臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第925號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第925號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

賴峯源

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第479號中華民國101年8月8日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第2507號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、賴峯源前因詐欺、竊盜案件分別於民國94年9月18日、96年3月19日、96年8月20日經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第362號、95年度易字第561號、96年度易字第282號判決判處有期徒刑3月、1年10月、5月確定，嗣經減刑，3案接續執行，於97年5月2日執行完畢。

二、賴峯源、邱國瑞（另行審結）經由洪浩哲、洪浚翔（所涉犯詐欺罪嫌部分另行審理）之介紹，分別於100年5月底、6月初加入由姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團，並與該詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有、行使偽造公文書及僭行公務員職權之犯意聯絡，於100年6月7日上午某時，先由洪浩哲將不知情之人所偽刻之「檢察執行處鑑」、「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」公印、印章共2枚（均未扣案）置於不詳之自用小客車上，由邱國瑞至雲林縣斗南交流道下向詐欺集團成員拿取上開印章2枚作為詐騙工具，並駕駛自小客車搭載賴峯源前往高雄市。同日上午，該詐欺集團內真實姓名年籍不詳之人先行撥打電話予韓張淑自稱為「侯檢察官」，並佯稱：因其涉嫌洗錢案件，必須將錢提出至國庫保管以利案件偵辦云云，使韓張淑陷於錯誤，遂依照詐欺集團成員之指示，隨即前往金融機構領款，邱國瑞、賴峯源抵達被害人韓張淑位於高雄市苓雅區五慶三路57巷附近後，詐欺集團內真實姓名年籍不詳之人便將偽造之上有「檢察官侯名皇」字樣之「臺北地檢署監管科收據」1紙傳真至附近之便利商店由賴峯源接收，賴峯源收受後便持預先準備「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」蓋印於上，以此方式偽造該印文、公印文各1枚之行為，而偽造公文書。

三、嗣賴峯源、邱國瑞2人復於同日下午1時許，共同前往高雄市苓雅區五慶三路57巷路口，由賴峯源出面假冒為臺北地檢署之檢察官與韓張淑接洽，邱國瑞則在車上負責把風、接應，韓張淑將提領之新台幣（下同）38萬元交付予賴峯源後，賴峯源便將上開偽造之「臺北地檢署監管科收據」1紙交予韓張淑收執而行使之，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署執行公務之正確性，2人得手後再依先前約定之比例各分配贓款3,800元，並將剩餘贓款交付集團內不詳成員。嗣韓張淑察覺有異報警處理並將該偽造之「臺北地檢署監管科收據」提交警方查扣，經警將該偽造之公文書送指紋比對，發現上留有賴峯源之指紋，始循線查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本件原審判決後，檢察官及被告均提起上訴，嗣被告2人於本院受命法官行準備程序時撤回上訴（見本院卷第102頁及卷附撤回上訴聲請書），故本件僅列檢察官為上訴人，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第102頁背面），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、開犯罪事實，業經被告賴峯源於偵審中及本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即被害人韓張淑、證人即同案被告洪浚翔、洪浩哲於警詢中證述之情節相符，並有被害人韓張淑之合作金庫活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細影本各1紙、內政部警政署刑事警察局100年7月18日刑紋字第0000000000號鑑定書、偽造之臺北地檢署監管科收據各1紙及被害人韓張淑之通聯紀錄1份在卷可為佐證。

二、綜參上開補強證據已足資證明被告賴峯源所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白之犯罪事實確屬真實。

參、論罪科刑之理由：

一、按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本案前揭偽造之「臺北地檢署監管科收據」文書，形式上已表明係由臺北地檢署監管科所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，且加蓋有「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」之印文及公印文，自有表彰公務員本於職務而製作之意，縱臺北地檢署內部並無「監管科」此單位，然依前揭說明，此等偽造之文書足使社會上一般人誤信其為公務員所出具之真正文書，是上開偽造之文書應論以偽造公文書。

二、又按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照），而所偽造之公印，固不必與真物完全相同，祇須足以使人誤信為真物即為已足。觀諸上開臺北地檢署監管科收據之偽造公文書上，蓋立偽造「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文，係持「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印章蓋用印文，其印文之機關全銜之下既綴有「凍結管制命令」等字樣，其非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者甚明，無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，其所蓋立之印文，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（最高法院99年度台上字第2798號判決意旨參照）。至於「檢察執行處鑑」印文係表示機關之印信亦足以使人誤信為真物，當屬公印，所偽造之印文即屬公印文。

