臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第412號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　102年度上字第412號

上訴人

周林雲霞

訴訟代理人

鄧雲奎律師

訴訟代理人

周隆和

被上訴人

林月樁

訴訟代理人

施瑞章律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年6月20日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1360號第一審判決提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之。民事訴訟法第459條第1項前段及第4項定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，係請求上訴人與原審共同被告周隆和應將占用被上訴人與他人共有土地上之地上物拆除，並將該占用之部分予以返還，暨應將因占用土地所受之不當利益返還於被上訴人；經原審認僅上訴人占用上開共有土地，原審共同被告周隆和並未占用土地，而就被上訴人對上訴人之部分判決一部勝訴、一部敗訴，就對原審共同被告周隆和之部分為全部敗訴判決後，原審共同被告周隆和雖與上訴人對之聲明不服，共同提起本件上訴，惟周隆和嗣已於本院民國102年12月5日具狀撤回上訴（見本院卷第34頁），被上訴人對此並無異議，核與上開規定相符。則被上訴人對周隆和之請求部分既經撤回上訴，訴訟繫屬消滅，原審判決就此部分即歸於確定，本院自無庸加以審判，先予敘明。

二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……六如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人在原審已表示系爭門牌號碼為台中市○○區○○路00號之房屋，原屬訴外人即上訴人之公公周○智所有，並於35年10月1日初次設籍於被上訴人所有之系爭土地上（見原審卷一第206頁），則其於本院主張其近日尋獲其與已故之周○智於56年7月31日就系爭房屋所簽訂之買賣契約書，並提出房屋買賣契約書影本乙份（見本院卷第52-54頁），據以證明系爭房屋係由周○智自35年間建造後即一直持有，迄至56年7月31日出賣於上訴人之日為止，始為上訴人所有，系爭房屋並非上訴人於46年間所建造等情；核上訴人於本院提出之上開訴訟資料，僅係對其在原審已主張之攻擊防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平。是被上訴人雖責問此為新攻擊方法，並表示不同意上訴人此攻擊防禦方法之提出（見本院卷第76-77頁），然依上揭規定，應予准許，併予敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：⑴坐落台中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊與他人所共有，惟遭上訴人周林雲霞、原審共同被告周隆和以其所有門牌號碼為台中市○○區○○路00號之地上物（下稱系爭地上物）而占用如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ、Ｂ、C範圍之土地。又因系爭地上物原係訴外人即上訴人之夫周○安及上訴人周林雲霞於46年1月間、61年1 月間、71年9月間所陸續建造，適用當時適用民法第1017條第2項夫妻財產制中民法第1017條第2之規定，屬周○安所有，嗣周○安復將該地上物之事實上處分權讓與上訴人周林雲霞及原審共同被告周隆和，並由渠等二人長期住居占有使用迄今；而訴外人周○智（即上訴人先夫周○定之父親，已於70年1月11日死亡）乃係於49年4月14日至54年6月18日止為系爭土地之所有權人，則系爭土地上之房屋自始至終皆非周○智所有，核無民法第425條之第1項所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情形，自無適用該條項規定之可言，更無最高法院73年第5次民事庭決議之適用。是伊自得為全體共有人之利益，請求上訴人及周隆和將系爭地上物拆除後，將占用部分之土地返還予被上訴人及全體共有人。⑵又上訴人、周隆和無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，並致伊受有損害，伊請求渠等返還因無權占有系爭土地所受有相當於租金之不當利益。而因系爭土地為都市計畫區第4種住宅區土地，位於台中市梧棲區臨港路2段主要道路旁，交通便捷，且醫療、休閒、就學等住居功能齊備，利用價值甚高，復依土地法第105條準用同法第97條規定，城市基地之租金以不超過土地申報總價年息10％為限，故上訴人、周隆和各應給付伊以無權占有使用系爭土地面積208.77平方公尺計算100年11月25日起訴前5年，按系爭土地申報地價年息百分之8計算相當於租金之不當得利，總計新台幣（下同）10萬5,219元【計算式：3360元（系爭土地95年1月至100年11月間之申報地價）×208.77平方公尺×8%×5年×3/4（被上訴人應有部分）÷2=105219元】，暨自100年12月1日起至返還土地之日止，按系爭土地申報地價年息百分之8計算每月1,753元之相當於租金之不當得利【計算式：33 60元（系爭土地95年1月至100年11月間之申報地價）×208.77平方公尺×8%×3/4（被上訴人應有部分）÷12月÷2=105219元】。為此，爰依民法第767條第1項前段及第821條物上請求權、第179條不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明求為如原審判決所示。並陳明願供擔保以假假行。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：

