臺灣臺南地方法院100年度訴字第212號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第212號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

黃景義

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13162號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃景義前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第1815號判決判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）10,000元確定，嗣經本院以96年度聲減字第4442號裁定減為有期徒刑3月又15日，併科罰金5,000元確定，黃景義入監執行上開有期徒刑，並接續執行其前所犯之強盜案件經撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑1年6月又19日，及執行前開罰金刑之易服勞役後，於民國98年2月17日縮刑期滿執行完畢。詎黃景義猶不思悛悔，明知愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟於前揭有期徒刑執行完畢5年內之如附表編號1至編號5所示之日期，又基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，先後提供其所有之門號0000000000號行動電話或其不知情之女友鄭如惠所有之門號0000000000號行動電話供欲購買愷他命之游姿慧撥打聯繫，而分別於附表編號1至編號5所示之時、地，以如附表編號1至編號5所示之方式、價格及數量，販賣愷他命與游姿慧共5次以營利（販賣之時間、地點、價格、數量、方式及販賣所得均詳如附表編號1至編號5所示）。

二、嗣經檢、警接獲線報而於99年9月1日下午3時55分許持本院核發之搜索票至黃景義位於臺南市○區○○街252號6樓之6之居處搜索，當場扣得黃景義所有供其販賣愷他命用之電子磅秤1臺、白色TDC廠牌行動電話手機1支（內含未用於聯繫販賣愷他命事宜之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚），及黃景義於99年8月25日販賣愷他命與游姿慧完竣後另行購入之愷他命39包（推估純質淨重共9.352公克）、供黃景義自行施用之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.308公克）、含有四氫大麻酚成分之花乾葉1包（驗餘淨重0.222公克）、搖頭丸（含MDMA、甲基安非他命、愷他命與咖啡因成分）及硝西泮各1顆、分裝夾鍊袋3包等物（黃景義所涉施用第二級毒品罪嫌，業於另案經觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定；被訴持有第二級毒品四氫大麻酚部分則應為不受理之諭知，詳後述），乃查悉上情。

三、案經臺南市警察局第五分局（現已改制為臺南市政府警察局第五分局，下稱第五分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之認定：

一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人游姿慧於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告黃景義及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力。本件扣案含有四氫大麻酚成分之花乾葉等物，係由檢察官囑託高雄市立凱旋醫院進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第14631號及第14684號濫用藥物成品檢驗鑑定書書各1份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、扣案電子磅秤1臺、白色TDC廠牌行動電話手機1支（內含未用於聯繫販賣愷他命事宜之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚）等物證，及卷附行動電話雙向通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、上開販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並分別有下列證據足資佐證被告上開任意性之自白，確均與事實相符：

㈠關於附表編號1至編號5所示被告各次販賣愷他命之犯行，業經證人即向被告購買愷他命之游姿慧於警詢及偵查中均指證甚詳（警卷第12至16頁，偵查卷第29至33頁、第42至45頁、第86至87頁），與被告上開自白互核亦大致相符；且證人游姿慧於警詢、偵查中亦均陳明伊自身有施用愷他命之習慣等語明確（警卷第13頁、第16頁，偵查卷第42頁），足見證人游姿慧確有向被告購買愷他命以供施用之需求，是證人游姿慧證述伊有被告提供之行動電話門號，並以此與被告聯絡，向被告購買愷他命乙情，應屬非虛。又被告所持用之門號0000000000號行動電話，或其向不知情之女友鄭如惠借用之門號0000000000號行動電話於附表一編號1至編號5所示之時間前，確與證人游姿慧持用之門號0000000000號行動電話，或證人游姿慧向不知情之男友金德偉借用之門號0000000000號行動電話間有通聯往來之紀錄等情，亦分別有前揭門號0000000000號行動電話之通聯紀錄查詢結果列印資料及光碟各1份、門號0000000000號與0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄1份附卷可稽（偵查卷第95頁，本院卷第14至23頁），亦足可佐證被告之上開自白及證人游姿慧之上開證述。此外，經檢、警於99年9月1日持本院核發之搜索票搜索被告居處結果，當場扣得被告販賣愷他命所用之電子磅秤1臺、白色TDC廠牌行動電話手機1支（內含未用於聯繫販賣愷他命事宜之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚）等物乙節，亦有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可佐（警卷第28至30頁），是被告上開販賣愷他命與證人游姿慧之事實，更堪認定。

