臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更㈡字第18號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度重上更㈡字第18號

上訴人

台中商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳怡成律師

複代理人

許富雄律師

被上訴人

順大裕股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉錦勳律師

訴訟代理人

賴鴻鳴律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年2月2日臺灣台中地方法院第一審判決（88年度重訴字第60號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於98年2月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面:

一、上訴人原法定代理人蔡裕芳因董事會改選，現改由乙○○擔任，被上訴人之法定代理人則已由林瑤華變更為甲○○，均有公司變更登記表在卷可稽，並各據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敍明。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第184條、第185條、公司法第23條等侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，於本院復以被上訴人之前任法定代理人丙○○將被上訴人公司之業務執行及財務管理均交廣三集團財務處之人員，即由曾正仁及張小華、黃芳薇（原黃祝）、黃碧玉等人管理，法律上除丙○○外即被上訴人公司均應對曾正仁等人有選任、監督之權利與義務，是被上訴人公司與曾正仁等人間之關係，實與僱傭無異。即丙○○、曾正仁分別為被上訴人公司之負責人、僱傭人。是被上訴人亦應依民法第188條負賠償責任為據，追加依民法第188條侵權行為之法律關係，競合請求被上訴人賠償其損害，其請求之基礎事實均為被上訴人之法定代理人執行公司業務所為侵權行為之損害賠償，為以請求權競合之數請求權，追加為單一聲明之請求，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自許追加，而無庸被上訴人之同意。被上訴人表示不同意其追加，為無理由。是本院併就上訴人追加之訴部分為審判。

貳、實體方面:

一、上訴人起訴主張略以：訴外人曾正仁係廣三集團負責人，於民國（下同）87年11月擔任伊董事長期間，與上開集團之子公司即被上訴人之董事長丙○○共謀，由曾正仁基於背信之故意，主導伊之貸款核放過程，違法將新台幣（下同）10億元貸與訴外人新正建設事業股份有限公司（下稱新正公司），再由該公司將其中7億8千400萬元，輾轉匯入丙○○所提供上訴人於上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）之帳戶內，旋即轉出，作為清償票款及炒股之用。嗣因新正公司無法還款，伊追償無門，受有上開金額之損害，爰依公司法第23條、民法第179條、第184條、第188條及第956條等規定，求為判命被上訴人賠償其中之5000萬元及起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決，原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣5000萬元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣第二項聲明上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭貸款係經被上訴人董事會決議核放，並撥入新正公司帳戶，貸款行為已完成，不能僅憑事後有資金匯入伊之帳戶，即謂伊或丙○○有侵權行為。且曾正仁因淘空伊之資產達九十億元以上，始以廣三集團名義轉入系爭款項，伊收受該款，係基於合法之補償關係。又曾正仁並非伊之受雇人，其背信超貸，亦非執行伊之職務，伊不負雇用人之連帶賠償責任等語，資為抗辯。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回，㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張伊前董事長即訴外人曾正仁為廣三企業集團之負責人（即總裁），於87年11月間，利用擔任伊公司董事長之機會，強勢主導貸款核放過程，致伊將10億元貸與新正公司，新正公司即於87年11月19日自伊公司台北分行新正公司之帳戶匯款10億元至上海商銀中港分行新正公司之帳戶，同日10億元即悉數轉帳至上海商銀中港分行廣三建設公司之支存帳戶。再於同日即由廣三建設公司之帳戶轉帳4億2千元至同分行葉春樹帳戶，並對上海商銀中港分行償還廣三建公司之貸款本息6812萬7千元，另匯款5億元至大安銀行台中分行廣三建設公司之支存帳戶，其餘1187萬3千元則留在上海商銀廣三建設公司之支存帳戶中。而流入葉春樹帳戶之4億2千萬千元，併同上海商銀中港分行蔡美月帳戶之1億1136萬元（蔡美月帳戶之此筆資金來自元裕流通公司貸得之10億元，與葉春樹帳戶內原有之73萬4千元，合計為5億3209萬4千元，其中1億5千萬元、1億3400萬元流入上海商銀中港分行被上訴人公司之支存帳戶，加上被上訴人公司帳戶內原有之1億5316萬6千元，合計為4億3716萬6千元，後來主要流向為：