⒈上訴人所提出上證一所謂「買賣契約」乃為可供人工修改後再影印複製之影本，形式上自難認為真正。再者，觀諸上開「買賣契約書」影本之字跡，顯係同一人所書寫，而其所蓋用之「周林雲霞」、「周○智」印文，又係同一字體，顯係同時刻就，益徵其不實製作文書之可能性。又依原判決附圖所載，占用被上訴人所有系爭土地之上訴人所有建物為合計208.77平方公尺（即63.15坪）之磚造房屋，然上訴人所主張其於56年7月31日向周○智所購買者，乃為面積為81.719平方公尺（約24.72坪）之「土造房屋」，二者之間，不惟面積相差達127.05平方公尺（約38. 43坪）明顯不同；尤以，其建築結構，現占有被上訴人土地之房屋為磚造屋，上訴人所主張向周○智買受之房屋則為土造房屋，其建造材質迥不相侔，根本為完全不同之房屋建物。上訴人以該買賣契約書影本主張現所占用被上訴人之房屋為56年7月31日向周○智所購得云云，顯與事實不符。退而言之，依上訴人提出之戶籍謄本所示，周○智固於35年10月1日設籍「戶號：中縣○○○○○000號」於原○○路00號，嗣於43年4月20 日整編為○○路0號，但此後該戶號：中縣○○○○○000號-1即無門牌整編記載。而對照周○安與上訴人係於48年5月5日在○○路0號設立新戶「戶號：中縣○○○字第000號」，嗣○○路0號於59年6月1日整編為○○路00號。準此，可知周○智設籍之「中縣○○○○○000號」房屋，於59年6月1日時已不存在，故於當時門牌整編時未整編為○○路00號。又，依上訴人於原審所提之土地謄本，可知56年7月31日系爭土地之所有權人為第三人洪○献，並非周○智，則上訴人是時殆無向非系爭土地所有權人之周○智買受上開土造房屋之理。況稽之原審卷附台中市政府地方稅務局沙鹿分局101年4月18日中市稅沙字第0000000000號函所檢附稅籍編號00000000000號房屋稅籍證明書（原審卷第193頁）、101年房屋稅課稅明細表（原審卷第194頁）所示土造之住家用房屋面積115.7平方公尺、起課年月46年1月，起造年月欄並蓋有「周林雲霞」印文之房屋平面圖（見原審卷第195頁），顯見上訴人係於46年在系爭土地上新建房屋，於48年創立新戶，而該新建土造房屋既有115.7平方公尺（即35坪），上訴人豈有再於56年7月31日向周○智購買35年建造、81.719平方公尺（約24.72坪）土造房屋之必要？從而，即令上訴人得以證明上開買賣契約書作成之真正，其所謂於56年7月31日向周○智買受之房屋，絕非現無權占有被上訴人所有土地如原判決主文所示鑑定圖之A、B範圍磚造房屋，當然亦非C範圍之化糞池。

⒉至上訴人雖辯稱：周○智於56年7月31日所出賣予上訴人之房屋雖為81.719平方公尺（約24.72坪），應僅為周○智所建房屋之一部（正身部分），並不包括側廂房屋之面積云云。然依臺灣未保存建物買賣常情，其無土地所有權者，顯有只出售未保存建物之一部者；又僅有聽聞出售三合院之側廂房屋，而保留正身己用，卻未有將三合院正身出售，而保留側廂者；況上訴人現占用系爭土地之房屋面積為208.77平方公尺，約63.15坪，將近其所提出之上開買賣契約書內所載土造房屋面積之3倍，可知現占用系爭土地之磚造房屋，面積遠大於上訴人買賣契約之面積，則即令周○智所建造者為三合院，且僅出售正身部分於上訴人，然亦無法解釋該買賣契約所示之三合院正身建物面積，何以遠小於現占用被上訴人土地之建物面積。上訴人雖又辯稱：周○智所建造之房屋原為土造，其後已在牆壁外圍以單磚砌成，牆壁內部保留原始土造材質，故自外觀上極易誤為磚造云云。然依臺灣傳統建築之常態，僅有內以磚造、外敷以泥土批飾者，從未聽聞有內以泥土建造、外砌以磚者，上訴人前開主張實違背常情；而依原審卷附台中市政府地方稅務局沙鹿分局101年4月18日中市稅沙分字第0000 000000號函附稅籍編號00000000000、00000000000、0000000000 0房屋稅之房屋課稅平面圖「建造年月」欄均已蓋有「周林雲霞」之印文，足證建造人為上訴人周林雲霞，原審判決亦據此認定事實，故無鑑定之必要。又由上開三個房屋稅籍編號之房屋稅納稅義務人姓名均明載為「周隆和」，可見原判決並非依據房屋稅納稅義務人之記載，而認定系爭土地上房屋之原始建造人為上訴人。上訴人以最高法院40年台上字第126號、70年台上字第3760號判例為辯，洵無足採。

⒊次查，上訴人所提出之買賣契約書影本，不唯形式上不真正，實質上亦不足以證明現無權占有被上訴人土地之房屋，即為其於56年7月31日向周○智買受之房屋。至上訴人周林雲霞雖復謂其生於18年，至系爭土地上房屋興建時之46年間，僅28歲而已，不可能興建房屋云云。然查，上訴人於38年7月2日與其夫周○定結婚，經營○○石灰製造工廠，擔任經理職務，39年4月20日生長女周○貞、40年12月7日生長子周○卿、42年11月3日生次子周○文、45年2月19日生次女周○玲、46年11月10日生三女周○娃，可見上訴人謂其於46年間不能興建系爭土地上房屋，毫無可採。此外，亦無其他事實足以整名該買賣契約書確實實在，且可證明上訴人自認之陳述與事實不符，則上訴人於102年12月20日提出「民事聲明提出重要證據及補充上訴理由等狀」所為撤銷自認之主張，自屬無據，仍應依其所自認之事實，據為法院裁判之基礎。

