臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第234號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度重上字第234號

上訴人

謝鎧璟（原名謝榮洲）

訴訟代理人

蕭文濱律師

訴訟代理人

黃呈利律師

複代理人

陳怡婷律師

訴訟代理人

熊治璿律師

被上訴人

謝榮輝

訴訟代理人

陳怡成律師

複代理人

林淑琴律師

上訴人

謝林善

訴訟代理人

楊盤江律師

上訴人

謝英珍

上訴人

謝碧月

上訴人

謝碧芬

上訴人

謝碧珠

共同訴訟代理人

張慶達律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國106年8月10日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第663號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月17日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按請求之基礎事實同一者，原告於第二審為訴之追加，毋庸得被告之同意，即得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定即明。本件上訴人謝鎧璟（以下省略上訴人稱謂）在原審係依後述之分產協議書之法律關係請求，對造上訴人謝林善、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠（下稱謝林善等5人）、被上訴人謝榮輝（上列上訴人及被上訴人之稱謂，於下述均省略），如後述之聲明所示（即僅請求附表一編號1至2、8至13所示土地請求移轉權利範圍欄所示之所有權)。在本院仍依該分產協議書之法律關係為請求，追加就附表一編號3至7所示土地如後述追加聲明所示，其據以請求之基礎事實均為系爭分產協議書所載之內容，揆諸前揭說明，自毋庸對造之同意即得為之，自應准許。對造不同意謝鎧璟追加之訴，應無理由。

乙、實體方面：

一、謝鎧璟主張：

㈠伊父親謝石生前為避免繼承人日後對其財產分配產生糾紛，乃與伊母親謝林善召集子女即伊及謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠，於民國87年10月26日共同簽立分產協議書（下稱系爭協議書），其中第2條約定：「謝石名義之坐落所有臺中縣○○鎮（縣市合併後改制為臺中市○○區，下同）○○段第000號及同段000號土地分由謝榮洲（即謝鎧璟）取得」。第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由甲（即謝鎧璟，下同）乙方（即謝榮輝，下同）各取得2分之1權利。」。依該約定謝石將來繼承自祖父謝來居而取得之土地，及謝石將來取得之土地，均由伊取得2分之1權利。而伊祖父謝來居於98年7月4日死亡後，謝石於99年5月28日因繼承登記取得謝來居之土地，則依系爭協議書第10條之約定，如附表一編號8至10所示土地，係謝石於95年間買賣取得，及附表一編號11至13所示土地，係謝石繼承謝來居遺產取得，均為系爭協議書約定之範圍。又第6條約定：「甲乙所分取之土地，過戶日期由父親謝石決定（謝石未能決定時由謝林善決定）」，因謝石已死亡，過戶日期應由謝林善決定。嗣伊於106年2月20日、106年2月22日以存證信函，定期催告謝林善於文到5日內決定過戶日期，惟謝林善於106年2月23日收受上開存證信函，竟委由楊盤江律師於106年3月9日以存證信函，表示撤銷贈與及行使同時履行抗辯權而拒絕決定過戶日期，謝林善所為顯以不正當行為阻止清償期屆至事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至。伊為謝石之繼承人，謝石贈與伊如附表一所示土地請求移轉權利範圍欄（下稱移轉欄）所示之所有權之清償期已屆至。又如附表一所示之土地現登記為兩造公同共有，伊依系爭協議書自得請求謝林善等5人、謝榮輝協同伊將上開土地所有權移轉登記予伊等情，爰依系爭協議書之約定，求為判決先位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號1至2、8至13所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。備位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應於謝林善指定之日或不能指定之日或拒絕指定之日協同謝鎧璟將附表一編號1至2、8至13所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。於本院提起追加之訴，其先位聲明為：謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號3至7所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。備位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應於謝林善指定之日或不能指定之日或拒絕指定之日協同謝鎧璟將附表一編號3至7所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。

㈡依系爭協議書第4條約定：「謝榮輝取得之土地因多於謝榮洲，其差額面積由謝榮輝依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲」，可證系爭協議所稱祖父所有土地，係指謝石繼承取得祖父謝來居之土地。又系爭協議書第10條後段所謂「日後由甲乙方各取得二分之ㄧ權利。」該條款「日後」應指系爭協議書訂立後之任何時點，即謝鎧璟於系爭協議書簽訂後即取得土地2分之1之權利；再參系爭協議書第6條約定過戶日期由父親謝石決定（謝石未能決定由謝林善決定），足見伊所取得之贈與債權屬以「父母決定過戶日期」為清償期之債權。因謝林善立於系爭協議書之贈與人地位，依法有履行贈與契約決定過戶日期及移轉如附表一所示土地移轉欄所示之所有權登記之義務。又系爭協議書關於謝石名下不動產由伊取得部分，係贈與契約，且立有系爭協議書之書據，謝林善或謝石均不得撤銷該贈與。

