臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第182號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第182號

上訴人

即被告

陳重志

選任辯護人

黃冠偉律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第777號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第5473號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳重志前因民國（下同）104年間施用第二級毒品案件，經原審以105年度簡字第427號判處有期徒刑4月確定，甫於105年8月31日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，其竟分別為下列之犯行：

㈠陳重志基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年3月1日晚間7時許，在臺南市○○區○○路0號「○○○○○○○」後方之停車場內，無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1支予黃漢文（已成年）施用。

㈡陳重志再基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年3月14日22時許，在臺南市○○區○○路0號「○○○○○○○」後方之停車場內，同時無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸各1支予黃漢文、黃志翔（已成年）2人施用。

㈢陳重志意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由具有幫助陳重志販賣第一級毒品海洛因故意之黃漢文與黃志翔聯絡後，由黃漢文駕駛車牌號碼000–0000號自小客車（下稱系爭車輛）搭載陳重志，於107年3月16日9時至9時10分，至臺南市○○區○○路0號「○○○○○○○」後方停車場，再由黃志翔進入系爭車輛內與陳重志交易第一級毒品海洛因，嗣陳重志正欲以新臺幣（下同）1000元之代價販賣第一級毒品海洛因1小包予在車內之黃志翔，雖著手販賣海洛因惟尚未完成交易之際，適有巡邏員警行至上址停車場內，發現陳重志等人行跡可疑而上前盤查，致陳重志販賣第一級毒品未遂（黃漢文幫助販賣第一級毒品海洛因未遂部分，應由檢察官另行偵辦）。並為警當場在系爭車輛內扣得陳重志持有之第一級毒品海洛因2小包（含包裝袋2個，合計淨重0.27公克，驗餘淨重0.26公克，空包裝總重0.58公克）、第二級毒品甲基安非他命2小包（與本案無關）及不明粉末1包（經檢驗結果未發現法定毒品成分）等物，而查悉上情。

㈣陳重志於偵、審中自白上開販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，並就轉讓第一級毒品海洛因部分自首，並接受裁判。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告及其辯護人雖辯稱被告於警、偵訊及原審羈押審理中，自白陳述販賣第一級毒品未遂部分，無證據能力云云。然被告於第一次、第二次警詢中關於上開部分之供述，經原審勘驗結果，被告是在保安警察大隊第二中隊辦公室內製作警詢筆錄，被告精神狀態正常；被告或坐在椅子上，身體未受拘束，警員採一問一答方式製作筆錄（第二次警詢），警員訊問時並無施與強暴、脅迫之語氣，被告回答均出於自由意志，有原審勘驗筆錄可按（原審卷第144-154頁）；被告另於原審羈押訊問時，經詢及對於警詢及偵查中之供述有何意見時，被告亦明確供稱「無（意見），是根據我的自由意志陳述，筆錄看完才簽名」（偵卷第70頁），且被告於羈押訊問時，有辯護人在場，其辯護人亦未表示被告於警詢、偵查中之供述，有何遭受警員不當取供或其他違反其自由意志之情事（偵卷第70-71頁），足認被告於警、偵訊及原審羈押訊問時，均是基於自由意志而為供述，並未受到違法或不當之干擾。再依其上開供述，又與證人黃漢文、黃志翔於警、偵訊中之證詞大致相符，客觀上可認被告上開自白與事實相符，依上開規定，被告警、偵訊及原審羈押訊問中之供述，均得採為證據；被告及其辯護人未釋明被告自白有何不得採為證據，且依本院上開說明，被告及其辯護人此部分所辯，自無可採。

㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「與審判中不符」，包括前後內容相反，或先前之陳述詳盡，而後簡略，甚至改稱忘記、不知道或語意不明確、不堅定等與實質內容已有不符者在內（最高法院99年度台上字第5695號判決意旨參照）；另是否屬於「具有較可信之特別情況」之情形，法院應就陳述人陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，以綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述）。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。經查：證人黃志翔於本院審理中就其於106年3月16日在停車場與被告見面是否是要購買海洛因等重要情節，或稱「當時連一句話都還沒有講，警察就來了」，或拒絕回答，或稱「忘記了」，（本院卷第243、245、248-250、255頁）；核與證人於警詢中所為不利被告之供述不符。本院審酌證人黃志翔警詢中之供述，其內容並無實問虛答之情事，對於該日在停車場與被告交易第一級毒品海洛因之過程，均完整陳述，並無敷衍應付，筆錄亦經其親閱無誤後簽名。又證人黃志翔是在案發當日，經員警在該停車場同時間將其與被告、黃漢文三人分三部車帶回警局，並將之隔離後，分次製作警詢筆錄等情，業據證人即當日之承辦小隊長蕭志寶證述在卷（本院卷第288、295頁），顯見證人黃志翔於警局之供述，依其所處之時、地，客觀上應是處在未受被告或其他因素之干擾，能本於事實面為證述之狀況，而無虛偽陳述之情事。是證人黃志翔於警詢中之供述，應具有較可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯行，而為證明上開犯罪事實之存否所必要，揆諸上開說明，證人黃志翔於警詢中之供述，自得為證據。被告及辯護人認證人黃志翔於警詢中之供述無證據能力云云，自無足取。

㈢又按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。而該條所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。被告及其辯護人雖認證人黃漢文於警詢中之供述無證據能力云云。然查：

①證人黃漢文經本院傳、拘不到，有本院送達證書、刑事報到單、本院函囑拘提、臺南市政府警察局新營分局函在卷可稽（本院卷第233、273、281、325-331頁），堪認證人黃漢文已所在不明。

②經原審勘驗證人黃漢文警詢錄音結果，該筆錄製作過程依法全程錄音、錄影，依黃漢文在筆錄製作過程留存影像，其於警詢過程坐在警方之椅子上，精神狀況正常，身體未受拘束，警方採一問一答方式製作筆錄，並無強暴脅迫語氣，黃漢文之回答顯係出於自由意志，有原審勘驗筆錄在卷可按（原審卷第154-162頁）。

③本院審酌證人黃漢文警詢中之供述，依②所述，其內容並無實問虛答之情事，對於該日在停車場與被告陳重志交易第一級毒品海洛因之過程，均完整陳述，並無敷衍應付，或遭員警脅迫而違反其自由意志所為之供述，且經其親閱筆錄無誤後簽名。而證人黃漢文是在案發當日，經員警在該停車場同時間將其與被告、黃志翔三人分三部車帶回警局，並將之隔離後，分次製作警詢筆錄等情，已據證人即當日查獲承辦之小隊長蕭志寶證述如上，顯見證人黃漢文於警局之供述，依其所處之時、地，其陳述當時交易海洛因之原因、過程、內容等情觀之，證人黃漢文在客觀上應是處在未受被告或其他因素之干擾，能本於事實面為證述之狀況，應無虛偽陳述之情事，其信用性已獲得確定保障，而具有較可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯行，而為證明上開犯罪事實之存否所必要，本院亦無從再經由交互詰問程序，取得與證人黃漢文於警詢中供述相同之內容，揆諸上開說明，證人黃漢文於警詢中之供述，亦得為證據。被告及辯護人認證人黃漢文於警詢中之供述無證據能力云云，亦無足取。

㈣另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照）。經查：證人黃漢文、黃志翔於偵查中以證人身份所為之供證，均經上開證人具結在案，且因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，並無顯不可信之特別情況；而被告及辯護人就證人黃漢文、黃志翔偵查中經具結所為之供述，有何不可信之情事，亦未能舉證以資釋明，揆之上開說明，證人黃漢文、黃志翔於偵查中經具結所為之供述，均有證據能力；被告及其辯護人無端爭執上開證人偵查中供述無證據能力，亦無可取。