⒋按民法第425條之1之規定係「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，是上訴人自應證明其於56年7月31日向周○智買受之「土造」房屋現仍存在於系爭土地上，且非為原判決附圖所示之磚造房屋，始有上開規定適用之可能。然依系爭土地之所有權移轉流程，周○智為土地所有權人之期間為49年4月15日至49年10月5日，共5個月20日左右，而周○智於49 年10月5日出賣系爭土地予楊○才時，及楊○才於54年6月18 日出賣土地予洪○献時，依當時台灣房屋土地買賣之通例，土地上之房屋例均連同土地一併出售，殆無僅出售土地而未將其上之未保存登記房屋並一併出售、讓與事實上處分權之情形。顯見周○智於49年10月5日出售系爭土地於楊○才時，應已將其上房屋一併轉讓於土地買受人楊○才（49年10 月5日）所有，實符情理。從而，上訴人欲主張本件有上開法條適用者，自仍應就①周○智於49年10月5日出售土地予楊○才，②楊○才於54年6月18日出售土地予洪○献，③洪○宜、洪○元、洪○元出售於62年11月13日土地予被上訴人時，周○智之土造房屋到目前仍然存在，且為上訴人現在所使用之房屋，並就系爭土地依民法第425條之1規定仍存在租賃關係等各該積極事實，及法律關係發生所須具備之特別要件事實，負舉證責任；否則，即不能為上訴人主張事實之有利認定等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：⑴查系爭土地於49年4月14日之地號原為：台中縣大甲區梧棲鎮○○段000地號，其所有權人為上訴人周林雲霞之公公（即其先夫之父親）周○智，嗣於49年10月5日因買賣關係兒移轉登記為楊○才所有，繼於54年6月18日因買賣關係而移轉登記為洪○献所有，58年11月20日因實施農地重劃，系爭土地變更地號為2267地號，嗣於60年10月6日因遺產分割繼承，由洪○宜、洪○元、洪○元等三人登記繼承，繼於62年11月13日因分割而變成新地號：2267－2地號，又於62年12月11日因買賣關係移轉登記為姚○秀、王姚○○、林月樁、黃○娥等四人所有，迨73年9月1日因土地重劃則改為409地號。而系爭房屋（包含附圖上所示A、B、C等3個部分）則係由周○智擔任佃農時所建造之農舍，早於35年10月1日即由周○智將前開農舍設籍為台中縣梧棲鎮○○路0號。此觀諸台中市政府地方稅務局沙鹿分局於101年4月18日以中市稅沙分字第0000000000號函檢送系爭房屋之稅籍編號：00000000000、00000000000、00000000000等3筆之房屋稅籍證明書，房屋稅101年課稅明細表暨房屋平面圖影本各乙份等資料，其中稅籍編號：00000000000號內所附房屋平面圖上載之房屋種類為土，門窗為木，屋頂為水泥瓦、稅籍編號：00000000 000號內所附房屋平面圖上載之房屋種類為土，門窗為木，屋頂為水泥瓦，則由房屋之建材材質以觀，顯見係00年至40年代期間之建材材質，而由周○智所建造。至稅籍編號：00000000000號內所附房屋平面圖上所載之建造年月欄為58年，其種類為鋼鐵，屋頂為石棉瓦，門窗欄則為：空白，足見此部分之房屋，因其無設置門窗，依法並非獨立之房屋，而僅屬房間，且係於58年間所增建之房間，顯係附合於周○智於35年間所興建之前開稅籍編號：00000000000號及00000000000號等之房屋，而成其重要成分，依民法第811條規定，自應仍屬周○智所有。迨59年6月1日因門牌號碼整編，始改編為目前之台中市○○區○○路00號，並沿用至今。由此可知，系爭土地及其上之系爭房屋，約於50餘年前皆同屬上訴人周林雲霞之公公（即其先夫之父親）周○智1人所有。嗣周○智去世後，其房屋部分之產權由上訴人周林雲霞之夫等人繼承迄今。是以，系爭土地部分雖輾轉由被上訴人買受取得3/4之所有權，惟按民法第425條之1第1項之規定及最高法院73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議意旨，上訴人周林雲霞之夫周○安因繼承其父周○智所有之系爭房屋，對被上訴人所有之系爭土地，仍有租賃關係存在，被上訴人訴求上訴人拆屋還地，自屬不應准許。⑵縱如被上訴人所稱系爭A、B、C建物之房屋及化糞池係上訴人周林雲霞及其夫周○安於46年間所建造所有，並非周○智所有，然被上訴人買受系爭土地時，早已知悉系爭土地上有附圖上所示A、B、C等房屋及化糞池之存在，復無特別情事可解釋為當事人之真意無基地之使用，揆之最高法院86年度台上字第3181號判決意旨，亦應推斷土地承買人（即被上訴人）默許房屋所有人（即上訴人周林雲霞）繼續使用系爭土地；況被上訴人早於62年12月11日買受系爭土地之應有部分1/4，繼於77年7月8日買受系爭土地之應有部分2/4，卻其遲延達20餘年甚至00餘年後之今日始提出拆屋還地之訴訟，益見被上訴人購買系爭土地之初，顯已默許上訴人所有之系爭房屋及化糞池等建物繼續使用系爭土地，毫毋庸疑等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：