㈢伊對謝榮輝、謝林善等5人提起臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度家重訴字第6號履行契約等事件，經臺中地院判決後，兩造均未上訴而確定（該確定判決下稱第6號判決，該訴訟下稱第6號訴訟）。該第6號判決訴訟標的為系爭協議書之契約法律關係，及繼承人對被繼承人謝石所留遺產之分割遺產請求權，其主要爭點在於系爭協議書之性質、效力、締約當事人及謝石所留之遺產標的、範圍與遺產分割方法。系爭第6號確定判決就該案當事人間爭執之訴訟標的法律關係及重要爭點，已作成判斷認定：謝石為系爭協議書生前贈與人，系爭協議書之性質，為有清償期約定之贈與契約，其清償期為謝石或謝林善決定過戶日期之不確定事實發生，或此事實發生已不能時，為清償期屆至之時。而贈與之標的範圍，除締約當時已登記在贈與人謝石名下之財產（臺中市○○區○○段000○000○000地號土地及附表一編號3至7所示土地）外，包括其於系爭協議書簽立後所取得之土地（臺中市梧棲區永安段第000-0、000、000、000、000-0、000-0地號土地）；第6號判決，既就謝石在系爭協議書簽立前、後，所取得之土地，均認屬系爭協議書所約定贈與範圍，非屬謝石遺產，而不列入遺產分割範圍。兩造為上揭確定判決效力（既判力）所及之當事人，自應受該確定判決之既判力或爭點效所拘束，而不得於本訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。關於系爭分產協議書之效力，是否為合法有效部分，除第6號判決認為合法有效外，另有臺中地院99年度重訴字第357號確定判決（本院100年度重上字第167號判決、最高法院104年度台上字第529號裁定駁回上訴），其判決意旨認系爭協議書為合法有效，而判決被繼承人謝石之繼承人間仍須依系爭協議書約定履行。

二、謝林善等5人、謝榮輝以下列各詞為辯：

㈠謝林善等5人：

⑴第6號判決就系爭協議書係屬何種法律性質未列為爭執事項，亦未經兩造充分攻擊防禦，且謝石及兩造簽訂系爭協議書之性質、效力、簽訂真意為何，均非第6號判決之重要爭點，伊等於第6號判決審理中主張系爭協議書違反公序良俗為無效，然該判決對此未予論述，即行認定系爭協議書之性質為贈與契約，故第6號判決對該爭點並未進行實質之審理，亦未給予當事人充足攻防之機會，即予判決。第6號判決主文雖對伊等有利，使伊等無法上訴，惟謝鎧璟亦未提起上訴而確定，伊等縱有不服，亦無從救濟，第6號判決於本件應無爭點效之適用。

⑵系爭協議書第18條約定謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠須預先為拋棄繼承，應屬無效，即難認當時謝石及兩造（即簽訂系爭協議書之當事人）會同意協議書之其他條件，應認系爭協議書全部無效。又系爭協議書係預立之遺產分配協議書，惟就分配遺產，法律既有明定應以遺囑為之，為屬要式行為，並保障被繼承人就其財產仍享有最後之處分權（民法第1219條至1222條撤回遺囑相關規定），及特留分等相關規定，謝石及兩造以系爭協議書方式規避上開強行規定，以達預先分配遺產之目的，自屬脫法行為，應為無效。

⑶系爭協議書第6條約定「甲乙所分取之土地，過戶日期由父親謝石決定（謝石未能決定時由謝林善決定），…。」此約定係因87年間謝石與兩造簽訂系爭協議書，感自己與謝林善均年事漸高，惟恐將來自己逝世後子孫因爭產發生糾紛，因此預先將財產分配予各子女，且謝石與謝林善幾乎已將名下所有財產分配予子女，並無保留，但為防子女取得財產後不願意奉養父母，始於協議書第6條約定過戶日期由父母決定。且約定如有一方逝世而不能決定時，則交由另一方決定，顯然謝石為保障自己或配偶即謝林善晚年生活所設，使謝林善得自由處分謝石及自己之財產。又簽訂系爭協議書之目的在於避免手足間之糾紛，應認父母始有最後決定權。經探求當事人之真意，「過戶日期應由父母決定」並非謝林善有給付之義務，而係保有決定清償期之權利，並保留處分自己財產之權利。謝石於生前未決定是否過戶，而謝石逝世後，謝林善未決定是否過戶，附表一所示土地已登記為兩造公同共有，應可推知父母之意思應在使附表一所示土地重回謝石之遺產，而依繼承之相關規定分配予各繼承人。又系爭協議書第6條約定「謝石未能決定時由謝林善決定…」而謝林善既未決定，顯然條件未成就，謝鎧璟自不得依系爭協議書請求。

⑷系爭協議書第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後甲乙方各取得2分之1權利。」惟謝石及謝林善於87年簽訂系爭協議書時，無從預見將於未來何時取得財產及取得財產內容，自未能預先於87年將未來取得之財產，列入系爭協議書協議範圍。系爭協議書第10條之協議範圍，應以謝石及謝林善簽訂協議書當時所有之財產為限，而不包括簽訂系爭協議書後再取得之財產。再者，系爭協議書第10條所載「日後」若解釋為父親謝石或謝林善死亡後，則該約定為死因贈與，此部分已侵害伊等對謝石遺產之特留分，伊等依民法第1225條行使扣減權。

⑸謝鎧璟備位訴之聲明所謂謝林善「指定之日」、「不能指定之日」、「拒絕指定之日」等情形，均繫於將來不確定之事實，自難以特定伊等應於何時履行訴之聲明請求之內容，謝鎧璟備位訴之聲明不符具體明確要件，其訴不合法。另謝鎧璟提起本件將來給付之訴，並未提出任何有預先為請求必要之說明，而謝鎧璟請求之標的，目前仍維持公同共有狀態，謝鎧璟亦為公同共有人之一，伊等豈能處分附表一所示土地，自難認謝鎧璟之債權有預為請求之必要。