㈤又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，本件係因員警執行巡邏勤務，發現證人黃志翔所駕駛之車輛登記之車主黃志翔為毒品列管人口，員警乃迴轉在附近搜尋黃志翔車輛，並在前開「○○○○○○○」後方停車場發現黃志翔車輛，且被告、黃漢文、黃志翔當時是一起從車上下車，員警上前盤查，並徵得車主黃漢文、被告同意後搜索等事實，業據當日參與搜索之小隊長蕭志寶證述明確（本院卷第286-287、291-292、297頁）。並有被告書立之自願受搜索同意書，及被告於搜索扣押筆錄執行之依據欄，親自簽名表示同意搜索等情在卷足憑（警卷第34-35頁）。且參酌被告自警、偵訊迄至原審審理中，均未爭執員警搜索之合法性，於警詢中經訊及「警方於107年3月16日9時20分、執行巡邏勤務時，見你在臺南市○○區○○路0號（○○○○遊戲場）後方停車場內發現你與黃漢文、黃志翔疑似正在毒品交易，並經黃漢文（車主、000-0000號自小客車）同意後，在該車上副駕駛座旁起獲一級毒品海洛因及二級毒品安非他命，合計共5包，將你逮捕帶回隊部偵辦，以上告知是否屬實？是否明瞭」一節，被告供認「全部屬實。我明瞭」（警卷第5頁）；於原審羈押訊問時，經詢及「對於檢察官聲請羈押之事實、理由及證據有何意見」、及「對於拘提逮捕之過程有何意見」時，被告明確供稱「我確實有聲請書所述之犯罪事實」，並對員警拘提逮捕之過程無意見（偵卷第70頁），而被告辯護人於羈押訊問時在場，亦未爭執員警搜索扣押之合法性，並明確表示對於員警拘提逮捕過程無意見（同上卷頁）。則被告事後於本院辯稱員警對其非法搜索云云（本院卷第297頁），顯無足取。是本件經員警執行搜索係屬合法，經員警搜索扣得之證物，均得作為本案證據。

㈥末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項亦分別定有明文。查除上開經認定有證據能力之證據外，本判決其餘所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第169-174頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告轉讓第一級毒品部分：前揭被告分別轉讓第一級毒品海洛因與黃漢文、黃志翔施用等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中自白不諱，核與證人黃志翔、黃漢文於警詢、偵查中具結證述情節大致相符；並有在黃漢文車上查得，經檢驗確係第一級毒品海洛因成分之海洛因2小包扣案可憑，及扣押物品目錄表（警卷第38頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第83頁）在卷可稽，足認被告之自白並無瑕疵，且與事實相符，其自白自可採信。