①匯至彰化銀行被上訴人公司支存帳戶3億元，主要用於償還王天送等四人之貸款。②流入上海商銀中港分行中興票券帳戶之1億337萬8千元，用以擔保千友營造等公司發行商業本票，最終即用以償還千友營造等公司發行商業本票到期之金額。③另償還千友營造公司發行到期之商業本票2億3009萬5千元。④林清華於上海商銀中港分行葉春樹帳戶提領現金190萬元。匯至大安銀行台中分行廣三建設公司支存帳戶之5億元，後來開出一張台灣銀行支票5億元存入上海商銀中港分行被上訴人公司之帳戶內，加上被上訴人公司帳戶中原有之5272萬5千元，合計5億5272萬5千元。其中1億4869萬3千元分別在台中商銀及彰化銀行之證券商買進順大裕股票，其中1200張已為台中商銀處沖帳，是貸與新正公司之10億元中，計有7億8400萬元流入被上訴人公司帳戶，再行匯出，用以清償被上訴人公司票款債務及購買順大裕股票，但廣三集團曾正仁於87年11月24日即因對伊背信炒作順大裕股票，違法交割套利而被訴，經本院以90年度上重訴字第21號刑事判決予以判處重刑在案，伊貸與新正公司之10億元亦無法追回等事實，業據上訴人指訴甚詳，並提出：㈠關於上開新正公司如何違法向上訴人銀行套貸10億元，交由廣三集團，再經由曾正仁、丙○○提供之帳戶轉入被上訴人帳內7億8400萬元，再行供被上訴人清償票款及炒作順大裕股票之相關證人即曾正仁、丙○○、吳平治、王宏穎、張德雄、石曜郎、王亟登、陳志平、葉壽樹、林勝吉、丁○○、林勇、曾昌源、張輝雄、張小華、黃芳薇等人於曾正仁等背信刑事案件調查及偵審筆錄影本各乙件（見本院更㈠卷第一宗第177-251頁、第二宗第15-76頁、第119-264頁、第三宗第16-180頁），新正公司10億元資金流向圖影本乙件，順大裕公司於上海商業銀行之存款對帳單影本乙件（見更㈠卷第四宗第68-69頁），及曾正仁等一、二審刑事判決共七大本；㈡關於曾正仁如何透過丙○○掌控順大裕公司之營運相關證人筆錄、大中票券金融股份有限公司函、質權認定書、本票及丙○○為背信刑事被告之判決書等影本各乙件（見本院更㈠卷第四宗第121-215頁、第一宗第36-78頁）為證，並經證人丁○○、丙○○於本院準備程序中到庭供證明確（見更㈠卷第一宗第116-121頁、第五宗第14-19頁），即被上訴人對於上開新正公司10億元之資金流向及其中7億8400萬元確流入其設於上海銀行中港分行之帳戶內再行流出之事實亦不爭執（見本院更㈠卷第一宗第94-95頁等答辯狀及第四宗第7頁被上訴人之自認），堪信上訴人主張之上開事實為真。

四、按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文。此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人自負其責，故公司負責人之行為，不問其是否為執行公司業務，抑屬個人行為，倘有違反法令致他人受損害時，即應依侵權行為法則負損害賠償責任，不得因有公司法第23條之規定，即謂被害人不得依民法第184條或第185條之規定請求公司負責人負侵權行為損害賠償責任（最高法院84年度台上字第1532號判決），且其所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件。經查：