⒈系爭房屋係於35年間由周○智所建造，並於56年7月31日出賣予上訴人。

⑴查周○智於35年10月1日在「梧棲鎮○○路0號」設籍時所新建之土造房屋係本省三合院式之住宅（迨至59年間之戶籍地址因門牌整編，始改為現今之「台中市屋○○區○○路00號」），迄今已60餘年，由於其土造房屋之牆壁甚為厚實，致房屋於60餘年間雖經修繕牆壁，亦僅在牆壁之外圍表面修繕時以單磚砌成，該房屋牆壁內部主軸仍保留原始之土造材質，僅自外觀上視之極易誤視為磚造房屋。是原判決附圖固載系爭房屋為磚造屋云云，其實牆壁內在本體之材質仍為土造。又查，上訴人於近日尋獲業經前台中縣梧棲鎮公所核定之上證一系爭房屋於56年7月31日之買賣契約書原始影本乙份，其上蓋有56年8月24日之前台中縣梧棲鎮鎮公所之關防印文及鎮長之印文，並有主辦之公務員之簽名印文存在，由此文書之程式外觀及意旨以觀，已符和民事訴訟法第355條第1項之規定，自應推定為公文書。倘就該買賣契約書之真實性仍有質疑者，請求檢送前開文書之原始影本予改制後之台中市梧棲區公所查證其真實性，或依上開法條第2項規定，函請該區公所所屬之公務員陳述上開買賣契約書文書之真偽。而觀諸上開買賣契約書內所載：建物式樣為「台式」、主體構造為「土造」、使用種類為「住用」、建築面積為24.72坪、賣主為周○智、買主為上訴人以及買賣日期為56年7月31日等節，佐以上訴人已於原審以101年7月16日答辯㈦狀陳明：「至測量圖上A、B二個房屋，則係座落於409地號土地上，而為周○智於民國35年間所建造，周○智將A部分之房屋（台語：正身）留為自己用（現由被告周林雲霞居住），另B部分之房屋（台語：側廂）則分配予其弟周○青使用（目前由周○雄等人繼承），此有遠照及近照之照片各乙紙可考（被證十二）」等語，足證周○智於56年7月31日所出賣或上訴人於斯時以2500元向周○智所價購之房屋部分（面積81.719平方公尺），當係指周○智自己所使用之「正身」部分，並不包括「側廂」部分。又參諸上訴人於原審所提出之被證八系爭房屋之戶籍謄本第三頁明載：周○智係以父親身分自「原住台中縣○○鄉○○村玖鄰民國陸拾肆年柒月參拾日遷入」（戶長為其子周○安）之文字記載，足見系爭房屋於56年7月31日經周○智出賣予上訴人後，周○智有在該時日之後遷出系爭房屋，迨於64年7月00日在遷回系爭房屋，並居住迄至70年1月16日其死亡止。由此顯見，系爭房屋自35年間迄今未曾有遭拆除或消滅之情事發生，被上訴人辯稱：周○智設籍之「中縣○○○○○000號」房屋，於59年6月1日時已不存在云云，與事實不符外，益見上訴人所提出之上證一買賣契約書為真正。至被上訴人以前開買賣契約書上所載之土造房屋之面積與原判決附圖所示占用房屋之面積有巨大差額，質疑該契約書上之房屋並非系爭房屋云云；然參諸原判決附圖所示占用系爭土地上之A、B二個房屋部分，僅為周○智所建三合院房屋之一部分，並非三合院房屋之全部均蓋在系爭土地上，足見被上訴人前開所辯，自不足採。

⑵再查，上訴人既係於56年7月31日以新台幣2500元向周○智價購系爭房屋，已如前述，可見在56年7月31日以前起回溯至35年間止，周○智設立戶籍在前台中縣梧棲鎮○○路0號為止之期間長達約21年之久，系爭房屋居在該期間均在周○智之實力控制之下，亦即系爭房屋當係周○智自35年間所建造，並一直持有至56年7月31日出賣之時為止。故被上訴人主張系爭房屋係上訴人於46年間所建造云云，自不足採。而上訴人於原審100年8月25日履堪現場時，亦僅表示：系爭地上物所載之房屋「於民國46年間已經蓋好了」之語，並未說係其自己所興建，由此益見，上訴人固於原審100年7月4日庭訊所稱：「我的房子46年就蓋了」等語，此顯係因上訴人老年、記憶錯誤所致之表達錯誤，與前揭上證一買賣契約書所載之買賣事實不符，不足採信。況上訴人乃係18年10月18日出生，計算至46年時，斯時上訴人之年齡僅有28歲而已，按諸46年間之臺灣社會，民風保守，男主外、女主內之社會觀念根深蒂固，婦女顯少能作職業婦女，則以當時之時空環境，上訴人實不可能外出工作賺取薪資，又豈可能有經費興建系爭房屋？爰依民事訴訟法第279條第3項擔書規定，撤銷前開上訴人於原審所為之自認。被上訴人稱不同意上訴人之撤銷自認云云，於法不合。