三、再按刑法上所稱之署押，係指於紙張或其他物體上由自然人親自簽署其姓名或其他足以代表姓名意義之符號而言。其意義在於經由自然人之簽名或畫押，以顯示其獨特之簽名、運筆形式或畫押之特徵，藉以表彰該自然人賦予所簽署文書效力之意志。因此，必須由自然人親自簽署其姓名或畫押，始足資表彰其獨特之形式，而具有署押之意義。若非由自然人親自簽名或畫押，而係在紙張或其他物體上以印刷或打字之方式顯示本人之姓名者，即與署押之意義不侔，此有最高法院94年度臺上字第4487號判決意旨可參，是上開偽造之收據上印有「侯名皇」字樣，依前開說明僅係偽造公文書所必須記載之機關主管名銜，尚非刑法上之署押，併予敘明。

四、核被告賴峯源所為，係犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權、第216條、第211條之行使偽造公文書、第339條第1項之詐欺取財罪。被告賴峯源以將偽造之「法務部執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」印章、公印蓋用於前述交付予被害人韓張淑之「臺北地檢署監管科收據」文件上之方式偽造該印文、公印文各1枚之行為，係偽造公文書之部分行為，不另論罪；被告偽造上開公文書後，復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

五、被告賴峯源、邱國瑞與同案被告洪浚翔及洪浩哲及所屬詐欺集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

六、被告賴峯源、邱國瑞與同案被告洪浚翔及洪浩哲及所屬詐欺集團成員間，共同以行使上揭偽造之公文書、冒充公務員行使公務員職權而向被害人韓張淑詐騙財物既遂，雖各有不同階段之分工，於自然觀念上均並非不能區分為數行為，惟依一般社會通念，該各階段之行為係包括在詐騙被害人之同一目的內，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑（最高法院97年度臺上字第1880號判決意旨參照），故被告賴峯源所犯如犯罪事實所示犯行，應認係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家、社會及個人法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條規定，應從一重之行使偽造公文書罪處斷。

七、被告賴峯源有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、撤銷原判決之理由

一、原審認被告賴峯源罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

㈠、刑法第216條、第211條法定刑為最輕本刑1年以上、7年以下有期徒刑之罪，並無過重，被告為累犯，且除本案外，尚有相同之集團性詐騙案件於法院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，又被告正值青年，身心健全，不思努力工作謀生，為牟取不法利益，詐騙無辜被害人，並無任何因環境或生活迫於無奈之情狀，亦無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，不應適用刑法第59條規定減輕其刑。原審適用刑法第59條規定，酌減被告之刑度，顯有不當

㈡、原判決將「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」認係公印、公印文，尚有不當（如前述），另將「檢察執行處鑑」，載為「檢察執行處關防」，亦有失察。

㈢、檢察官上訴意旨指摘適用刑法第59條不當，為有理由。另原判決亦有前述㈡之違誤，應由本院予以撤銷改判。

二、被告賴峯源雖知所參與者係不法行為，仍行使偽造之公文書，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢察機關案件進行流程未必瞭解，暨民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理進行詐騙，本件被害人惟恐涉嫌刑案及連累子女，誤信詐騙集團成員說詞，除依指示交付38萬元給被告賴峯源外，亦不敢與子女述說，除財物受損，心中亦承受相當壓力，受害不輕，此外，被告行使偽造公文書，影響公文書之正確性及司法機關公信力，犯罪所生危害程度不小，惟念及被告賴峯源犯後坦承犯行，並衡酌其於共同犯罪中所扮演之角色、擔任工作與涉案情節輕重，事後所分得之款項，暨其未婚、與大伯同住、高中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收：

㈠、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決參照）。

㈡、未扣案偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印章、「檢察執行處鑑」公印各1枚，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收，爰依共犯責任共同原則，於被告賴峯源所為犯行項下，予以宣告沒收之。

㈢、又被害人韓張淑所收受之「臺北地檢署監管科收據」，為被害人韓張淑所有之物，自不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；惟其上有偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處鑑」印文、公印文各1枚，俱屬偽造之印文、公印文，依刑法第219條之規定沒收之。

伍、適用法律：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第339條第1項、第47條第1項、第55條、第219條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。