁○○所有供販賣使用之行動電話2支（內含SIM卡各1張，門號0000000000 、0000000000）可佐，及被告甲○○使用0000000000、0000000000行動電話門號最後10通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片、被告丁○○使用0000000000、0000000000行動電話門號最後10通撥出、接受電話之通聯紀錄表及照片（見警卷第59、62頁）、小客車租賃股份有限公司車輛出租約定契約書（見偵卷第58頁）、被告甲○○與蔡朝榮之通聯紀錄表（見偵卷第111至115頁）、被告丁○○與蔡朝榮之通聯紀錄（見偵卷第136至137頁）各 1份在卷可按。且扣案之被告等販賣之白色細晶體 2包，經警方送請鑑驗結果：㈠送驗證物：現場編號02，疑似K他命2包（編號1毛重101.88公克，編號2毛重102.49公克），本局另分別予以編號A1、A2。㈡編號A1、A2：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A1鑑定。⑴驗前總毛重202.11公克〈包裝塑膠袋總重約3.42公克〉。⑵編號A1：⒈淨重99.05公克，取0.10公克鑑定用罄，餘98.95公克。⒉檢出三級毒品愷他命（Ketamine又稱k他命）成分。⒊純度約97％。㈢依據抽測純度值，推估編號A1、A2均含愷他命之驗前總純質淨重約192.72公克，有內政部警政署刑事警察局98年5月14日刑鑑字第0980055273號鑑定書1紙在卷（見偵卷第121頁）可按。足證被告等前開販賣第三級毒品愷他命未遂之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。

二、雖被告丁○○於偵查及上訴本院之理由另辯稱：伊係透過一個友人介紹而認識丙○○，且係丙○○主動與其聯絡，並說電話中不方便談見面再說，因此約出來見面，丙○○說他南部有一位哥哥要拿 K他命、搖頭丸，問伊有沒有辦法拿到貨，伊說伊會幫他問看看，伊因此聯絡綽號虎爺之蔡朝榮，且因為丙○○打電話給伊時，說他時間很趕，本來伊想要虎爺跟他自己連絡，但是他要伊幫忙聯絡，伊打電話給虎爺，虎爺也說他來不及趕上，希望伊先帶丙○○去優勝美地汽車旅館，並非伊主動販賣予丙○○等語（見台中地檢98偵9664號卷第9頁、第75頁及本院卷第23至24頁），被告甲○○於原審之辯護人曾為被告甲○○辯護：「證人丙○○聽聞並確認被告丁○○疑似販賣愷他命後，主動向張文通通報，由丙○○喬裝買家，佯裝欲向丁○○購買愷他命200公克，甲○○方與丁○○共同販賣愷他命。丙○○與司法警察設計教唆丁○○販賣愷他命後，甲○○與丁○○共同萌生犯意進而著手為本件行為，是依被告甲○○參與本件犯罪之時間點觀之，被告甲○○應符合『陷害教唆』要件」等語，及被告丁○○於本院之辯護人為其辯護稱：本件係丙○○與警方配合並主動聯絡丁○○，並由警方喬裝丙○○南部的哥哥，佯稱是丙○○南部的哥哥要愷他命、搖頭丸並要被告丁○○幫忙尋找貨源，且丙○○一再催促丁○○達成交易方有本案發生。又被告丁○○、甲○○2人皆無販毒前科，且除丙○○上開有所瑕疵之陳述外，並無其他證據可資證明被告2人於案發前即有販賣毒品之行為或意圖，因此本件被告2人之犯行堪認係因丙○○與警方之唆使、引誘而使本無販賣毒品意圖、行為之被告2人產生犯意，因而犯下本件販賣第三級毒品未遂行為，因此警方所取得之證據資料皆已違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，均不具有證據能力。本件被告2人販賣第三級毒品未遂之行為即屬不能證明，應諭知被告2人無罪判決等語。然查：