⑹謝林善並抗辯系爭協議書業經謝石或謝林善撤銷贈與；及謝鎧璟未履行系爭協議書第14條之負擔，主張撤銷系爭協議書對謝鎧璟之贈與。

㈡謝榮輝：依系爭協議書第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由甲乙方（即謝鎧璟及謝榮輝）各取得2分之1權利。」謝鎧璟就附表一編號8至10請求移轉範圍應為4分之1。第6號判決於本件應有爭點效之適用，其所持理由與謝鎧璟相同外。另以系爭協議書第6條係清償期之約定，惟因謝石已死亡，由謝林善決定過戶日期。第6號判決就其判決結果之重要依據，即系爭協議書之法律性質、清償期及財產範圍等有為充足之攻防，且兩造於本件訴訟均無提出足以推翻前案判決判斷之新事證，則本件應受第6號判決爭點效之拘束。謝林善雖在系爭協議書之見證人欄上簽名，惟參諸系爭協議書第3條、第5條、第6條、第10條約定，謝林善所有之財產亦屬系爭協議書分配標的範圍，謝林善並有決定何時將土地過戶之權限。系爭協議書第10條所稱「本協議書未分配之父母土地」，其範圍應為系爭協議書簽立時，該協議書已記載之謝石、謝林善所有土地及漏載之土地，及將來謝石、謝林善死亡時，仍登記在謝石、謝林善名下之不動產（即屬遺產之不動產），由謝鎧璟、謝榮輝各取得2分之1之權利，如此方可使子女於謝石、謝林善死亡後，不再就如何分配謝石及謝林善於系爭協議書簽立後才取得，且於死亡時仍歸屬其等名下之不動產發生糾紛，以達簽訂系爭協議書之目的，此部分之贈與為一般贈與。謝鎧璟備位訴之聲明顯違反明確性原則，屬起訴不合程式。

三、原審判決謝林善等5人及謝榮輝應協同謝鎧璟將原判決附表二編號1至8所示土地之權利範圍移轉登記為謝鎧璟所有。駁回謝鎧璟其餘先位之訴，並駁回其備位之訴。除謝榮輝外之兩造不服原判決，提起上訴，謝鎧璟並提起追加之訴。兩造聲明如下：

㈠上訴人謝鎧璟上訴聲明：⑴原判決不利謝鎧璟部分廢棄。⑵廢棄部分，先位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號8至13所示土地移轉欄所示（原判決准許部分除外）之所有權移轉登記予謝鎧璟。備位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應於謝林善指定之日或不能指定之日或拒絕指定之日協同謝鎧璟將附表一編號8至13所示土地移轉欄所示（原判決准許部分除外）之所有權移轉登記予謝鎧璟。⑶追加之訴，其先位聲明為：謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號3至7所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。備位聲明：謝林善等5人、謝榮輝應於謝林善指定之日或不能指定之日或拒絕指定之日協同謝鎧璟將附表一編號3至7所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟。

㈡謝林善等5人及謝榮輝答辯聲明：謝鎧璟上訴及追加之訴均駁回。

㈢謝林善等5人上訴聲明：原判決不利其等部分廢棄，廢棄部分，謝鎧璟在第一審之訴駁回。

㈣謝鎧璟答辯聲明：謝林善等5人上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造為謝石之繼承人，謝林善為謝石配偶及謝鎧璟母親，兩造與謝石於87年10月26日簽訂系爭協議書。謝石於100年2月25日死亡（見原審卷㈡98頁戶籍謄本）。

㈡系爭協議書第2條約定：謝石名義坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地由謝鎧璟取得。

㈢系爭協議書第6條約定：謝鎧璟分取之土地過戶日期由謝石決定，謝石未能決定由謝林善決定。

㈣系爭協議書第10條約定「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後甲（即謝榮輝）乙（即謝鎧璟）各取得2分之1權利」。

㈤臺中市○○區○○段000○0○000○000地號土地，於87年10月26日簽訂系爭協議書時，非屬謝石、謝林善所有之財產，係謝石及謝林善於95年間買賣取得，謝石及謝林善應有部分各2分之1。

㈥臺中市○○區○○段000○000○0○000○0地號土地，於87年10月26日簽訂系爭協議書時非屬謝石、謝林善所有，係謝石於99年5月28日繼承自謝石父親謝來居（98年7月4日死亡）之土地。

㈦臺中市○○區○○段000○000地號土地、臺中市龍井區福麗段000-0、000-0、000-0、000-0、000-00地號土地，於87年10月26日簽訂系爭協議書時，屬謝石所有。

