臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第342號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第342號

上訴人

即被告

蘇宥慈

選任辯護人

黃當庭律師

上訴人

即被告

王傳進

選任辯護人

王冠霖律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度重訴字第2號中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15845、17372、18508、20704、21062、21068號及移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第4178、4230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「幼齒」）明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於民國106年8月7日19時42分，以其持用之行動電話門號0000000000號與洪定筌所持用之行動電話門號0000000000號通話後，在洪定筌位於臺南市○○區○○路0段0巷00號之住處內，無償交付僅供施用1次、數量未達10公克之微量甲基安非他命予洪定筌施用，以此方式轉讓禁藥予洪定筌1次。

二、乙○○及甲○○均明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏或製造，而分別為下列行為：

(一)乙○○未經許可，基於非法持有具殺傷力槍、彈之犯意，於106年7月23日23時許，在御宿汽車旅館內，以新臺幣（下同）2萬8,000元之代價，向吳偉亦（所涉販賣槍彈部分，檢察官另案偵辦）購入附表一編號1所示之具殺傷力改造手槍1支及附表一編號2之具殺傷力子彈1顆（其中2顆於扣案前已遭擊發而未據扣案），而自斯時持有之。嗣於106年8月21日，因其位於臺南市○○區○○○路00號3樓2室租屋處煙霧瀰漫，經房東施東江報警後，由臺南市政府警察局第三分局員警訪查時，發覺乙○○趴倒在房內，旋即聯繫救護車到場，並在房內扣得如附表一編號1至2所示之物。

(二)甲○○基幫助製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，知悉兵俊清（業經判決確定）有意改造手槍，猶於106年6、7月間某日夜間，協助兵俊清持先前購入JP915之模型槍2把及槍管若干，進入其不知情之父親王信吉經營址設於臺南市○○區○○路0段000巷000弄0號之工廠內，由兵俊清操作該工廠內之鑽床、攻牙機等器具，將前揭金屬槍管內之阻鐵貫通，換裝於上開模型槍上，而接續幫助兵俊清製造如附表一編號3至4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支而持有之。

(三)兵俊清於104年6、7月間前某時，曾自真實姓名年籍不詳綽號「阿全」之人取得如附表一編號5所示具殺傷力之子彈59顆（其中1顆於扣案前已遭擊發而未據扣案），嗣連同前揭附表一編號3至4所示為具有殺傷力之改造手槍2支，一併交由乙○○寄藏，乙○○允諾後，即基於寄藏上開具有殺傷力槍、彈之犯意，自兵俊清收受並寄藏至106年9月20日為警查獲時始終止。

(四)甲○○另未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於106年11月9日、10日夜間某時許，在臺南市南區之「銀座模型玩具店」，以5,000元之代價，購入JP915模型槍1把及未填有火藥之子彈1顆（子彈經鑑驗不具殺傷力），並換裝自不詳之人處所取得之已貫通槍管1支，而製造如附表一編號6所示具有殺傷力之改造手槍1支，並自斯時持有之。嗣為警於106年11月23日15時30分許調查另案時，在臺南市○○區○○路0段00號旁之「健康檳榔攤」前拘提到案，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開犯行前，主動向在場員警坦承犯行而自首，並願接受裁判，復將附表一編號6所示改造手槍1支交予員警扣押（交付如編號7所示子彈1顆無殺傷力），而查悉上情。

三、乙○○明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有管制刀械之犯意，於106年9月20日前某時許，在不詳處所取得如附表一編號8所示武士刀1把而持有之。嗣因兵俊清供述將槍、彈寄藏於乙○○處，復經警於106年9月20日取得乙○○同意，搜索其所有之車牌號碼000- 0000號自小客車，扣得如附表一編號3至5及編號8所示之物，而查悉上情。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦暨臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府察局第三分局及黃炳楠訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分

一、本案經原審判決後，僅被告乙○○、甲○○提起上訴，而檢察官在原審移送併辦被告甲○○幫助非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分、被告乙○○非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分及被告甲○○非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，與本案經起訴被告乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，屬同一案件，自應由本院併予審理；至於原判決關於同案被告兵俊清部分，未據檢察官及兵俊清上訴而判決確定，自非本院審理範圍，合先敘明。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第213、251頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