㈠按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂司法警察之「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力；又按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。最高法院著有98年度臺上字第4025號、98年度臺上字第1529號、97年度臺上字第3919號刑事判決可資參照。易言之，犯罪之查獲雖是由偵查機關依各種偵查技術而為，但評價偵緝犯罪之手段究係屬於「釣魚」抑或「陷害教唆」，並非係以偵查機關之偵查用意而為觀察，而係以犯罪行為人之地位而為觀察，即倘犯罪行為人原本即有犯罪之故意，則不論促使其犯罪行為顯露之人究係何人（是否為警方之線民）？所為為何（是否為求得檢舉獎金）？其促使犯罪行為顯露之舉，仍非屬「陷害教唆」。

㈡查本件證人丙○○雖係應警方要求假冒毒品買家，先與被告丁○○聯絡買賣愷他命一事，再與被告丁○○約定地點交易，其目的雖係在於誘捕被告等人而使其等販毒之犯行現形，惟被告丁○○業於分別偵查中、警訊時及原審羈押訊問時所供述：「（問：你跟虎爺如何認識？）我做傳播公司載小姐去 KTV而認識他。我問過小姐有無買毒來源，小姐說要毒品的話，可以去找虎爺。」、「（問：當天你去現場前知道甲○○也會去了）當天虎爺要我打電話給甲○○，說他已經在裡面，我才知道甲○○也在現場」、「（問：何人介紹丙○○給你認識？）綽號阿文之人。」、「（問：丙○○於警訊筆錄稱：『你當時駕駛自小客車5880－WE，叫他上車該車輛並在他面前吸食 K他命毒品，並詢問他要何種毒品？』云云，你做何解釋？）當時我有叫他上車，我只是吸食香菸，他問我有無毒品，我向他表示有辦法幫他牽線購買毒品。」、「重量及數量均正確無誤（指警方所查獲之愷他命）。第三級毒品 K他命是綽號虎爺所有，是我幫綽號虎爺介紹買主。」、「虎爺要賣給丙○○，我是帶丙○○過去那邊，丙○○是要跟虎爺買東西，我問虎爺他跟說已經有放在汽車旅館裡面，叫我到那邊打給甲○○的手機，我打給甲○○問他在幾號房。」、「在還沒有跟虎爺接洽之前，丙○○向我說他要200公克」、「虎爺好像是說 54000元，這個價錢是在98年4月7日就已經講說的」等語在卷（見偵卷第75頁、警卷第8、9頁、原審98年度聲羈字第406號卷第25頁反面、第26頁）綦詳，是依前揭被告丁○○所供述，其在本件遇證人丙○○前即早已知蔡朝榮（即綽號虎爺、阿志）在販賣毒品，被告丁○○亦自承其在幫蔡朝榮介紹買主等語，顯見被告丁○○在未遇本件證人丙○○前即明知並有與蔡朝榮共同販賣毒品之犯意聯絡，否則被告丁○○何能於綽號阿文介紹認識證人丙○○後，立即能聯絡蔡朝榮提供毒品以販賣予丙○○？又本件係由被告丁○○出面與證人丙○○商談交易毒品之種類、數量、金額、交易時間及地點，並駕車引導同證人丙○○等3 人前往上述房間與被告甲○○進行交易，而在被告兆偉聯絡毒品交易之過程中，蔡朝榮指示被告丁○○打電話給被告甲○○聯絡，被告丁○○乃與被告甲○○電話聯絡，另方面被告甲○○與蔡朝榮於交易前即事先前往前揭房間藏放愷他命，並由被告甲○○出示愷他命予買主及為證實毒品真偽而親自施用愷他命等促成交易之積極行為，準此，顯見被告甲○○、被告丁○○與蔡朝榮本即有共同販賣毒品之故意及犯意之聯絡，才能隨時一呼互應，並彼此分工。雖證人丙○○於本院審理中經被告 2人之辯護人詰問而具結證稱：因伊天天去網咖，阿文見伊每天都在網咖逗留，認為伊沒有上班，整天都在網咖，以為伊再做偏門的工作，就介紹丁○○給伊認識，之前Ｋ他命、搖頭丸阿文都跟丁○○調，這是阿文主動提起，而伊認為如果有檢舉販毒的人經警方查緝到案，就有檢舉獎金可以領等語（見本院卷第 102頁正、背面），固可認丙○○沒有固定收入，其係為圖獲得檢舉販賣毒品之獎金，而提供情資予警方並配合警方之查緝，然如前述，被告甲○○等人並非因警方之引誘才始為販毒之行為，而係被告甲○○、丁○○與蔡朝榮原本已具有販賣愷他命之故意，只不過恰巧其等欲販售之對象，即證人丙○○正是有意配合警方查緝販毒之人，則丙○○配合警方以佯裝購買愷他命之方式，使被告甲○○、丁○○與蔡朝榮等人原即有意共同販毒之犯行暴露犯罪事證，而由警方加以逮捕，核其非屬「陷害教唆」，並不因丙○○是否為警方之線民，或其係意在圖得檢舉犯罪之獎金，而影響被告甲○○、丁○○與蔡朝榮 3人原本早即有共同販賣毒品之故意及犯意聯絡之事實。從而，被告甲○○、丁○○前揭之辯詞，亦與事證不符，不足採信。