五、得心證之理由：

㈠按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（106年度台上字第2882號判決意旨參照）。亦即該重要爭點在前訴訟程序已列為主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷者，始能賦予拘束後訴當事人及法院之效力，以平衡紛爭解決之必要性與程序保障之正當性。查，謝鎧璟於第6號訴訟係主張因謝石死亡，謝鎧璟、謝榮輝、謝林善等5人均為謝石之繼承人，謝鎧璟得請求分割謝石之遺產。又謝石於87年10月26日簽立系爭協議書，與謝鎧璟針對謝石之財產分配方法達成合意，謝石已同意將其名下如附表一編號3至13所示之土地移轉2分之1之權利予謝鎧璟；及將如附表一編號1、2所示之土地權利全部移轉予謝鎧璟；且其亡故時所留現金，應由謝鎧璟取得一半權利。而謝石死亡後，如附表一所示各該土地已於101年8月27日登記為兩造公同共有。然謝石依系爭協議書之約定，既應將如附表一編號3至13所示之土地移轉2分之1之權利予謝鎧璟；將編號1、2所示之土地權利全部移轉予謝鎧璟，及同意由謝鎧璟取得謝石亡故後所留現金半數，謝榮輝、謝林善等5人復為謝石之繼承人，自應繼承履行謝石依系爭協議書對謝鎧璟應負擔之義務。謝鎧璟因而訴請謝榮輝、謝林善等5人將如附表一所示土地之各該2分之1權利或全部權利移轉登記予謝鎧璟，並將謝石所遺現金存款之半數給付予謝鎧璟，且請求依系爭協議書所載意旨，分割謝石其餘遺產等情，有第6號判決附卷可稽（見原審卷㈠178至187頁）。足見第6號訴訟之主要爭點在於謝石死亡後，其遺產分割、系爭協議書對謝石之效力、謝榮輝及謝林善等5人是否因繼承謝石依系爭協議書對謝鎧璟應負之債務，而須移轉上開各該土地之權利或給付謝石所遺留之現金半數予謝鎧璟等問題。至於系爭協議書對於謝林善等5人之性質、效力、謝林善簽訂系爭協議書之真意為何，均非系爭第6號訴訟之重要爭點，兩造於該事件亦未就此為實質之辯論，並盡其攻擊防禦之能事。且關於第6號判決所認定系爭協議書之性質、效力、約定範圍部分，因謝鎧璟本於系爭協議書請求部分，第6號判決謝鎧璟敗訴，而謝林善等5人就該部分，係屬勝訴之一造，不得聲明不服。而謝鎧璟亦未上訴，致第6號判決於第一審判決後即確定。謝林善等5人，對於第6號判決認定系爭協議書之性質、效力、約定範圍，對其等不利部分，已無從救濟，謝鎧璟得上訴而未上訴，謝林善等5人對其等不利部分，無從上訴，兩造所受之程序保障顯有差異。是第6號判決對於系爭協議書之性質、效力、約定範圍之判斷，應無爭點效之適用，本件自不受第6號判決就各該重要爭點所為認定之拘束。故謝鎧璟及謝榮輝主張第6號判決理由就系爭協議書之性質、效力、約定範圍之判斷，於本件有爭點效之適用，法院及兩造當事人不得任作相反之認定或主張云云，並不可採。至謝鎧璟依系爭協議書請求謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號1至13所示土地移轉欄所示之所有權移轉登記予謝鎧璟，經第6號判決以清償期尚未屆至，而駁回謝鎧璟該部分請求（見原審卷㈠180至181頁），因謝鎧璟未請求謝林善指定系爭協議書第6條之過戶日期，謝鎧璟於系爭第6號判決後，以存證信函催告謝林善依系爭協議書第6條約定指定過戶日期，謝林善受催告後仍故意不指定，並於106年3月9日以存證信函表示拒絕指定，上開事實非系爭第6號確定判決效力及爭點效所及。謝鎧璟主張應受第6號確定判決效力（既判力）所及云云，亦不可採。

㈡謝鎧璟主張其為謝石及謝林善之子，謝石與兩造於87年10月26日簽立系爭協議書，系爭協議書第2條約定：謝石名義坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地（即附表一編號1、2）由謝鎧璟取得；系爭協議書第6條約定：謝鎧璟分取之土地過戶日期由謝石決定，謝石未能決定由謝林善決定；系爭協議書第10條約定：另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由謝鎧璟、謝榮輝各取得2分之1權利等情，為兩造所不爭執，並有系爭協議書在卷可證（見原審司中調字卷27至30頁），自堪信為真實。