甲、被告乙○○部分：

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)【事實欄一】轉讓禁藥部分：訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品及禁藥之犯行，辯稱：伊只有自己在施用毒品，從來沒有轉讓毒品予洪定筌云云。辯護人則為被告辯稱：依檢察官認定被告乙○○轉讓毒品予洪定筌之通訊監察譯文中，並無任何有關轉讓毒品之對話內容，且洪定筌於警詢時稱係以1,000元向被告乙○○購得毒品，復又改稱係被告乙○○無償轉讓，前後證述不一，顯然矛盾；再者，洪定筌前經採尿送驗，係呈甲基安非他命陰性反應，則洪定筌既無施用毒品，焉有自被告乙○○處取得毒品之可能，是洪定筌所為不利於被告乙○○之證述顯係為求減刑寬典所為之虛偽證述云云。經查：

1、詰之證人洪定筌於偵查中及原審審理時均證稱：106年8月7日案發當天，伊甫出監不久，伊於同日19時42分與乙○○通話時，自稱「阿筌」，乙○○就知道是伊且知道伊住處，因此通話後不久，乙○○就一個人開著白色喜美自小客車到伊住處，並進入客廳聊天，本來當天是要跟乙○○拿1,000元的甲基安非他命，但是乙○○並沒有跟伊收錢，而是請伊吃，乙○○當場就將甲基安非他命放入玻璃球內，伊就用乙○○提供之吸食器免費施用1次，之後乙○○就離開等語明確（偵6卷第71至74頁反面；原審卷一319至334頁）；佐以洪定筌前因施用毒品，經法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，復於106年8月2日因無繼續施用之傾向出監，有臺灣高等法院洪定筌前案紀錄表附卷可稽（原審卷一第450頁），可認洪定筌證稱案發時即106年8月7日甫出監之詞，應可採信；另有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（警2卷第15至17、20至21頁），就此部分事實，首堪認定。

2、被告乙○○及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：

(1)依被告乙○○與洪定筌於106年8月7日19時34分通話時，洪定筌先稱「我阿筌啦」，被告乙○○則覆以「筌哥，你回來了阿？」證人洪定筌再回稱「黑阿」，被告乙○○又稱「我在人家這裡啊，你怎麼回來都沒有打給我」，經洪定筌回覆在住處後，被告乙○○復稱「在家？好，我等咧過去你家」，惟洪定筌此時則稱「你自己來就好了，我有事情跟你說」；洪定筌復於同日19時42分再次致電被告乙○○稱「你還沒出來喔？」經被告乙○○回覆「有阿，出門阿」，洪定筌始再稱「我在門口等你，沒要緊，你慢慢開」等情，有上開通訊監察譯文存卷可參，同日稍晚雙方再無通聯表示未依約見面，可認被告乙○○與洪定筌，應係早已熟識，而被告乙○○在電話中得知洪定筌已出監，2人欲相約於洪定筌住處碰面，且應洪定筌要求，被告乙○○單獨赴約之事實，亦堪認定，被告乙○○否認當日雙方曾見面一節，堪屬委罪飾詞。