㈠曾正仁為廣三建設股份有限公司（下稱廣三建設公司）董事長，於85年11月間，利用廣三建設公司持有大裕公司股票之便，以借殼上市之方式取得經營權，並將該公司改名為被上訴人即順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司），由丙○○繼續擔任董事長，為受全體股東委任處理該公司事務之人。而順大裕公司成為廣三集團之子公司後，廣三集團旗下各公司之資金調撥及財務運作，則由財務處統籌處理，財務處由張小華（通緝中）擔任處長，黃芳薇（原名黃祝，前經本院刑事庭以九十年度上重訴字第二一號判處有期徒刑七年）擔任經理，下設財務室（組長黃碧玉）、出納室（組長楊淑瑤）、股務室（組長林淑美），曾正仁為該集團之總裁，與張小華、黃芳薇共同主導集團之財務決策及資金調度。八十七年三月間，丙○○明知曾正仁為取得資金供炒作股票獲利，遂與曾正仁、廣三公司財務處處長張小華、財務處經理黃芳薇基於共同犯意之聯絡，意圖以順大裕公司名義以發行現金增資、無擔保可轉換公司債方式，對外向投資大眾募集資金，再將募得資金挪為炒作股票之用，掏空順大裕公司資產，違背其受全體股東委任之任務而圖謀不法利益。遂於：

⒈八十七年三月間，虛偽以順大裕公司為支付為期二年半之「廣三名人雙星」、「精誠路案」、「廣三金時代」、「大時代第二期」等各項住宅營建工程案之土地款，營建款及土地融資款，以達到減輕財務負擔、改善財務結構、降低負債比率、增加營收利益等積極正面效果為由，向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）申請辦理現金增資、發行國內第一次無擔保可轉換公司債，同年四月十六日經核准後，丙○○、曾正仁、張小華、黃芳薇明知有價證券之募集不得有虛偽之行為，竟基於共同之概括犯意聯絡，指示不知情之承辦人員在順大裕公司八十七年四月二十四日刊印募集現金增資發行新股一百億七千萬元（一億九千萬股，向主管機關申請核准價格原為每股四十八元，嗣公開說明書定為每股五十三元）、發行無擔保可轉換公司債二十億元之公開說明書第四十五頁，虛偽記載上述募集資金之計畫用途，致一般投資大眾因信賴上述公開說明書之內容，而認購順大裕公司現金增資股票、無擔保可轉換公司債並繳交款項，嗣於同年五月及七月間分別募集完畢，其後於同年五月十四日及七月三日，所募得之公司債資金二十億元及現金增資股款一百億七千萬元，分別存入上海商業儲蓄銀行中港分行（下稱上海商銀中港分行）順大裕公司之專戶內。惟上述資金存入上開專戶後，曾正仁等人未依順大裕公司現金增資計劃執行（詳如附件一），其中可轉換公司債部分，有十三億元用以償還順大裕公司銀行借款，七億元用以購買短期票券（詳如附件二）；現金增資部分，有二十三億元用以償還銀行借款，十七億八千零八十九萬四千五百四十六元轉入支存帳戶使用，二十五億元用以購買無記名可轉讓定期存單（以下簡稱ＮＣＤ），其餘三十四億八千九百一十萬五千四百五十四元則購買短期票券。

⒉八十七年七、八月間起，擔任順大裕公司負責人之丙○○明知依順大裕公司之章程規定，該公司就業務上之需要始得對外保證，以上述順大裕公司資金所購買之ＮＣＤ，連同其他資金所購買之ＮＣＤ，提供給廣三集團旗下之裕全公司、曾氏公司、千友公司、元裕公司、康禾公司、廣正公司、廣三建設公司等，或人頭戶王博泉、何忠義、李秀霞、林小煥、蕭淑瑜、謝慶昌、蔡來儀、陳世香等人，及曾正仁、張小華、黃芳薇、黃碧玉等人，作為其等向上海商銀中港分行質押借款之擔保；並將以順大裕公司上述資金所購買之短期票券，連同其他資金所購買之短期票券，提供給廣三集團旗下之廣三建設公司、廣正公司、千友公司、曾氏公司、廣鑫公司、裕全公司等，作為各該公司委託國際票券、中興票券、中華票券、中央票券、萬泰票券、大眾票券、玉山票券、大中票券、萬通票券等金融公司，保證發行融資性商業本票之質押品；丙○○且先後多次在質權約定書、承諾書、切結書等文件上簽名後，交予大中票券、大眾票券等金融公司，及以順大裕公司為發票人簽發本票，交予上開各金融公司，作為票據保證（俗稱大本票）。上開廣三集團旗下各公司名義及各人頭戶名義，以上開ＮＣＤ質押借款所得資金，及以上開短期票券擔保發行商業本票融資所得之資金，全部由曾正仁與張小華、黃芳薇等人統一調度，用於集中巿場炒作順大裕股票之用。