㈢關於系爭協議之性質，依系爭協議書之首、第1條分別記載：「立分產協議書人謝榮輝（以下簡稱甲方）、謝榮洲（即謝鎧璟，以下簡稱乙方）、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠（以下簡稱丙方），茲因分產事宜成立本協議，內容如左。」、「謝石、謝林善之子女因已年長各自生活，為就家產分配與子女，特成立本協議。」文末並由謝鎧璟及謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等於立協議書人欄簽名；謝石、謝林善則於見證人欄簽名。堪認簽訂系爭協議書之目的在於分配謝石與謝林善之財產無疑。又謝林善雖僅係在系爭協議書之見證人欄上簽名，惟參諸系爭協議書第3條後段約定：「…謝林善之坐落臺中縣○○鎮○○段○00號地分由謝榮輝取得。」、第5條約定：「甲、乙雙方所分得之土地，自本協議書成立之日起各自取得單獨使用權，他方不得干涉。」、第6條約定：「甲乙所分取之土地過戶日期由父親謝石決定（謝石未能決定時由謝林善決定）。」、第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由甲、乙方各取得2分之1權利。」足見謝石所有之財產屬系爭協議書分配標的範圍，謝石、謝林善並有決定何時將土地過戶予謝鎧璟、謝榮輝之權限，並就謝林善所有之財產亦為分配、處理，謝石並非單純立於見證系爭協議書簽署之地位而於系爭協議書上簽名，應為系爭協議書之當事人一方。又除系爭協議書第3條後段、第10條約定之分配財產標的外，第2條約定：「謝石名義之坐落臺中縣○○鎮○○段○000號及同段第000號地分由謝榮洲（謝鎧璟）取得。」、第3條前段約定：「謝石名義之坐落臺中縣○○鎮○○段○000號地…分由謝榮輝取得。」、第7、8、9條則就謝鎧璟、謝榮輝如何分配僑宏工業股份有限公司、浩順電子工業股份有限公司、匯展電子工業股份有限公司股權、廠房之範圍，及差額找補等事項有所約定。第13條約定：「大孫謝銘修及丙方各取得260萬元，由甲乙方各付100萬元交父親分配，其不足款由父親負擔。」、第15條約定：「父母亡故所留現金由甲乙方各取得一半權利，各負擔一半稅金。」、第18條約定：「丙方於日後如有須繼承登記時須無條件放棄繼承。並無條件提供資料與甲乙方，由甲乙方誠意給紅包。」足見系爭協議書應係謝石、謝林善與謝鎧璟、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠約定將謝石及謝林善簽訂系爭協議書時之財產，以分家產方式，分配予謝鎧璟與謝榮輝；謝英珍、謝碧月、謝碧芬及謝碧珠則取得現金，而屬謝石及謝林善贈與財產予其等子女之契約（第2條、第10條為謝石贈與土地予謝鎧璟之契約）。謝林善等5人辯稱系爭協議書並非贈與契約；及主張系爭協議書係預立分配謝石及謝林善之遺產，應屬無效云云，與事實不符，並不可採。

㈣系爭協議書關於贈與部分仍屬有效：

⑴謝林善抗辯系爭協議書業經謝石或謝林善撤銷贈與等語。然現行民法第408條規定係於88年5月5日修正公布施行，又民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」查，系爭協議書係於87年10月26日訂立，依上述規定，其贈與得否撤銷應依修正施行前民法第408條之規定決之。而修正前之民法第408條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」系爭協議書係立有字據之贈與，且於87年10月26日簽訂，依修正前民法第408條第2項規定不得撤銷，是謝林善辯稱系爭協議書關於贈與謝鎧璟部分業經撤銷，即無足採。

⑵附負擔之不動產贈與人，於贈與物交付及移轉登記予受贈人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，此觀民法第412條第1項之規定自明（最高法院94年度台上字第1546號判決參照）。謝林善抗辯謝鎧璟未履行系爭協議書第14條之負擔，主張撤銷系爭協議對謝鎧璟之贈與等語，惟系爭協議書贈與謝鎧璟之不動產既尚未移轉登記予謝鎧璟，依民法第412條第1項規定，不得請求謝鎧璟履行負擔，亦不得主張同時履行抗辯，是謝林善不得以謝鎧璟未履行系爭協議書第14條之義務，而主張撤銷系爭協議書之贈與。

⑶法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111條定有明文。謝林善等5人抗辦系爭協議書第18條約定「丙方（即謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠）於日後如有須繼承登記時須無條件放棄繼承。」此預先為繼承權之拋棄，應屬無效，而第18條為系爭協議書之前提，系爭協議書應全部無效等語。惟系爭協議書第2條、第10條係謝石生前對其財產之贈與，此與謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠有無拋棄繼承權無關，系爭協議書第2條、第10條不因第18條無效而受影響，依民法第111條規定，除去系爭協議書第18條，系爭協議書第2條、第10條仍可成立，且系爭協議書第2條、第10條係由謝石自行決定贈與財產，並無違反公序良俗，故系爭協議書第2條、第10條仍屬有效。

㈤系爭協議書第6條所約定清償期是否屆至：

⑴按贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力；以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；88年4月21日修正前之民法第406條、第407條定有明文。次按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件；此項成立要件，不因其贈與標的物為動產或不動產而有差異；惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力；以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力，此就民法第406條與第407條之各規定對照觀之甚明；故民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年臺上字第1496號、41年臺上字第175號判例參照）。至其後立法院固於88年4月21日刪除民法第407條規定，上開判例經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除，然因系爭協議書係於87年10月26日所簽立，依民法債編施行法第1條後段之不溯既往之原則，仍應適用修正前之上開舊法及判例。亦即謝石應受贈與契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人之謝鎧璟有此項請求權存在。

⑵次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例參照）。系爭協議書第2條、第10條既為贈與之性質，則贈與人謝石負有補正移轉物權登記之義務，此義務之履行期於系爭協議書第6條約定：謝鎧璟所分取之土地，過戶日期由父親謝石決定，謝石未能決定時由謝林善決定。故決定過戶日期雖屬謝石或謝林善之選擇權，但亦屬就贈與之不動產補正移轉物權登記之義務，又謝石決定或謝林善決定乃不確定事實，謝林善若以不正當行為阻止該事實發生，自應類推適用民法第101條第1項規定，即視為清償期已屆至。