㈡再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告既如前述曾向證人游姿慧收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而其與證人游姿慧復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無多次出面代證人游姿慧購入毒品，而以原價轉讓愷他命與證人游姿慧之可能，是足見被告販入愷他命之價格當較其出售愷他命之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況倘被告未販售上開毒品從中牟利，當亦無耗費諸多時、力以電話聯繫而轉售上開毒品與證人游姿慧之閒情，亦堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且合於證人游姿慧證述係向被告表示欲購買愷他命之情節，更足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，禁止非法持有或販賣。是本件核被告上開5次販賣愷他命與證人游姿慧之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣愷他命前為圖販賣而持有該次所販賣之愷他命之低度行為，分別為各該次販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5次販賣第三級毒品犯行，因販賣時間有明顯區隔，雖販賣對象、地點均相同，仍屬個別起意之獨立之數行為，其犯意各別，行為殊異，各應予分論併罰。又被告前於98年2月17日曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告所犯上開5次販賣愷他命與證人游姿慧之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，且因被告於偵查及審判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該項規定，就被告上開各次販賣第三級毒品之犯行分別減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈡至被告於警詢、偵查中雖曾供述其愷他命均係購自綽號「浩成」之姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「浩成」），然因被告於警詢中即稱其不知「浩成」之真實姓名，且「浩成」經常更換電話使用，其不清楚「浩成」目前確實持用何電話號碼等語（警卷第7頁），原已未能提供足供檢、警進而追查「浩成」販毒行徑之相當線索；而被告雖又向員警陳稱「浩成」居住於臺南市安平區○○○街某公寓大樓，但亦稱其不清楚「浩成」居住樓層，及雖曾向員警稱「浩成」係駕駛藍色自用小客車，惟復稱其不清楚車輛廠牌、車號，致使員警無以續行追查被告提供之毒品來源，故未能查獲「浩成」所涉販賣毒品之行徑等情，亦有第五分局100年3月15日南市警五偵字第1000003596號函、100年4月13日南市警五偵字第1000003596號函及員警王昱凱出具之職務報告各1份存卷可資參照（本院卷第64頁、第68至69頁），應認本件尚未因被告供述之毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另辯護人固曾以被告犯後坦承犯行，態度良好，且被告販賣愷他命之次數僅5次，每次價格僅500元，與一般大盤毒販之情形不同，被告又尚須撫養年僅4歲之長子，復考量被告犯罪之動機、手段、所生之危害等一切情狀，觀之被告所犯販賣第三級毒品罪法定本刑為5年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，而認如科以法定最低度刑，猶嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，尚非無可憫恕之處，有應予憫恕而予酌減其刑之具體理由，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）；本件被告5次出售愷他命與證人游姿慧之行為，各合於毒品危害防制條例所定販賣第三級毒品罪之構成要件，業如前述，而毒品危害防制條例係鑑於毒品危害國民身心健康至鉅，行為人本於營利之意圖流毒他人，更嚴重影響社會秩序，原應與單純施用或持有毒品之行為作不同之評價，並希以嚴刑峻罰嚇阻販賣毒品之非法犯行，乃規定販賣第三級毒品犯行之法定刑度為5年以上有期徒刑，且此等販賣毒品犯行係有權機關嚴格查緝並予重罰之行為，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，被告於違犯本案時為年滿24歲之成年人，依其年齡、智識程度及社會生活經驗，對於上開各情自不得諉為不知，其明知販賣毒品為業經查獲即重罰不寬貸之違法情事，猶為牟利而數次販售愷他命與證人游姿慧，依前述說明，原應依該等規定論處，自難僅以被告該當販賣第三級毒品罪之構成要件之行為情狀，遽認其犯罪情節客觀上有何情堪憫恕之處。又辯護人前開稱被告販賣愷他命之次數僅5次，每次價格僅500元，及被告犯後坦承犯行，態度良好，且尚須撫養年僅4歲之長子等情，應屬被告犯罪之手段、犯罪後之態度及被告之生活狀況，與被告犯罪之動機、所生之危害等情形，均原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎；況本件因被告如前述符合刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經本院依法先加後減其刑後，法定刑度已降低為有期徒刑2年7月以上，而尚無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均併此指明。