二、被告販賣第一級毒品未遂部分：

㈠前揭被告如何販賣第一級毒品未遂之事實，亦據被告於警、偵訊及原審羈押訊問、原審審理中供認不諱（警卷第6、14頁，偵卷第25-26、27、70頁，原審卷第162、207頁）；並經證人證述如下：１證人黃漢文於警詢中供證：警方查獲時，被告與黃志翔正在毒品交易。伊當日去找被告老闆，黃志翔打電話給伊，要找被告處理（即購買）毒品，被告表示要伊帶他去○○區○○○○等黃志翔，說要拿毒品給黃志翔，伊知道被告有在販賣毒品，是伊於107年3月16日上午9時左右，由伊駕駛000-0000號自小客車搭載被告前來○○○○○○○後方停車場等黃志翔，約5分鐘後黃志翔駕駛一部黑色自小客車（0000-00）前來，隨後黃志翔上伊所駕駛之自小客車，當時陳重志坐在我所駕駛車輛之副駕駛座上，黃志翔則坐在我所有之車輛駕駛座後方，正要進行毒品交易時，警方隨即到達現場盤查，當時黃志翔上車後說要先跟陳重志拿一小包一級毒品海洛因，並說先借1000元，等等再拿給他等語（警卷第19-20、24頁）；於偵查中證述黃志翔上伊車是要跟被告拿海洛因，因為黃志翔上車後，有問被告有無海洛因；伊於警詢中，確有說「黃志翔打電話給伊，要找陳重志處理毒品，陳重志要伊帶陳重志去○○○○○○○等黃志翔」等情（偵卷第20-21頁）。２證人黃志翔於警詢中供證：（警方於107年3月16日9時20分、執行巡邏勤務時，見你在臺南市○○區○○路0號○○○○遊戲場後方停車場內，發現你與陳重志、黃漢文疑似正在毒品交易，並當場在黃漢文車內起獲一級毒品海洛因及二級毒品安非他命，合計共5包，將你帶回隊部偵辦，以上告知是否屬實？）全部屬實；該毒品是陳重志所有，他要做為買賣。伊打給黃漢文，黃漢文與陳重志在一起，當時由黃漢文電話中表示，要我過去○○區興安路（○○○○）後方停車場等他們，伊駕駛0000-00號自小客車至○○○○後方停車場，隨後伊進入黃漢文所駕駛之自小客車內，上車後在該車駕駛座後方位置，並向陳重志表示要購買毒品，伊向被告表示先拿一包海洛因毒品給伊，陳重志正要拿給伊時，警方就到達了；伊打算跟陳重志交易海洛因毒品，預計金額為一小包海洛因1000元，因警方盤查而交易未成功等語（警卷第28-30頁）。於偵查中亦證稱：伊是要跟陳重志拿海洛因，原本是要與他交易1000元海洛因，因為伊沒有陳重志的電話，所以伊是與黃漢文電話聯絡，表示要去找他們（即黃漢文、陳重志），黃漢文應該是有跟陳重志說伊要去找他，所以他（陳重志）知道伊要買（海洛因）；伊開車到了後，伊上他們的車（黃漢文的車），黃漢文開車，陳重志坐副駕駛座，伊坐後面等語（偵卷第15頁）。３綜合被告之自白與證人黃漢文、黃志翔上開供證，其等就相約於107年3月16日上午，在○○○○○○○後方停車場，並由證人黃漢文駕車搭載被告，證人黃志翔自行駕車至該停車場後，由證人黃志翔上黃漢文所駕之車輛後方，與被告交易毒品海洛因，交易過程中，證人黃志翔有向被告表示要拿海洛因，但未完成交易時，即因警員盤查而未完成交易一節，其等供證均屬一致；而被告更供稱黃漢文駕車來接伊時，在車上向伊表示黃志翔需要毒品，黃漢文說黃志翔打電話要購買毒品，黃志翔並表示要購買海洛因毒品1小包1000元，隨後由黃漢文駕駛該車一起前往○○○○後方停車場，伊與黃漢文到達現場後，黃志翔上黃漢文所駕駛車輛駕駛座後方，正要進行毒品交易時，警方隨即到達現場盤查云云（警卷第6頁）；黃志翔要向伊買1000元的海洛因，黃志翔上車後跟我說要買1000元的海洛因，警察就到了云云（偵卷第25頁）；亦核與證人黃志翔上開證述欲向被告購買1000元海洛因等語相符，足認被告前開自白販賣第一級毒品海洛因未遂等情，核與事實相符，並有上開證據足資佐證，堪信為真實。被告及其辯護人嗣於本院否認有此事實，辯稱其當日去○○○○○○○後方停車場，是為向其上游黃建榮購買毒品云云，顯係事後圖卸刑責之詞，均不足採信。另證人黃漢文於偵查中證述黃志翔打電話請伊約被告出來見面，伊不知道約出來做什麼，陳重志有要伊帶他去○○○○○○○等黃志翔，但沒有說要拿毒品給黃志翔等語（偵卷第20-21頁），經核與證人黃漢文於警詢中之證詞不符，且與本院調查所得之證據亦有不符，顯係迴護被告之詞；證人黃志翔於本院審理中就被告是否與其交易海洛因過程之重要之點，或稱「當時連一句話都還沒有講，警察就來了」，或拒絕回答，或稱「忘記了」云云，均與其於警、偵訊中所證內容不符，亦難據為被告有利之認定。

㈡此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第34-38頁）、海洛因2小包扣案可資佐證。又扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，均經檢出第一級毒品海洛因之成份，合計淨重0.27公克，驗餘淨重0.26公克，空包裝總重0.58公克，亦有該局濫用藥物實驗室鑑定書在卷足憑（偵卷第83頁）在卷可稽。

㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。依被告之供述，其毒品來源係向黃建榮所購得，是本件被告若無販賣海洛因從中牟利之意，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點，欲以其向黃建榮購得之海洛因與黃志翔交易，足見被告販賣海洛因時，可從中獲得利潤，其確有販賣第一級毒品海洛因牟利之意圖，足堪認定。