⑶兩造與謝石簽訂系爭協議書目的在避免謝石子女對其遺產繼承發生紛爭，故應於謝石死亡後即指定過戶日期，始符兩造及謝石簽訂系爭協議書之目的。查附表一編號1至7所示土地，原均屬謝石所有土地，應由謝石依系爭協議書第6條約定指定過戶期日，然謝石於100年2月25日死亡，謝石已不能決定過戶日期，而系爭協議書第6條就謝石未能決定過戶日期之情形，特別約定「謝石『未能決定時』由謝林善決定」，謝林善於謝石死亡而未能決定時，即應決定系爭協議書第6條之過戶日期，且僅有謝林善可決定系爭協議書第6條移轉登記物權之日期，謝鎧璟已以存證信函通知謝林善於5日內決定系爭協議書第6條之過戶日期，謝林善於106年2月23日收受該存證信函，惟謝林善竟於106年3月9日以存證信函表示謝鎧璟不得繼承及撤銷贈與等情，此有存證信函、收件回執在卷可證（見原審卷㈡187、189、193頁），堪認謝林善已拒絕指定過戶日期。謝林善可得指定，而故意不指定過戶日期，即屬以不正當行為阻止清償期屆至事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，以謝林善於106年3月9日以存證信函對「謝鎧璟催告指定日期」予以拒絕時，視為清償期已屆至。

㈥系爭協議書第2條約定，謝石名義坐落○○段000、000地號土地（即附表一編號1、2）由謝鎧璟取得。此係謝石與謝鎧璟間就附表一編號1、2所示土地之贈與契約，自屬一般贈與契約。又謝石依該贈與契約負有補正移轉登記附表編號1、2所示土地所有權予謝鎧璟之義務，且移轉登記土地所有權予謝鎧璟之履行期已屆至，業如前述。謝林善等5人及謝榮輝為謝石之繼承人，自應繼承謝石上開移轉贈與標的物所有權之債務，而附表編號1、2土地已登記為兩造公同共有，有土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈡101至118頁、169至186頁），則謝鎧璟請求謝林善等5人及謝榮輝協同謝鎧璟將附表一編號1、2（即原判決附表二編號1、2）所示土地移轉欄所示所有權移轉登記予謝鎧璟，為有理由。

㈦兩造對於系爭協議書第10條所稱「祖父及本協議書未分配之父母土地」範圍究竟為何，兩造均有不同之主張。謝鎧璟及謝榮輝主張系爭協議書簽訂前、後登記於謝鎧璟、謝榮輝祖父謝來居、父親謝石及母親謝林善名下之不動產，均分配予謝鎧璟、謝榮輝各取得2分之1權利等語。謝林善等5人則主張僅於87年10月26日立系爭協議書時，登記為謝石之不動產，不包括95年間所購入及自謝來居繼承取得之不動產等語。經查：

⑴系爭協議書第10條約定係屬贈與契約，已如前述，則其贈與土地之範圍，因兩造各執不同之解釋，自應就第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由甲、乙方各取得2分之1權利。」之內容加以審究。其中「日後」之意義為何，兩造亦有不同解讀。本院審究因系爭協議書第6條約定：「謝鎧璟、謝榮輝所分取之土地過戶日期由父親謝石決定（謝石未能決定時由謝林善決定）。」，致系爭協議書關於贈與土地予謝鎧璟及謝榮輝之約定，其給付屆至之時期不確定，系爭協議書約定「日後」之意，應係父母決定過戶日期，於父母決定後，始移轉所贈與之土地，「日後」之約定僅係配合系爭協議書第6條之約定，是所謂「日後」之用語，依文義解釋，係指「系爭協議書訂立之日以後」，參以系爭協議書第15條約定「父母亡故後所所留之現金，由甲乙方各取得一半…」，如立系爭協議書時，該「日後」係指父母亡故，自應會明白記載父母亡故，其未記載，自難解釋該條約定之「日後」係指父母亡故後始由謝鎧璟、謝榮輝取得謝石土地2分之1權利。系爭協議書第10條約定，並非以贈與人死亡始發生效力，且以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之死因贈與約定。謝林善等5人主張系爭協議書第10條亦屬死因贈與云云，並不可採。

⑵謝石及謝林善於簽立系爭協議書後始取得之土地，如納入該協議書第10條約定分配之財產標的，則謝石及謝林善於簽立系爭協議書後，一取得其他土地，即歸為分配之財產標的，豈非謂謝石及謝林善對於該等土地，喪失自由處分之權利？不但自我設限，更對其等甚不公平，亦非達到其等簽訂系爭協議書之目的所必要，自難認其等有意將於系爭協議書簽立後取得之土地，歸為分配之財產標的。是如解為凡簽立協議書後謝石所取得之土地財產，於其取得時，謝鎧璟即取得其中2分之1之「權利」，顯非謝石及謝林善之初衷。且如解為凡謝石簽訂上開協議書後，對於事後取得之財產均無民法所定所有權人之一切權能，顯有悖於公序良俗，更有違背憲法保障人民財產權之違憲之嫌，自非可取。又謝石及謝林善於系爭協議書簽立後始取得之土地，其等在世時，欲如何使用、收益、處分或是否移轉登記予子女，依民法關於所有權能之規定，本得基於所有權人地位自由行使權利，子女對此不容置喙，自非系爭分產協議書第10條約定之分配標的。