⒊丙○○、曾正仁、張小華、黃芳薇另為誘使投資大眾購買順大裕公司股票，明知有價證券之買賣，不得有虛偽之行為，又基於共同概括之犯意，連續利用不知情之會計師於下列依法令規定之財務報告、業務文件內容為違反誠實揭露義務之虛偽記載：⑴「八十七年第三季財務報告」中為如下之不實登載：①「定存單及短期票券部分」：順大裕公司八十七年第三季財務報告第四頁「流動資產」及第三十三頁「質抵押之資產」，均未針對前述以ＮＣＤ作為質押借款之擔保品，及以短期票券作為發行商業本票之質押品二事，作任何揭露或說明；更於第十四頁「現金及約當現金」欄，虛偽記載「定期存款及短期票券未提供銀行為借款之擔保或用途受限制」。②「關係人交易部分」：前述順大裕公司與廣三集團旗下各公司，皆受廣三集團之控制，而互為關係人，且曾正仁、張小華、黃芳薇亦屬實質關係人，故順大裕公司將ＮＣＤ及短期票券提供給廣三集團旗下各公司、人頭戶作為借款擔保及發行商業本票之質押品，自屬關係人交易型態之一，而應予揭露，但順大裕公司八十七年第三季財務報告第三十至三十三頁，關於關係人交易之附註事項，卻未揭露上揭關係人交易之情事；

⑵「背書保證公告」中為下列不實記載：丙○○、曾正仁、張小華、黃芳薇，為誘使投資大眾繼續購買順大裕公司之股票，竟隱匿上述八十七年七月間起以ＮＣＤ及短期票券提供予廣三集團旗下各公司、人頭戶作為渠等向銀行質押借款之擔保及保證發行融資性商業本票之質押品乙事，並自八十七年七月起至十一月止在每月之背書保證公告中，皆未揭露上述為他人提供擔保設定質權之情事，致使上開公告因未誠實揭露而有虛偽不實。迨至八十七年十一月二十四日爆發曾正仁等炒作順大裕公司股票違約交割事件及向上訴人銀行（原名臺中區中小企業銀行股份有限公司）違法貸款案後，上開以順大裕公司之ＮＣＤ辦理質押借款及以短期票券擔保發行之商業本票陸續到期後，因未獲清償，各該銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以順大裕公司之ＮＣＤ抵償債務之金額共計三十四億七千三百八十九萬三千一百八十五元，以順大裕公司之短期票券抵償債務之金額共計五十八億一千五百二十四萬二千零三十四元。