⑶至台中市政府地方稅務局沙鹿分局於101年4月18日所函覆原審之稅籍編號：00000000000、00000000000、00000000000房屋稅籍證明書、房屋稅101年課稅明細表暨房屋平面圖等資料，均已蓋有「本件為課稅資料不作為產權及其他權利證明之用，有效期間自核發日起一個月有效」之文義戳記，且按「房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院40年台上字第126號判例參照），本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人」（最高法院70年台上字第3760號判例參照），是前開課稅資料僅作可稅之用，不得作為產權之證明，亦即就產權之歸屬而言，其無證據能力可言。更何況，細譯前揭3筆房屋稅籍之房屋平面圖之「建造年月」欄內，僅有蓋「周林雲霞」之印文，並無填載建造之年月，可見該稅籍單位亦無法確認系爭房屋實際建造之年月為何。乃原審以上訴人在稅捐單位之稅籍資料中之納稅義務人名義，遽認上訴人即為系爭房屋之起造人云云（實際上訴人當年僅為修繕周○智所建造之系爭房屋），亦有違誤。

⒉系爭房屋對系爭土地依民法第425條之1第1項規定，有租賃關係存在。

⑴按系爭房屋既係周○智自35年間所新建之三合院式房屋，且至56年7月31日出賣於上訴人為止，長達21年期間均在周○智之實力控制之下，又周○智係於49年4月14日以買賣為原因取得所有權，則自49年4月14日之時起，系爭土地之所有權與系爭房屋之所有權均同屬於周○智一人所有。故其後系爭土地雖輾轉由被上訴人買受取得四分之三所有權，然依民法第425條之1第1項之規定，上訴人所有系爭房屋對被上訴人所有之系爭土地，仍有租賃關係存在。

⑵至被上訴人辯稱：「依當時臺灣房屋土地買賣之通例，土地上之房屋例均連同土地一併出售」云云，惟查被上訴人並未能對其所稱之通例事實舉證以實其說，而稽諸系爭房屋之老舊型態，年代久遠，其可存在60餘年，參以周○智與上訴人2人之戶籍自35年間迄今已60餘年之期間，均設籍於現在之系爭房屋（三合院式之房屋）之○○路00號，從未有將系爭房屋一併出售予第三人之情事，當可破解被上訴人前開通例之迷思。

⒊又鑑於科技現在都很發達，古蹟都可以鑑定，而且周○智於35年就已經設籍在系爭建物，戶籍資料於原審已有陳報，故為明瞭系爭地上物究係上訴人於46年間所興建，或係更早於35年間由周○智所興建後，再依序由上訴人之夫周○安、上訴訴人繼承所取得，請求函請臺灣省建築師公會鑑定系爭地上物之房屋其原始興建之年代究竟為何。另假設認定上訴人為無權占有，關於不當得利請求部分，上訴人對於系爭土地自95年1月至100年11月之申報地價為每平方公尺3360 元固不爭執，然關於相當於租金之不當得利，應按系爭土地申報地價年息百分之5予以計算，方為適當等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人周林雲霞所建造之地上物無正當之法律權源而占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C部分土地，而認系爭土地之共有人被上訴人依民法第767條、第821條規定及不當得利法律關係，請求上訴人周林雲霞拆除前開地上物，將占用土地返還被上訴人及其他共有人；暨應給付被上訴人184,136元，並自起訴狀繕本送達翌日即100年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自100年12月1日起至返還土地之日止，按月給付3,069元之相當於不當得利損害金，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由。因而就被上訴人對上訴人之部分判決一部勝訴、一部敗訴，就被上訴人對原審共同被告周隆和之部分判決敗訴。上訴人對於原判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：

㈠被上訴人主張：系爭坐落台中市○○區○○段000地號土地，係其與訴外人所共有，遭上訴人周林雲霞所有門牌號碼台中市○○區○○路00號之地上物，無權占有系爭土地如原審判決附圖（以下簡稱：附圖）所示編號A、B、C部分土地之事實，已據提出土地登記謄本為證，並經原審會同台中市清水地政事務所測量人員到場勘驗，及命地政機關派員現場測量且繪製土地複丈成果圖在案，此有原審勘驗筆錄及台中市清水地政事務所102年1月16日繪製之複丈成果圖存卷可資佐證，復為上訴人所不爭執，此部分之事實堪足採信。至被上訴人固曾於原審一度誤以為上開B部分建物係屬已故周○清之繼承人即原審共同被告周○雄、周○雄、周○海、周○民、周○翰等人所公同共有，但系爭土地並無周○清所興建之房子於其系爭土地，且系爭土地上之A、B、C建物之所有權（按應為事實上處分權）均屬周林雲霞所有，業據周隆和於原審陳述明確（原審卷㈠第45頁、卷㈡第51頁反面），另經原審於101年8月29日再次履勘現場並囑託清水地政事務所就上訴人所有○○路00號及周○雄等人公同共有之28號房屋占用系爭土地之位置及面積分別測量結果亦顯示：如鑑定圖所示之A、B建物及C所示之化糞池，均屬○○路00號，非屬28號之房子，被上訴人遂撤回對周○雄、周○雄、周○海、周○民、周○翰等人之起訴，並變更訴之聲明如102年5月16日更正聲明暨補充辯論意旨狀所載（原審卷㈡第81頁）；足見系爭A.B.C建物係屬上訴人周林雲霞所有已灼然甚明。