⑶簽立系爭協議書時，登記謝石所有之土地，尚有如附表一編號3至7所示臺中市龍井區福麗段土地，未在系爭協議書載明為分配標的，此經兩造所不爭執（見本院卷㈡81至82頁），則第10條所謂「本協議書未分配之父母土地」，即指簽訂系爭協議書時，該未載明之附表一編號3至7所示土地，應符合兩造及謝石簽訂系爭協議書之真意。而「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年上字第1118號判例參照），則第10條約定「本協議書未分配之父母土地」，文字清楚明白，自無別事探求。謝鎧璟主張除系爭協議書中已列明之臺中市○○區○○段000○000○000○00地號土地外，為避免掛一漏萬，即使協議書中未列明之父母土地及祖父之土地均為贈與標的；且父母顧及立協議書之後可能尚會取得其他土地，依立約當事人之意旨，應認立協議書後所購買之土地同為協議書所定之贈與標的等語。惟該第10條約定「日後」之意為簽訂系爭協議書之日以後，則謝石尚未取得之土地，並無從於簽訂系爭協議書之日後移轉予謝鎧璟，顯非兩造及謝石簽訂系爭協議書之真意。是第10條約定之「本協議書未分配之父母土地」，即指簽訂系爭協議書時，該未載明之附表一編號3至7所示土地，應未包括謝石於95年間買賣取得之附表一編號8至10所示土地，應甚明確。謝林善等5人主張第10條約定，未包括謝石於95年間買賣取得之附表一編號8至10所示土地，應可採信。謝鎧璟上開主張，與事實不符，不足採信。

⑷系爭協議書第10條約定：「另祖父及本協議書未分配之父母土地，日後由甲、乙方各取得2分之1權利。」，其中「祖父」土地之約定為何？兩造亦各執不同之意見。查，87年1月26日簽立系爭協議書時，當時謝鎧璟等之祖父謝來居尚未死亡（98年7月4日死亡），有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈡97頁），謝來居既非系爭協議書之當事人，祖父謝來居之土地，自非系爭協議書應分配之土地。亦不因記載「祖父」兩字，即認係指謝石其後繼承取得之土地，在第10條約定之贈與範圍。又謝鎧璟陳稱系爭協議書係由律師代筆，而系爭協議書所載代筆人為黃嘉明律師（見原審司中調卷33頁），以律師之專業知識，其應知簽立協議書應明確合法，如兩造及謝石簽訂系爭協議書時，謝石同意將其後繼承取得之土地，亦為贈與之標的，應會明白約定父親謝石將來繼承謝來居所取得之土地，亦屬贈與謝鎧璟及謝榮輝之標的。系爭協議書既未明確記載，自難以第10條記載祖父，即認謝石繼承謝來居之土地，屬系爭協議書贈與之範圍。

⑸謝來居於98年7月4日死亡，係87年10月26日簽訂系爭協議書，經過約11年時間後，謝石始繼承取得謝來居之不動產。其間，謝石尚未繼承謝來居遺產前，即於97年11月30日因心血管疾病送醫，經腦部手術後昏迷不醒，並經謝林善於97年12月16日向臺中地院聲請禁治產宣告，而於98年2月12日為該法院以97年度禁字第466號裁定宣告謝石為禁治產人，有104年度上訴字第768號刑事判決犯罪事實欄記載明確（見原審卷㈠236頁），謝鎧璟亦陳明謝石於97年12月3日因心導管手術陷入昏迷失去意識等語（見本院卷㈠123頁、原審卷㈠94頁）。謝石於98年7月4日繼承取得謝來居之土地時，係屬無行為能力人，已不能自由處分繼承取得之土地。如認謝石簽立系爭協議書時，謝石11年後取得之土地，仍為其贈與之範圍，不僅不符謝石簽訂系爭協議書之真意，且將使謝石完全喪失自由處分取得該繼承土地之權利，而無民法所定所有權人之一切權能，顯悖於公序良俗，更有違背憲法保障人民財產權之違憲之嫌。自不能將系爭協議書第10條約定，為此種違背憲法保障人民財產權之違憲解釋。謝鎧璟及謝榮輝主張系爭協議書簽訂後登記於謝鎧璟、謝榮輝父親謝石及母親謝林善名下之不動產，均分配由謝鎧璟、謝榮輝各取得2分之1權利等語，為不可採。謝鎧璟以系爭協議書第4條約定：「謝榮輝取得之土地因多於謝榮洲，其差額面積由謝榮輝依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲。」，主張第10條約定，包括謝石繼承謝來居土地。為如此解釋，將使系爭協議書第10條約定，為違背憲法保障人民財產權之違憲解釋，自不可採。