⒋按有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項定有明文，違反者，依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條規定，得處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金；又為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，係觸犯刑法第342條第1項之背信罪；丙○○、曾正仁等人因此涉犯背信等罪，分別被判處罪刑在案，有上訴人提出上開判決書正本及影本在卷可稽，而曾正仁集團同為炒作順大裕公司股票，復於87年11月中利用該集團旗下子公司及可影響之營運不佳、規模不大、不符大額借貸條件含被上訴人公司當時之負責人丙○○兼為法定代理人之喬志公司與本件系爭新正公司在內之八家公司向上訴人銀行套貸各10億元，供作炒作順大裕公司股東之用，新正公司負責人林勝吉並為其共犯，而與曾正仁同被判處罪刑等事實，亦有上開曾正仁乙案之刑事判決就此記載甚詳可參。被上訴人公司之負責人丙○○既以兼為負責人之喬志公司參與，顯就該套貸所得資金係供炒作順大裕公司股票之用乙節知情，雖就新正公司部分檢察官未將丙○○併列為共同背信之被告，惟此應無礙其知情參與之事實認定。又新正公司所貸得之款項10億元，雖先進入新正公司之銀行帳戶，再經廣三集團各相關帳戶，而未直接進入被上訴人公司帳戶，被上訴人亦否認知情而提供帳戶收贓之事實，惟該款項乃經由廣三集團所掌控之各開帳戶進入被上訴人公司於上海銀行中港分行帳戶，共計7億840 0萬元；自與被上訴人自承其將公司收支及管理權交予曾正仁廣三集團管理之運作模式相符，即其結果無殊，而上開套貸之最終目的，乃供炒作順大裕公司股票之用，最後確亦7億8400萬元進入被上訴人公司帳戶，供作被上訴人清償票款及該集團炒作股票之用，乃亦無違被上訴人上開聲請支付命令所指公司收支及財務管理交曾正仁負責之旨，而套貸、轉匯（洗錢）、收贓（即進入被上訴人公司帳戶）、清償票款暨炒股，乃該整個侵權行為之一環各階段，自屬均為侵害上訴人權利造成上訴人損害之行為，被上訴人強以上開款項進入流通（洗錢）之過程，為與之無直接關係之割裂辯解，無非飾詞狡辯，並無可取，職是，上開上訴人銀行被套貸中之7億8400萬元進入被上訴人公司帳戶供作清償票款及炒股之用，致上訴人受損害，乃被上訴人公司當時之負責人丙○○違反上開証券交易法、刑法規定執行公司職務，將被上訴人公司業務交曾正仁集團負責之結果，亦被上訴人公司負責人丙○○違反對其公司應忠誠義務，而背信執行被上訴人公司職務侵害上訴人權益之結果，則上訴人依公司法23條第2項之規定，請求被上訴人就該7億8400萬元為賠償，自屬依法有據。

五、被上訴人雖抗稱：伊與廣三建設等公司間之資金往來關係，係屬合法之補償關係，伊係合法收受本件系爭款項，要無上訴人所指之不法情事。除依台中地檢署88年度偵字3531號、第19506號起訴書及伊公司87年度財務報告暨會計師查核報告書「重大之期後事項」欄之揭露事項，可見此補償關係外，依本院93年金上重更㈠字第35號刑事判決，所認定之事實可知，伊公司於曾正仁之操控下，遭曾正仁挪用公司資金，購買無記名可轉讓定期存單，提供予包括廣三建設公司等廣三集團旗下企業，作為向上海商銀中港分行質押借款之擔保；並以公司資金，購買短期票券，提供給包括廣三建設公司等廣三集團旗下企業，作為保證發行融資性商業本票之質押，嗣上開以伊公司之無記名可轉讓定期存單辦理質押借款，及以短期票券擔保發行之商業本票，陸續到期，因未獲清償，各該銀行及金融公司乃處分擔保品以抵償債務，其中以伊公司之ＮＣＤ抵償債務之金額共計34億7389萬3185元，以伊公司之短期票券抵償債務之金額共計58億1524萬2034元，伊公司資金因而流失92億8913萬5219元，資產幾被掏空。而上開伊公司在曾正仁操控下與包括廣三建設公司在內之廣三集團公司間之質押借款擔保及保證融資性商業本票擔保關係，進而造成伊公司遭控空92億餘元之事實，即為伊前所主張包括廣三建設公司在內之廣三集團，於曾正仁操控下所積欠伊公司之債權債務關係。又有伊公司在曾正仁操控下，為擔保廣三建設公司債務而出具予萬通票券金融公司之擔保物提供證明，且依上訴人所自承伊將所購買之短期票券，用以擔保廣三建設公司等所保證發行商業本票，並簽發本票，交予各該金融機構以為票據保證行為，乃違反公司章程之規定，非依正當程序所提供擔保，因此在伊所購買之商業本票，不法遭到挪用設質時，伊即已受到損害，上訴人辯稱須至處分該擔保品時，始謂損害云云，顯屬錯誤，自不足採。退步說，縱認伊應賠償上訴人，伊亦主張抵銷。依上訴人所提之87年度偵字第26268號起訴書所載，涉案者為上訴人公司董事會成員或經理人，其等亦有共犯關係，而伊資產因遭上訴人公司董事會成員或經理人違法共同掏空，造成伊資產高達73億1361萬9600之損害，則，依公司法第23條及民法第28條、第185條、第188條規定，上訴人亦應對伊負損害賠償責任。伊亦爰依民法第334條規定，就5千萬元部分，主張抵銷云云，惟查：