㈢爰審酌被告本身亦曾施用毒品，應深知毒品對人體危害之鉅，竟猶不思警惕，僅因貪圖不法利益，即販賣第三級毒品愷他命以供他人施用，所為戕害他人身體健康，危害治安及社會秩序匪淺，殊屬不該，惟念被告經查獲後自始坦承犯行，表現悔意，且就本案而言，被告販賣愷他命之對象僅1人，販賣次數及數量均尚有限，獲利亦非甚鉅，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡被告之前科素行、學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈣又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670、2743號及98年度臺上字第632號判決意旨參照）。本件被告係以如附表編號1至編號5所示金額之價格販賣愷他命與證人游姿慧共5次，其販賣毒品所得合計為2,500元，揆諸前揭判決意旨，被告上開販賣毒品所得之2,500元雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。次查扣案電子磅秤1臺係被告所有，供其每次販賣愷他命時量秤、分裝毒品之用乙情，業據被告於本院準備程序及審理中均供陳明確（本院卷第55頁正面、第90頁正面），應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收之。另扣案白色TDC廠牌行動電話手機1支亦係被告所有，並為供被告於附表編號1至編號3及編號5所示時、地聯繫販賣愷他命所用之物乙節，亦據被告供明在卷（本院卷第55頁正反面、第90頁正面），亦應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯之各該販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收之。再被告持用之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚亦係被告所有，且為其置入上開扣案白色TDC廠牌行動電話手機使用，以於附表編號1至編號3及編號5所示時、地與證人游姿慧聯繫販賣愷他命所用等情，復經被告陳明無誤（本院卷第55頁正反面、第90頁正面），雖該SIM卡因故未據扣案，然既無證據證明上開物品業已滅失而不存在，本諸前揭判決意旨，自仍應依前述規定，於被告所犯之各該販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收之；且因上開物品為金錢以外之財物，如無法沒收時，自應追徵其價額。

㈤另按毒品危害防制條例第19條第1項之沒收犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218號、98年度臺上字第1206號及99年度臺上字第1446號判決意旨參照）。本件被告於附表編號4所示之時、地所犯之販賣愷他命犯行，雖係持門號0000000000號行動電話手機聯繫而違犯之，惟該門號係時為被告女友之鄭如惠所有，為被告所暫時借用乙節，亦經被告陳述甚明（本院卷第55頁正面），故上開門號0000000000號行動電話手機（含SIM卡1枚）即非屬被告所有，依前揭說明，尚不得予以宣告沒收之。

㈥末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。扣案白色TDC廠牌行動電話手機1支雖如前述應予宣告沒收，然因該手機為可置入2張行動電話門號SIM卡使用之雙卡手機，其內所含之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚（參本院卷第35至36頁所附之序號000-0000-0000-0000號行動電話SIM卡之門號查詢結果1份，起訴書誤認係門號0000000000號行動電話之SIM卡）據被告所述又未用於聯繫販賣愷他命與證人游姿慧之事宜（偵查卷第89頁，本院卷第55頁反面），依現有卷證復不足以認定該門號與被告本案犯行有何關聯，依前開說明，自亦無從宣告沒收之。又被告於99年9月1日為警查獲時，固經警於其上址居處另扣得愷他命39包（參偵查卷第142至149頁所附之高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第14684號濫用藥物成品檢驗鑑定書），惟該等愷他命39包均係被告於99年8月25日販賣愷他命與證人游姿慧之犯行完竣後，始另行購入之毒品乙情，亦據被告供述甚詳（偵查卷第61頁，本院卷第55頁正面、第90頁正面），則被告持有該等愷他命之犯行即難認已為其先前販賣愷他命之高度行為所吸收，而係獨立之持有愷他命之行為，該等扣案之愷他命自與被告上開所犯販賣愷他命犯行均屬無關，無從在該等罪刑項下宣告沒收之；且因扣案愷他命39包推估純質淨重共約9.352公克（參前引鑑定書），尚未合於毒品危害防制條例第11條第5項明定科以刑罰之持有第三級毒品純值淨重20公克以上之構成要件，復未經檢察官起訴，被告持有扣案愷他命39包之行為即不在本院審究之列，併附敘明。至扣案甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.308公克）、搖頭丸（含MDMA、甲基安非他命、愷他命與咖啡因成分）及硝西泮各1顆（參偵查卷第149至150頁所附之高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第14684號濫用藥物成品檢驗鑑定書）、分裝夾鍊袋3包等物，則據被告供稱分別係供其施用之毒品或用以分裝其自己所施用毒品所用之物等語無訛（本院卷第55頁正面、第90頁正面），更均無證據證明上開物品係供被告所犯本件販賣第三級毒品罪所用，核與本案之犯罪事實均無直接之關連，揆諸前揭判決意旨，應於被告另犯之他案宣告沒收，始為適法，故均不為沒收之宣告，附此指明。