⑹謝鎧璟主張兩造及謝石當初訂立系爭協議書之目的，應係合意就謝石及謝林善名下財產為分配，且為避免謝石、謝林善將來百年之後，兄弟姊妹間爭產，使兄弟姊妹對於父母財產之分配狀況均有預見，因而明白約定謝石及謝林善財產由謝鎧璟、謝榮輝等2名兒子平分等語（見原審卷㈠136至137頁）。如前所述，系爭協議書第10條約定解釋為於簽訂系爭協議書時，謝石已取得而漏載之土地，更加明確而合法，兄弟姊妹對於父母財產之分配狀況，更能預見，而不易產糾紛。反之如謝鎧璟及謝榮輝所主張，兩造間糾紛不斷，其中謝鎧璟與謝榮輝、謝林善等5人間，計有本院100年度重上字第167號（臺中地院99年度重訴字第357號）履行契約事件；本院104年度上字第534號（臺中地院103年度訴字第2118號）履行契約事件，有各該判決在卷可憑（見原審㈠卷264至269頁、本院卷㈠113至122頁），及前開第6號判決。謝鎧璟並聲請假扣押謝林善之財產（臺中地院101年度司執全字第1010號），有聲請狀在卷可憑（見原審卷㈠221頁），謝林善當庭表明希望撤銷假扣押執行等語（見本院卷㈡119頁）。甚至謝鎧璟對其母親謝林善提出背信告訴，嗣於101年4月19日撤回告訴（見原審卷㈠213頁）。謝鎧璟於101年間對謝林善、謝碧珠提出偽造文書告訴，經本院104年度上訴字第768號（臺中地院103年度訴字第442號）、最高法院105年度台上字第1112號判決判處罪刑確定在案，有各該刑事判決在卷可證（見原審卷㈠224至227頁、236至243頁）。謝林善亦對謝鎧璟提起自訴偽造文書案件，有臺中地院100年自字第8號判決在卷足稽（見原審卷㈡77至81頁）。顯然如謝鎧璟之主張，使兄弟姊妹對於父母財產之分配狀況，反而不能預見，產生更多糾紛，益證謝鎧璟及謝榮輝主張系爭協議書簽訂後登記於謝鎧璟、謝榮輝父親謝石及母親謝林善名下之不動產，均分配由謝鎧璟、謝榮輝各取得2分之1權利等語，為不可採。

⑺系爭協議書第10條約定之範圍，係指簽訂系爭協議書時，謝石已取得而漏載之土地，則依第10條約定，附表一編號3至7所示臺中市龍井區福麗段土地，係屬謝石贈與謝鎧璟及謝榮輝。至謝石簽訂系爭協議書後所取得之土地，則未包括在內，已如前述。是謝林善等5人主張謝鎧璟得依系爭協議書請求移轉登記之土地，不包含95年購入之附表一編號8至10所示土地，及簽訂系爭協議書後謝石始繼承取得之附表一編號11至13所示土地等語，應可採信。則謝鎧璟請求謝林善等5人及謝榮輝協同謝鎧璟將附表一編號8至13（即原判決附表二編號3至8）所示土地移轉欄所示所有權移轉登記予謝鎧璟，即無理由，應予駁回。

㈧兩造及謝石簽訂系爭協議書時，登記謝石所有之土地，尚有如附表一編號3至7所示臺中市龍井區福麗段土地，未在系爭協議書載明為分配標的，系爭協議書第10條所謂「本協議書未分配之父母土地」，係指簽訂系爭協議書時，該未載明之附表一編號3至7所示土地，均如前述。則謝鎧璟追加之訴請求謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表一編號3至7所示土地移轉欄所示所有權移轉登記予謝鎧璟，為有理由，應予准許。關於該追加之訴部分，先位之訴既有理由，則其備位聲明即無庸審酌。

㈨謝鎧璟備位聲明主張：請求謝榮輝及謝林善等5人應協同謝鎧璟於謝林善指定之日或不能指定之日或拒絕指定之日將附表一所示土地移轉欄所示之土地所有權移轉登記予謝鎧璟。謝鎧璟於備位聲明請求謝榮輝及謝林善等5人協同移轉之範圍與先位聲明相同，故先位聲明請求有理由部分，就謝鎧璟備位聲明即無庸審酌；至謝鎧璟先位聲明無理由部分，因謝鎧璟請求超過系爭協議書第10條謝石贈與謝鎧璟之範圍，謝鎧璟就先位之訴遭駁回部分既無請求權，則謝鎧璟備位聲明請求謝榮輝及謝林善等5人協同謝鎧璟移轉該部分土地，亦無理由。

㈩如前所述，謝鎧璟原訴及追加之訴請求有理由部分，為如附表一編號1至7所示土地如移轉欄所示之所有權應移轉予謝鎧璟，為使兩造更明確知悉謝鎧璟請求移轉土地之範圍，爰整理如附表二所示，並於主文中援用附表二。綜上所述，謝鎧璟請求謝榮輝及謝林善等5人協同謝鎧璟將附表二編號1、2（即原判決附表二編號1、2）所示土地權利範圍移轉登記為謝鎧璟所有，自有理由。謝鎧璟請求謝榮輝及謝林善等5人協同謝鎧璟將附表一編號8至13（即原判決附表二編號3至8）所示土地權利範圍移轉登記為謝鎧璟所有，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為謝鎧璟勝訴之判決，自有未洽。謝林善等5人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為謝鎧璟勝訴之判決，核無違誤，謝林善等5人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上開不應許謝鎧璟請求部分，原審為謝鎧璟敗訴之判決，核無違誤，謝鎧璟上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又謝鎧璟追加之訴，請求謝林善等5人、謝榮輝應協同謝鎧璟將附表二編號3至7所示土地之權利範圍移轉登記為謝鎧璟所有，為有理由，應予准許。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件謝林善等5人上訴為一部有理由，一部無理由，謝鎧璟上訴為無理由，謝鎧璟追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第2項，判決如主文。