㈣另依被告及證人黃漢文、黃志翔上開供證，證人黃志翔因有施用海洛因之需，而與證人黃漢文聯絡，並相約交易地點後，由證人黃漢文搭載被告至該停車場，再由被告與證人黃志翔自行交易海洛因，是依本院調查所得之證據，尚無證據足證證人黃漢文有與被告共同販賣第一級毒品海洛因未遂之犯意聯絡及行為之分擔，證人黃漢文所為僅是販賣第一級毒品構成要件以外之行為，僅有幫助販賣第一級毒品之犯意，此部分應由檢察官另行偵辦，併此指明。

三、綜上，被告確有於前開時、地，分別轉讓第一級毒品海洛因與黃漢文、黃志翔施用，及販賣第一級毒品海洛因未遂等事實，被告事後否認販賣第一級毒品海洛因未遂，顯係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告犯行，均堪以認定。

四、論罪部分：

㈠被告陳重志於事實一之㈠、㈡，轉讓淨重未及5公克之第一級毒品海洛因與黃漢文、黃志翔施用，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又於事實一之㈢販賣第一級毒品未遂，核其所為係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣、轉讓前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實一之㈡同時轉讓海洛因與黃漢文、黃志翔施用，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事由：１累犯加重其刑部分：

①被告有如事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其所犯販賣第一級毒品未遂罪，依後所述，依刑法第59條酌減其刑，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯此部分既已依刑法第59條酌減其刑，自無再依該號解釋裁量是否依刑法第47條累犯規定加重其最低本刑，是被告於5年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘皆依法加重其刑。

②被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，參諸司法院釋字第775號解釋，此部分既不符合刑法第59條酌減其刑之要件，本院審酌被告前即有毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等經科刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，又因上開施用第二級毒品案件經科刑執行，於105年8月31日易科罰金執行完畢，仍未知悔改，再有本件犯行，足見被告符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱之立法理由，是被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，依累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰分別加重其刑。２被告於事實一之㈢著手於販賣第一級毒品之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。３另按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及原審審判中自白販賣第一級毒品未遂之犯行，另於偵查、原審及本院審理中自白轉讓第一級毒品之犯行，爰均依上開規定減輕其刑。４被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，其於未被發覺前即主動向司法警察坦認自首，並接受裁判等情，另據證人蕭志寶於本院審理中證稱（在陳重志跟你們提到107年3月1日、107年3月14日無償轉讓海洛因給黃漢文或黃志翔施用之前，你們警方知不知道或有無懷疑，被告有涉及這二次轉讓海洛因的行為）沒有等語（本院卷第296頁）；且本院向證人蕭志寶以電話查詢被告107年3月1日、同年月14日轉讓第一級毒品之查獲過程，證人蕭志寶亦稱：警方於107年3月16日在「○○○○○○○」後方之停車場查獲陳重志販賣毒品未遂帶回警察局製作筆錄時，由陳重志供出前開二次期日無償轉讓部分，又有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第271頁），是被告此部分符合自首之要件，爰另依刑法第62條前段各減輕其刑。５按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，如依前揭依未遂及偵、審自白減輕後，仍為法定最輕本刑有期徒刑7年6月以上有期徒刑之罪。參諸被告於本件販賣第一級毒品對象僅1人，預定交易價格為1000元，復未經交易完成即為警查獲，被告所為顯與大毒梟之販賣型態在價格、數量、次數及交易人數上均有不同，本院認為被告販賣第一級毒品未遂之犯行，縱依前揭二度減刑後所處最低度刑猶嫌過重，顯與其犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品未遂部分，依刑法第59條規定遞酌減其刑。６被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、轉讓第一級毒品罪，有前開刑之加重減輕事由，就所犯販賣第一級毒品未遂罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重，而均遞減輕之外，其餘部分與所犯轉讓第一級毒品罪均先加重後遞減輕之。７至被告雖辯稱其供出毒品上游即黃建榮，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑之適用云云。然被告雖供稱其毒品來源是向黃建榮購買云云，但並無因被告之供述查獲黃建榮之人一節，業據臺灣臺南地方檢察署函覆明確，有該署108年2月25日函可稽（本院卷第121頁）；另臺南市政府警察局第四分局亦函覆稱未發現黃玉成販售或轉讓毒品予陳重志等情，有該局108年3月7日南市警四偵字第1080103027號函附之報告可按（本院卷第159-161頁）；再稽之臺南市政府警察局第三分局刑事案件移送書所載，雖移送黃建榮販賣毒品，但稽之該移送書關於黃建榮之犯罪事實，亦無黃建榮販賣或轉讓海洛因與被告之犯罪事實，有該刑事案件移送書在卷可參（原審卷第117-123頁），堪認本件並無被告供出毒品來源而查獲毒品上游之情事，自無依上開規定減刑，被告此部分所辯，顯難採信。