㈡再查，被上訴人主張上訴人無權占用，雖為上訴人所否認，並以：如附圖所示A部分係其公公即周○智於35年間所興建，與系爭土地約於50餘年前同屬周○智所有，上訴人周林雲霞之夫周○安繼承其父周○智所有之地上物，嗣後系爭土地輾轉由被上訴人買受取得應有部分3/4之所有權，依民法第425 條之1第1項之規定及最高法院73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議之意旨，系爭地上物對被上訴人所有之土地，仍有租賃關係存在等語資為抗辯。是以，兩造所爭執者為系爭房屋為上訴人周林雲霞原始興建取得所有權，或為訴外人周○智所興建？系爭土地及地上物是否曾同屬周○智一人所有？經查：

⑴按上訴人所有之○○路00號建物，依原審判決所附鑑定圖所示，除其中之A、B磚造屋外，尚包括C部分之化糞池在內，而其訴訟代理人即原審共同被告周隆和於原審100年7月4日言詞辯論期日亦坦稱：「409號、410上面建物A、B、C都是我在使用，A、B、C建物所有權人都是我母親周林雲霞」等語（原審卷㈠第45頁），另上訴人本人亦自承：「我的房子46年就蓋了，為什麼原告（指被上訴人）要告我拆屋還地」嗣於原審100年8月25日履勘現場系爭地上物即門牌號碼台中市○○區○○路00號，當時上訴人周林雲霞居住於上開房屋，亦稱房屋為其所有等語，此亦有勘驗筆錄足稽，可知上訴人周林雲霞本人於原審已自認其系爭建物，係於46年間所興建，並歸其所有。

⑵再查，上訴人抗辯：A、B係周○智於35年間所建蓋云云，無非係以周○智於35年間即設立「中縣○○○○○000號」於台中縣梧棲鎮○○路00號，43年4月20日整編門牌號碼為「○○路0號」、迄59年6月1日始改為目前之台中市○○區○○路00號，為其依據云云。然房屋之設籍並不以房屋所有人或起造人為限，故不能單憑設籍即作為系爭A、B之建物係由周○智於35年間所建蓋之惟一依據。第按，本件經原審向台中市政府地方稅務局沙鹿分局調閱台中市○○區○○路00號房屋之稅籍證明書、課稅明細表及房屋平面證明書，其起課日期最早係在46年，在此之前亦無任何之課稅資料足以證明系爭A、B之建物於35年間即已興建完成，及係由何人所興建。再按，上訴人所有之台中市○○區○○路00號，依其房屋稅籍資料顯示，該門牌計有三筆建物，編號各為00000000000、00000 000000及00000000000，其中編號第00000000000號之建物，其起課年月係71年9月，房屋平面上載起造年月為：58年3月，屋頂為石棉瓦、屋架為鋼鐵等，與鑑定圖示之A、B建物迥然有別，核與本案應屬無關。至其餘之兩筆房屋稅籍資料，其中00000000000號之房屋平面圖建造年月該欄不僅蓋有「周林雲霞」之印文，其起課日期：46年1月，與上訴人周林雲霞自承伊所有房子於46年間就蓋了一節亦不謀而合，另第00000000000號之房屋平面證明書之建造年月一欄亦蓋有「周林雲霞」之印文，依其文義已彰顯該建物係由周林雲霞所建造之意，衡情倘若該建物確係周○智於35年間所建造，則何以「建造年月」欄未由周○智本人簽章，又何以未見其自任為納稅義務人？此與常情顯然有違，又房屋稅籍資料主要雖係供稅務機關課稅之依據，然在一般通常之情況，房屋稅籍資料有關之記載，非不得據為推論建物為所有人或事實上處分權人之佐證，本件由稅籍資料之房屋標示欄係由上訴人蓋章確認其種類、建造主體及內部裝飾，並蓋在建造年月一欄，與上訴人本人在原審第一次筆錄陳述互核互相吻合（參原審卷㈠第44頁），再佐以上訴人之訴訟代理人於本院亦陳稱：上訴人有承認系爭建物於46年就屬於上訴人所有等情（本院卷第34頁反面），益證系爭地上物應非周○智所建，且縱於35年間即已存在，於46年以後（含46年）亦已非周○智所有。上訴人稱：系爭建物係周○智於35年間建造，與稅籍資料既有不符，即難採信。