叁、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於99年8月22日，向「浩成」購買大麻1包（含有四氫大麻酚之成分）而持有之。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4款定有明文。又按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，同法第260條亦有明文。而上開刑事訴訟法第260條所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現，至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年臺上字第1256號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠被告於99年9月1日為警查獲後，除經警扣得甲基安非他命2包、含有四氫大麻酚成分之花乾葉1包、搖頭丸1顆（含MDMA、甲基安非他命、愷他命與咖啡因成分）等物外，並業於警詢、偵查中均坦承有施用甲基安非他命、大麻與搖頭丸之犯行，及供稱其係於該日凌晨施用甲基安非他命，另曾於同年8月31日或30日晚間7、8時許施用大麻及搖頭丸等語甚明（警卷第7頁反面，偵查卷第57頁），經檢察官就被告上開施用第二級毒品甲基安非他命、大麻及搖頭丸之犯行向本院聲請將被告裁定送觀察、勒戒後，本院認定：「被告於警詢、偵查中，均自白坦承施用第二級毒品MDMA（俗稱：搖頭丸）、大麻、安非他命犯行，且被告為警查獲後，經警採集之尿液檢體，送長榮大學毒物研究中心篩檢（酵素免疫分析法EIA）及確認（氣相層析質譜儀GC/MS）結果，呈現安非他命、MDMA等陽性反應，有送驗尿液及年籍對照表、確認報告各1紙在卷可稽（見警卷第32頁、偵查卷第34頁）。此外，復有扣案MDMA藥丸2顆（各0.28公克、0.2公克）、大麻1包（毛重0.5公克）、安非他命2包（毛重0.5公克、0.2公克）可資佐證（見警卷第30、35、37-38頁），是被告上開自白，核與事實相符，應堪採信。」，而以99年度毒聲字第623號裁定被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒乙節，有該裁定書在卷可參；迨被告入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，業於100年2月9日出勒戒所而執行完畢，並經檢察官認定：「被告因施用第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）、大麻、安非他命案件，經依臺灣臺南地方法院以99年度毒聲字第623號裁定送法務部矯正署臺南看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，有該所100年2月9日南所能衛字第1000000983號函送之『有無繼續施用毒品傾向證明書』暨『有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表』附卷可稽，揆諸前揭規定，自應為不起訴之處分。」，乃於100年2月10日以99年度毒偵字第1768號裁定為不起訴處分確定在案等情，亦有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查，並經本院依職權調取上開案卷核閱無誤。依此，被告施用第二級毒品大麻之犯行，實與其施用甲基安非他命、搖頭丸等犯行相同，均業經本院以其自白有扣案物品可資佐證，認定其自白與事實相符，堪以採信，而併予裁定送觀察、勒戒；且被告經該次觀察、勒戒執行完畢後，復曾經檢察官以其施用大麻、安非他命（應係甲基安非他命）及MDMA（即搖頭丸）等犯行經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而為不起訴處分確定，先予敘明。

㈡次按施用毒品之犯罪行為人施用前、後持有毒品之行為，於我國實務上向以吸收犯之法例，認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，而不另論罪；且於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品傾向之結果，依毒品危害防制條例第20條第2項規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為另為訴追，僅由檢察官就扣案毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，尚未見有再就被告持有供施用之毒品部分另為訴追審判之例。其理由雖未經檢察官於該類型案件之不起訴處分書內論敘，然究其實質，當係認行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果，而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定；而有罪判決中就持有毒品之低度行為既認為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分自亦涵蓋持有毒品部分之故，而不宜割裂，此與因施用毒品犯罪嫌疑不足而不起訴處分後，再就其持有毒品部分另為訴追審判之情形容有不同（臺灣高等法院95年度上易字第1871號判決同此見解）。則被告於本案為警查獲之施用第二級毒品大麻、甲基安非他命及搖頭丸之犯行，既如前述係於觀察、勒戒執行完畢後，經檢察官以99年度毒偵字第1768號為不起訴處分確定，該不起訴處分之意涵實亦包含被告持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及搖頭丸等物之低度行為，應為施用該等毒品之高度行為所吸收，而不另為不起訴處分之意至明。