三、雖被告丁○○辯稱及其辯護人為其辯護稱：被告丁○○僅受「虎爺」之託，帶買主丙○○至汽車旅館與「虎爺」交易，扣案之愷他命係「虎爺」所有，並非被告丁○○所有，且愷他命是由被告甲○○取出交付，被告丁○○對於買賣雙方如何交易、毒品及價金如何交付？事先並不知情，亦非未收受任何價金，被告丁○○係基於幫助介紹購買毒品，未實施構成要件之行為，應成立幫助販賣第三級毒品未遂云云。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。再按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），是以毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。經查，被告丁○○既坦承於前揭時、地與證人丙○○談論購買愷他命之數量、金額等內容，並帶同證人丙○○等3人至上述汽車旅館房間內與在場被告甲○○進行交易毒品，期間尚且要求證人丙○○等人先出示現金交易，甚至面對證人丙○○等人要求秤量愷他命之重量時，由其至被告甲○○所租用上述自用小客車內取出被告甲○○所有電子磅秤量使用等節不諱，被告丁○○諸般為達成本件完成買賣愷他命之行為，顯然係以自己共同犯罪意思為之，且已參與販賣愷他命犯罪構成要件之行為，自與被告甲○○及蔡朝榮所實施販賣第三級毒品愷他命之行為間，均具有犯意聯絡及行為分擔，同屬販賣第三級毒品愷他命之共同正犯，允無疑義。是被告丁○○之辯詞，核與本案事證相違，難以採為有利被告丁○○認定之憑據。

四、次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。而愷他命並無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟被告甲○○、丁○○等人於販賣準備交付愷他命予丙○○等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開愷他命交易之理。是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查被告甲○○、丁○○及蔡朝榮與證人丙○○等人間僅有本次交易之約定，且被告等人與證人丙○○等人間，不具有至親、好友或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品之必要。綜上，本案事證明確，被告等人上開犯行，均堪認定。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：查被告丁○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈠修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，然修正後之毒品危害防制條例第4條第 3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。

㈡被告甲○○、丁○○ 2人就犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白（甲○○於偵查中是否自白詳如後述），且觀之毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第 7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，該條例修正後增列第 2項關於於偵查及審判中均自白者，得減輕其刑之規定。此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第 2條第 1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，較有利於被告甲○○、丁○○2人。

㈢綜合全部罪刑之結果為比較後，被告甲○○、丁○○ 2人販賣第三級毒品之行為，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。

二、查愷他命係係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣。又被告甲○○、丁○○2 人雖已著手販賣愷他命行為實施，惟證人丙○○等人本無購買之意而未成交，故渠等犯罪尚屬未遂。是核被告甲○○、丁○○2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○、丁○○等人基於販賣之目的，而持有第三級毒品愷他命愷他命之低度行為，為販賣第第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丁○○與蔡朝榮間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、加重、減輕其刑：