五、撤銷改判部分：

㈠原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：

①被告及其辯護人於原審準備程序中已主張證人黃漢文警詢筆錄無證據能力（原審卷第97頁）；原審勘驗證人黃漢文警詢筆錄之錄音內容，固認該筆錄製作過程依法全程錄音、錄影，依黃漢文在筆錄製作過程留存影像，其於警詢過程坐在警方之椅子上，精神狀況正常，身體未受拘束，警方採一問一答方式製作筆錄，並無強暴脅迫語氣，黃漢文之回答顯係出於自由意志，被告於勘驗後表示認罪等情，然此僅是證人黃漢文之供述是否有違反其自由意志，尚難以此即認被告及其辯護人就證人黃漢文警詢中之供述已同意列為證據，或對該證據能力無意見。乃原審於勘驗該次警詢筆錄後迄至原審審理終結期間，均未再次詢問或確認被告及其辯護人就該證人警詢筆錄是否同意列為證據，即逕認被告及其辯護人就此部分之證據能力已「無意見」或「不爭執」，並依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力，顯屬有誤。②原審雖就扣案之海洛因諭知沒收銷燬，然就包裝該海洛因之包裝袋何以不諭知沒收（銷燬），則未於判決中論述，顯有疏漏。③被告所犯轉讓第一級毒品部分符合自首減刑之規定，原判決未予認定並依該規定減刑，亦有不當。被告上訴否認販賣第一級毒品未遂，依前所述，雖無理由；但其上訴認其轉讓第一級毒品部分符合自首減刑之規定，原判決未予減刑而有不當，則有理由，且原判決亦有上開①、②所述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡茲以行為人責任為基礎，審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛因，並轉讓海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，惟所犯販賣第一級毒品尚屬未遂，販賣次數僅1次，轉讓次數則為2次，其犯罪所生之危害，兼衡被告自述國中畢業，原擔任中華電信外包工程之光纖裝設工，月入約4萬元，已婚、育有一女，其於警、偵訊及原審均坦承販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品犯行，但於本院一再爭執否認販賣第一級毒品未遂之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；又被告所犯上開三罪因合於數罪併罰之規定，爰審酌被告所犯上開三罪或係販賣第一級毒品未遂，或轉讓第一級毒品之罪，所犯上開之罪之毒品種類均屬海洛因，其犯罪侵害之法益，惟被告雖於原審坦承全部犯行，但於本院審理中則一再否認有販賣第一級毒品未遂之犯行，所定執行刑之刑期應如何始足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，就各罪所處之刑定其應執行刑如主文所示。

六、沒收部分：扣案之海洛因2小包，合計淨重0.27公克，驗餘淨重0.26公克，係警方在被告販賣第一級毒品未遂之現場查扣，且證人黃志翔證述該毒品是陳重志所有做為買賣之用等語，已如上述；被告於警詢中亦供認扣案之海洛因是要做為買賣跟自己施用云云（警卷第6頁），可認扣案之海洛因係被告供販賣之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收並銷燬之。另包裝海洛因之包裝袋2個，其上必含有微量毒品無法析離，且無析離之必要，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬之。另本案因鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知；扣案甲基安非他命2包（驗後淨重各為0.685公克、1.506公克），雖係第二級毒品，惟與本件犯罪事實無關，爰不為沒收銷燬之諭知。另扣案1小包不明粉末，因驗無法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽（偵卷第83頁），該不明粉末既非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，難認與本件犯罪事實有關，亦不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條第1項、第59條、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。