㈢而本件公訴意旨所述被告持有含第二級毒品四氫大麻酚成分之花乾葉之行為，雖因被告於99年9月1日為警查扣其所持有之花乾葉1小包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確曾檢出四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院100年1月10日高市凱醫驗字第14631號濫用藥物成品檢驗鑑定書1張在卷足憑（偵查卷第152頁），是被告持有此等第二級毒品之犯行固堪認定；然被告持有上開扣案物品係為供自己施用乙情，業經被告陳明在卷（警卷第5頁，偵查卷第57頁、第88頁），且大麻之主要成分即為四氫大麻酚乙節，復有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月12日管檢字第0970012449號函可資查考，應足認扣案含有四氫大麻酚成分之花乾葉1包，即係被告所認知供其施用之「大麻」無誤，是公訴意旨所述被告持有上開扣案含四氫大麻酚成分之花乾葉之犯行，經核即確屬前述經檢察官以99年度偵字第1768號為不起訴處分確定在案之施用及為供施用而持有第二級毒品大麻行為之部分犯行，為同一之案件，應為前述不起訴處分之效力所及。從而，檢察官於100年2月10日被告上開施用、持有第二級毒品大麻等物之犯行經不起訴處分確定後，復於同年月18日就同一案件之部分犯行即被告持有扣案含四氫大麻酚成分之花乾葉之行為提起公訴（參本院卷第1頁所附臺灣臺南地方法院檢察署100年2月18日南檢欽正99偵13162字第9760號函上本院收狀戳之日期），自應先行檢視本件有無於不起訴處分後違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴之情形，除有刑事訴訟法第260條所定情形外，其起訴自均難謂合於法律規定。

㈣又本件檢察官據以起訴被告上開持有含第二級毒品四氫大麻酚成分之花乾葉之犯行，係以被告於99年9月1日採驗之尿液經送往長榮大學鑑驗結果，係呈大麻類陰性反應，有第五分局送驗尿液及年籍對照表、長榮大學於99年12月8日出具之陰性報告各1份在卷可查（警卷第32頁，偵查卷第126頁），尚無從認被告持有扣案含第二級毒品四氫大麻酚成分之花乾葉之犯行應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收云云；然上開長榮大學報告雖認被告尿液經鑑驗呈大麻類陰性反應，惟此係因檢出濃度未達法定標準閾值所致，並非完全未檢出任何大麻類代謝物，本未能全然排除被告自述其曾施用大麻之自白之真實性，且施用毒品者之自白是否與事實相符，原亦不以尿液檢驗結果呈毒品代謝物之陽性反應為唯一之依據，蓋以尿液檢驗結果因受施用者施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法、判定閾值等因素影響，本因個案而異，苟曾扣得毒品或施用工具等物可資佐證被告之自白，被告尿液復曾檢驗出若干毒品代謝物，縱無尿液檢驗結果呈毒品代謝物陽性反應之檢驗報告，原非不能認定行為人施用毒品之犯行，而本件檢察官原亦僅以被告施用大麻之犯行業經被告自白，並有扣案大麻（即含四氫大麻酚成分之花乾葉）可資憑佐為據，即與被告施用甲基安非他命、搖頭丸等毒品之犯行併向本院聲請將被告裁定送觀察、勒戒，足見檢察官聲請觀察、勒戒，並因被告經觀察、勒戒執行完畢為不起訴處分時，本不以被告之尿液檢驗結果為被告有無施用大麻之單一論據。況上開陰性報告於檢察官為前述不起訴處分時即已完成並附卷，檢察官猶於前述不起訴處分中認被告施用大麻之犯行業經送觀察、勒戒執行完畢，實難認有何發現新事實或新證據之情形可言；檢察官起訴書復未敘明任何發現新事實或新證據之理由或事證，即無從認定本件檢察官就業經不起訴處分確定之同一案件之部分事實再行起訴係屬適法。

㈤綜上，檢察官就被告被訴持有含第二級毒品四氫大麻酚之花乾葉之犯行，既未檢具任何發現新事實或新證據之理由或事證供本院調查，且亦乏證據證明此部分有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款、第5款所定得為再審原因之情形，仍違背刑事訴訟法第260條之規定，就曾經不起訴處分確定之同一被告之同一案件之部分犯罪事實再行起訴，揆諸前揭說明，爰就此部分諭知不受理之判決。

㈥至被告被訴持有第二級毒品之犯行既經本院認定應為不受理之諭知如上，則扣案含四氫大麻酚成分之花乾葉縱屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，亦無從由本院於本案判決中併予宣告沒收銷燬，而應由檢察官另行處理，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務