㈠被上訴人之前負責人丙○○乃僅於本件新正公司套貸之前為廣三集團之融資而提供擔保，於系爭套貸轉入被上訴人帳戶7億8400萬元之時，並不生各銀行金融公司處分擔保品抵償使被上訴人公司受損害之情形，自無被上訴人以該套貸款項資為補償關係之可能。是即被上訴人最初亦只以被上訴人公司帳戶只係曾正仁集團資金進出所使用之工具云云為辯，而不認有任何補償之關係，即使以補償關係為辯，亦不能指出係補償何筆債權債務關係，且不諱言其於會計財務憑證、帳冊上均無任何記錄之事實，是所辯係基於補償關係而受償云云，即無可採。

㈡涉挪空而使被上訴人公司受損害者，乃被上訴人公司之負責人與其提供擔保之廣三集團關係企業公司，雖其總裁亦即當時上訴人公司之負責人，惟其乃個人受託管理被上訴人公司而對被上訴人公司侵權，並非行使上訴人公司之職務而對被上訴人公司侵害，是被上訴人以曾正仁對其侵害所生債務對上訴人主張抵銷，依法無據。又曾正仁及丙○○等人於上開套貸案中，乃行使被上訴人公司職務而故意侵權，被上訴人乃因該故意侵權行為而受有不法利益，並無因此而直接受害之情事，且依民法第339條規定，被上訴人即使有損害，亦不得主張抵銷。是被上訴人主張抵銷抗辯，均無可採。

六、末按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文。且被害人之代理人或使用人之過失，亦可相抵，民法第217條第3項就此亦定有明文。惟故意侵權行為，本無抵銷或主張過失相抵之餘地（民法第339條、第218條反面解釋，最高法院68年台上字第967號判例參照）。本件上訴人因新正公司之套貸而受損害，固係源於上訴人公司依其董事長曾正仁之指示及其內部董事會決議所生，而併為上訴人公司代理人及使用人之行為所致，惟曾正仁於此亦係與被上訴人公司之負責人丙○○基於受託管理被上訴人公司而執行職務之故意加害行為，依民法第218條之反面解釋，自不容主張被害人與有過失而予以相抵。且於上開情形，乃僅被害人受損害，而被上訴人公司卻因此受利益，如僅因被害人公司代理人或使用人之上開行為，即予減輕或免除加害人即被上訴人之賠償責任，反讓加害者平白受益，亦與民法第217條之立法旨趣有悖，是不許之。至被害之上訴人如可對其負責人（代理人）或使用人求償，因此損害亦因此可資填補，同使加害之被上訴人可主張減免自己之責任，係屬另一回事，且被上訴人並不能證明已有此種情形，此外，亦無證據足資證明上訴人已自廣三集團提供之擔保品取償，是被上訴人主張應減輕或免除其本件賠償責任，均屬無據，不能准許。

七、綜上，上訴人依公司法23條第2項之規定，請求被上訴人賠償給付五仟萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日即88年7月18日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。兩造陳明願供擔保，請「准」或「免」宣告假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

八、上訴人上開請求，既有理由，本院已為其勝訴之判決，則兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

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