⑶復按，系爭土地原為政府接管之國有土地，周○智則遲至49年4月14日，始以買賣為登記原因取得系爭土地所有權，權利範圍全部。是時系爭土地編定為台中縣梧棲鎮○○段○○○段000地號，嗣周○智於49年10月5日將土地以買賣為原因移轉為訴外人楊○才名下，楊○才於54年6月18日出售移為洪○献名下，其後系爭土地於58年11月20日因實施農地重劃而變更為台中縣梧棲鎮○○段0000地號。洪○献死後，系爭土地於60年10月6日由其繼承人即洪○宜、洪○元及洪○元以遺產分割繼承為登記原因取得土地所有權，權利範圍各三分之一，62年11月13日又因分割而成新地號「台中縣○○區○○段000000地號，此為兩造不爭執之事實，並有土地登記資料足參，各由系爭土地所有權移轉之沿革及遞嬗演變，足知周○智為系爭土地之所有權人之期間係：「49年4月4日～49年10月5日」，在此之前均屬國有地，而地上物之事實處分權於46年間以後亦非屬周○智所有，是周○智縱於49年有取得土地所有權，亦無土地與建物所有權或事實上處分權人係同屬一人所有之問題。

⑷況土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，但除有特別情事，可解釋為當事人真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，固有最高法院48年台上字第1457號判例足參，另88年4月21日增訂，89年5月5日施行之民法第425條之1條亦本於該判例之法理而設，然是項推定非不得以反證推翻，最高法院亦著有100年台上字第575號判決意旨足參。經查，系爭土地於49年以前係屬國有地，而周○智於49年間雖有取得系爭土地之所有權，但不到半年之時間，即又轉售予訴外人楊○才，而依一般房屋及土地買賣之常態，系爭建物若為周○智所建造，因事實上處分權亦歸其所有，則衡情周○智當會連同地上房屋一併出售，以求提高售價，而買受人為求整筆土地利用之完整性，若非因地上物之事實上處分權另有其人，當不致僅買受土地，而使土地之完整性及使用收益受到影響，然周○智於本案竟僅出售土地而已，可見其上建物之事實上處分權，應非屬其所有。又依修正前民法第1017條第2項之規定：「聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產，為夫所有」，則系爭建物雖為上訴人所建造，其事實上處分權亦歸上訴人其夫即周○安所有，且系爭土地縱於49年間由周○智取得所有權，然其土地與建物之事實上處分權亦分屬周○智及周○定二人所有，與前揭判例與現行法條規定之要件有別，並無其適用。再按，周○定死後，係由上訴人取得系爭建物之所有權，周隆和僅為納稅義務人而已，此亦經上訴人及原審共同被告周隆和於陳明於卷（原審卷一第272頁反面），此外上訴人自占有系爭土地以來，亦從未對其他土地所有人約定房屋占用土地之相當對價，亦未與地主約定使用土地之權源，是不能僅依周○智於35年間設籍於「○○路11」號，或其於49年間取得土地所有權，仍容許上訴人繼續占用系爭土地，即推論周○智以後之土地所有人等與上訴人已有基地租賃之合意，並使得上訴人取得占用之正當權源。

⑸上訴人雖又抗辯：被上訴人早於62年12月11日買受系爭土地之應有部分1/4，繼於77年7月8日買受系爭土地之應有部分2/4，卻其遲延達20餘年甚至00餘年後之今日始提出拆屋還地之訴訟，益見被上訴人購買系爭土地之初，顯已默許上訴人所有之系爭房屋及化糞池等建物繼續使用系爭土地云云，然被上訴人否認知悉上訴人在系爭土地有建造地上物，上訴人復無法舉證證明被上訴人於購地之初即已知悉系爭土地之界限及有被占用之情，再由被上訴人於起訴之初，除本件之上訴人外，亦一併請求其他未占有系爭土地之財政部國有財產局、台中市政府及蔡○岩等人應拆屋還地，亦足證明其稱買地時不知土地有被占用及上訴人有地上物在系爭土地上，並非全然無據，否則其應無將無辜第三人亦一併起訴徒增訴訟往返之必要，故上訴人單以被上訴人取得應有部分之時間，推論被上訴人於買地之初，即有默許其繼續使用系爭土地之意，核屬其個人之推論，並無可採。

⑹次查「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，為民事訴訟法第27 9條第3項所明定。經核，上訴人雖又以其於原審100年7月4日庭訊時所稱：『我的房子46年就蓋了』等語，係因老年，記憶錯誤所致之表達錯誤，並請求撤銷自認云云，然上訴人此部分自認之事實，與系爭房屋其中稅籍編號：稅籍編號00000000000建物之起課日期及建造年月一欄上蓋有「周林雲霞」之印文互核相符，且上訴人迄今亦無法舉證證明系爭A、B建物於35年即已存在。上訴人雖又聲請鑑定A、B建物之建材，以證明該等建物於35年間所建造，然磚造房屋縱於35年間即有之，但上訴人基於成本或取材方便起見，而於46年間蓋房子仍選用磚造為主要建材，恆屬可能之事，又台灣建築以磚造為主要建材之期間歷時相當久，非僅短暫之三、五年而已，故本件縱送鑑定，亦未必能正確鑑定建物具體建造之時間點為何，況上訴人已自承系爭建物於46年間即為其所有，則縱使該等建物之事實上處分權於46年以前另有其人，亦不能僅憑周○智與上訴人為翁媳之關係，或與周○安為父子關係，即當然推定該等建物係於35年間即由周○智所建造，並該建物之事實上處分權於46年間以後（含46年）仍歸周○智所有，故無送鑑定之必要。