㈠被告甲○○曾犯詐欺案件經臺灣士林地方法院以95年度訴字第662號判處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第4300號駁回其上訴確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑5月，於96年11月1日因縮刑期滿執行完畢；被告丁○○曾違反電子遊戲場業管理條例、兒童及少年性交易防制條例等案件，經原審法院94年度中簡字第3052號、95年度中簡字第80 4號各判處有期徒刑2月確定，合併應執行有期徒刑3月，於95年10月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告甲○○、丁○○2人均係於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告甲○○、丁○○2人販賣第三級毒品愷他命未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。次按犯毒品危害防制危例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此修正後毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。（最高法院99年度台上字第2602號判決參照）。又98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第 2項明定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。且上開最高法院99 年度台上字第1522號判決更明表示「上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中自白，非無研求之餘地。」等語。經查：

⑴被告丁○○分別於98年4月9日、同年5月26日、同年6月23日檢察官訊問時三次坦承其共同販賣第三級毒品愷他命之犯行不諱（見偵卷第11頁、第74頁至第75頁、第92頁）。雖被告丁○○於同年 5月26日偵查中曾稱：「我自己有固定工作，不需要冒險仲介賣毒品」等語（見偵卷第75頁）在卷，惟揆諸被告丁○○該次供述：「（問：為何當初要幫丙○○介紹買毒？）丙○○好像是二分局線民，他說跟阿文認識很久，且阿文先告訴我要介紹一個人跟我認識，那個人就是丙○○，當初我一開始說不方便，但是阿文跟丙○○一直拜託我，所我才同意幫他們介紹，我自己有固定工作，不需要冒險仲介買毒品。」之前後文義以觀，被告丁○○雖一度辯稱其有固定工作收入，不需從事甘冒法令懲罰之風險，若非受阿文及丙○○之不斷拜託，才勉為其難介紹本案愷他命買賣，但最終於偵查中並未否認其共同參與與被告甲○○、蔡朝榮販賣愷他命予丙○○等人之犯行。是被告丁○○業於偵查自白本件共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，應堪認定。又被告丁○○於原審及本院審理中均已為認罪之表示（見原審卷第40頁及本院99年7月28日審理筆錄），足認其亦符合審判中自白。是以，被告丁○○既於偵查中及原審、本院審理中皆自白其有共同販賣第三級毒品未遂之犯行，合依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

⑵被告甲○○於偵查中即已陳稱：「（問：當天阿志跟你說，要你去現場，你知道要做什麼？）大概知道，因為去那邊我看見東西，所以我大概知道要做什麼，之前電話中他並未提及要做什麼。」「（問：你到現場後，為何阿志要你負責跟丙○○接觸？）我沒有跟他們接觸，是丁○○帶他們上來，我把東西交給丁○○，但是他們要秤重，丁○○下去拿電子磅秤，該電子磅秤我放車上的小抽屜，我有告訴過丁○○，所以丁○○知道磅秤放在哪裡，這時丙○○要我試看看毒品真偽，所以我才會試給他們看。」「（問：阿志把東西交給你時，你即知道那是Ｋ他命？）是。因為之前曾施用過，所以知道。」（見台中地檢98偵9664號卷第77頁），顯見被告對於主觀上知悉交付的東西為愷他命及共犯丁○○有下樓至車上拿甲○○所持有之電子磅秤及自己有當場試吃毒品真偽等事實於偵查中即已坦承不諱，是參照前開最高法院判決意旨，應認被告於偵查中即已為自白。另被告於原審及本院審理中均明白表示認罪（見原審卷第40頁及本院99年7月28 日審理筆錄）。故被告甲○○既有於偵查中及審判中自白，自亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減其刑。

㈣被告被告甲○○、丁○○2人前開加重、減輕其刑，依法先加後減，並遞減之。

㈤另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899 號判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告等人均為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，甚至導至施用者發生家產敗盡，妻離子散之慘劇，是本件被告甲○○、丁○○2人所為販賣第三級毒品犯行，在客觀上並不會引起一般人同情，而無適用刑法第59條之餘地，併此說明。

四、原審以被告甲○○、丁○○2人之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：

㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。次按運輸毒品與販賣毒品係屬不同之獨立犯罪，不僅客觀構成要件迥異，其主觀犯意亦有別，且無論運輸毒品之目的是否係為販賣，在94年新刑法修正刪除牽連犯規定之前或後，均不認二者間具有吸收關係（參最高法院73年台覆字第17號判例、97年度台上字第3494號判決意旨）。本件被告甲○○、丁○○與蔡朝榮共同販賣第三級毒品予丙○○等人，其交易地點為「優勝美地汽車旅館」之502號房間內，則被告甲○○、丁○○與蔡朝榮等人共同將第三級毒品攜至「優勝美地汽車旅館」之房間內交易，乃係為進行販賣毒品所必要之交付行為。而原公訴意旨並未起訴（含犯罪事實、證據及起訴法條）被告甲○○、丁○○2人另涉犯運輸第三級毒品罪嫌（犯罪事實、證據及起訴法條均未敘及），亦未於原審審判中追加起訴運輸第三級毒品之犯罪事實及法條、罪名，乃原審就被告甲○○、丁○○2人如何具有共同運輸第三級毒品之犯意及為如何之運輸未加以詳查，復未諭知增加運輸第三級毒品之罪名使當事人得以善盡攻防，亦未予判決內敘明何以得以併予審判之理由，而逕認「被告甲○○、蔡朝榮為與證人丙○○等人達成交易，將扣案之愷他命2包，從不詳地點，運輸至上述房間內之犯行，已有搬運輸送之行為」，及「被告等人基於販賣之目的，而運輸第三級毒品愷他命愷他命之低度行為，為販賣第第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」等語（見原審判決第13頁，「二、」內載），於法自有未合。

㈡被告甲○○之共同販賣第三級毒品犯行，已合於偵查及審判中自白之減刑條件，經比較新舊法，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，已如前述，原審判決未予適用減刑，亦有未妥。被告丁○○上訴意旨，認本件犯罪屬陷害教唆，雖無理由，惟告甲○○上訴意旨認其合依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由，且原判決復有上開㈠所述之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告被告甲○○、丁○○2人明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告等人雖販賣愷他命未遂，但仍有戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告等人販賣之犯行係屬未遂狀態，並無所得，被告甲○○、丁○○2人於偵查及審判均自白犯罪，及渠等之犯罪目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年臺上字第728號判決、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1376號刑事判決參照。本件扣案之毒品2包，檢出愷他命成分，檢驗前純質淨重合計192.72公克，驗餘共計淨重198.59公克，係屬第三級毒品，為共犯蔡朝榮所有供本案販賣之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

二、扣案之電子磅秤1 組，係屬被告甲○○所有，並供本案販賣愷他命秤量重量使用之物，業據其供稱在卷，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。另被告甲○○使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000）及被告丁○○使用之行動電話2 支（內含SIM 卡各1 張，門號0000000000、0000000000），均為彼等所有且供本案犯罪所用，業據渠等供承在卷，依國內電信公司定型化契約之約定，該門號晶片卡之所有權亦屬實際申請使用人所有，故均屬被告所有之物，是故行動電話4 支及該門號晶片卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。又該等行動電話既經扣案，即無沒收不能之問題，故毋庸另予諭知全部或一部不能沒收時追徵其價額，附此敘明。

三、復按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決可資參）。故未扣案之車號0590－XY號自用小客車，雖係被告丁○○駕駛該車帶領證人丙○○等人前往上述地點交易愷他命使用之交通工具，但因該車係被告甲○○委託不知情之倪志堯，向不知情之佳林車業行負責人徐陳銘所承租，已據被告等人陳明在卷，故該車並非被告等人所有，依上開規定自不得宣告沒收。另扣案之愷他命藥丸1 顆，淨重0.3520公克、甲基安非他命吸食器1 組、愷他命吸食工具（卡片）2 張，係為被告甲○○施用毒品所用，非供本案販賣愷他命所用，業據其陳述明確，爰不為沒收之諭知。另扣案之行動電話SIM卡7張（門號均已停用），雖屬被告甲○○所有，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。