⑺末，上訴人雖又提出與周○智間之買賣契約抗辯：本件A、B建物係周○智於35年間所建蓋，並於56年7月始出售予上訴人，在此之前，建物之事實上處分權仍歸周○智所有云云，然親人間因某種考慮或安排，而簽立形式上之買賣契約，實際上並無買賣之實者有之，況上依該買賣契約之記載：其買賣之建物為面積24.72坪，與課稅明細表所顯示之建物面積各115.7平方公尺及50.3平方公尺，換算坪數為34.99坪及15.2坪，無一相符，而其中稅籍編號應為：00000000000之建物結構為土磚混合造及磚石造，與該買賣契約所示之房屋係屬土造房屋明顯不符，至於系爭A部分（應為編號00000000000之建物），於46年間課稅時，其面積即達34.99 坪，倘該建物之事實上處分權係屬周○智所有，周○智又如何切割其建物而僅出售其中一小部分予上訴人？觀其買賣契約亦僅泛稱買賣標的物為○○路0號，無法確定其位置，且其構造與鑑定圖所示係屬磚造屋及面積均有不符，面積亦僅有A、B建物面積之3分之1左右，難認為系爭A或B建物之一部分，故不得以該買賣契約據為上訴人有利之認定。上訴人請求本院將買賣契約送請台中市梧棲區公所函查該買賣契約之真正亦無必要併此敘明。至於如鑑定圖所示之C部分係屬化糞池，並非建物，上訴人亦無法舉證證明其占用之權源，自屬無權占有。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。經查：

⒈上訴人周林雲霞之地上物既無法舉證其有何占用系爭土地之正當法律權源，乃占用系爭土地如原審鑑定圖所示編號A、B部分、C部分土地，被上訴人係系爭土地之共有人之一，其依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人周林雲霞拆除如前述編號A、B、C部分土地上之地上物，並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。

⒉復按，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179條定有明文；又上訴人無權占有被上訴人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院就此著有61年台上字第0005號判例足資參照。本件上訴人周林雲霞既係無權占有被上訴人之土地，並有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有無法使用收益之損害，從而被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，即屬正當。

⒊又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算，且尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第007號判決意旨參照）。經查，上訴人周林雲霞占用之系爭土地係位於台中市梧棲區○○路2段主要道路旁，鄰近台中市梧棲區公所行政中心、梧棲國小、港區公園，並鄰近中棲路，可由中棲路通往台中市有靜宜大學、弘光科技大學及東海大學等高等教育學校，有被上訴人提供之位置圖附卷足佐，依目前之社會經濟狀況，系爭土地位於臺中市梧棲區，交通尚稱便利，惟尚非人口、商業活動稠密之處等情況，本院斟酌上情，認按申報地價年息7%之計算其所受相當於租金之損害為適當。

⒋復查，兩造對於本件不當得利之計算，應依系爭土地於95年1月至100年11月申報之地價，即每平方公尺為3,360元計算復不爭執（本院卷第27頁反面）；而僅爭執其年息為百分之5或7而已，依此計算，被上訴人對上訴人周林雲霞得請求之損害賠償額為：以被上訴人於系爭土地應有部分3/4，及上訴人周林雲霞占用系爭土地面積為208.778平方公尺，於100年11月25日前5年之不當得利損害金為184,136元【計算式：3360×208.77×7%×5=245514元，245514×3/4=184136元以下四捨五入，下同】。另系爭土地於100年12月1日起每年相當於租金之損害金為36,827元【計算式：3360×208.77×7%×3/4=36,827】。故被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人周林雲霞應給付184,136元，並自起訴狀繕本送達翌日即100年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自100年12月1日起至返還土地之日止，按月給付3,069元【計算式：36827÷12＝0069】之相當於不當得利損害金，為有理由，應予准許。

⒌綜上，上訴人既無法舉證其有何占用系爭土地之正當權源，被上訴人本於共有人之身分，依民法第821條、第767條之所有物返還請求權及第179條之不當得利之法律關係，請求上訴人將原審鑑定書所示之A、B、C地上物予以拆除及前5年之不當得利即184,136元及自100年6月3日起算之法定遲延利息，並自100年12月1日起按月給付被上訴人3,069元至返還土地止，自屬正當，原審因之就上開部分為被上訴人勝訴人之判決，並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行宣告之供擔保金額，自無不合，上訴人仍執前詞求予將原審不利之判決予以廢棄，尚屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。