(2)辯護人固以洪定筌曾於警詢時，經警提示106年8月7日19時42分與被告乙○○之監聽譯文後，稱確有與被告乙○○交易毒品，然之後卻翻異其詞，反稱係乙○○轉讓毒品，而以洪定筌於警詢之證詞作為彈劾證據，認洪定筌之證詞不可採云云。惟細譯洪定筌於警詢時，係先稱確實有向被告乙○○購買過毒品，時間記得是在106年8月間，地點是在臺南市安南區之國姓橋附近，金額是1,000元購買1小包，復經警提示106年8月7日19時34分、19時42分之監聽譯文後，詢問洪定筌該通話是否為交易毒品？是否即為被告乙○○販賣之1小包甲基安非他命？復經洪定筌回答「是」，然經警再次確認交易之時間，洪定筌即稱「時間真的忘記了」，且再次強調交易之地點是在國姓橋附近，金額是1,000元，購買之數量則為1小包（警2卷第32至35頁），嗣於偵查中及原審審理時，多次證稱其於106年8月7日這天與被告乙○○在其住處碰面時，係無償取得甲基安非他命，被告乙○○並未向其收取分文，其有跟被告乙○○買毒品之時間，是在106年8月7日之後某時許，確切時間已不復記憶，因為拿過不只1次，但是交易之地點是在國姓橋附近，並重申其於偵查中所述之詞較為正確等語，此有洪定筌於偵查中及原審審理時之筆錄在卷可考（偵6卷第71至74頁反面；原審卷一第319至334頁），可認洪定筌對於曾向被告乙○○購買甲基安非他命，且交易之地點係在臺南市安南區國姓橋附近，而非在洪定筌住處乙節始終證述一致，雖其恐因交易之次數不只一次，對於交易毒品之時間無法確實記憶，而曾於警詢時誤認員警所提示之106年8月7日19時34分、42分監聽譯文，即係其向被告乙○○購毒之時間，然此部分之瑕疵，洪定筌既已於偵查中及原審審理時為清楚說明，且對於被告乙○○販毒及轉讓毒品予其施用之地點，證述明確而係屬二事之情況下，實難僅憑洪定筌曾於警詢中一時對於被告乙○○轉讓毒品之時間誤認為係販毒之時間，遽認洪定筌之證詞不可採信，故辯護人就此所辯，為無理由。

(3)又洪定筌於106年10月31日13時30分為警經其同意，採集尿液送驗，鑑驗結果固呈甲基安非他命陰性反應乙情，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表及臺灣檢驗科技份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（警2卷第45至46頁；偵6卷第81頁），惟毒品施用後，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天，此乃本院職務上所知悉之事，而本案檢察官係起訴被告乙○○於106年8月7日19時42分後，轉讓甲基安非他命予洪定筌當場施用之犯行，則洪定筌於106年10月31日13時30分為警採尿送驗時，顯已超出尿液可檢出洪定筌有無於106年8月7日施用甲基安非他命之最大時限，是辯護人以洪定筌尿液為陰性反應，推論洪定筌並無於106年8月7日施用甲基安非他命乙節，顯有誤會；反係，洪定筌因上開尿液鑑驗報告呈甲基安非他命陰性反應，從而其並無因本案被告乙○○轉讓毒品予其施用而受刑事訴追之虞，自無辯護人所稱洪定荃為求供出被告乙○○以求寬典之可能。況且，被告乙○○於原審審理時自承與洪定筌只是朋友，與其並無嫌隙或金錢上糾紛等語（原審卷一第91頁），殊難想像洪定筌有何動機須刻意為上開虛偽陳述而誣指被告乙○○，又自陷偽證罪之風險。況證人洪定筌於原審審理時，一再堅稱被告乙○○是請其吃，並沒有收錢，聲稱被告乙○○僅無償轉讓一點甲基安非他命乙情，倘證人洪定筌真有意誣陷被告乙○○，應循其前於警詢指訴被告乙○○販賣毒品之內容，何有於原審審理時一再澄清、解釋當次被告乙○○僅無償轉讓甲基安非他命之情節，益徵證人洪定筌於原審審理時證述內容為真實可採。

3、綜上所述，被告乙○○及其辯護人上開所辯，均與卷內事證不符，而不足採信，被告乙○○確有轉讓禁藥予洪定筌施用之犯行，應堪認定。

(二)【事實欄二(一)】持有如附表一編號1、2所示槍彈部分：1、此部分事實，迭據被告乙○○坦承不諱（警1卷第3至9頁；偵1卷第8至9、72至75頁；原審卷一第182頁；原審卷二第85頁），並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第三分局安佃派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄清冊、扣押物品收據、臺南市○○區○○○路00號3樓之2室現場圖、現場照片及扣案物照片在卷可稽（警1卷第13至18、33至42頁）。而扣案如附表一編號1至2所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，呈現如附表一編號1至2「鑑定結果」欄所示之結果，此有內政部警政署刑事警察局106年9月6日刑鑑字0000000000號鑑定書及送鑑資料照片附卷足憑（偵1卷第21至23頁），足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，而可採信。

2、綜上，被告乙○○此部分非法持有具殺傷力槍、彈之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

(三)【事實欄二(三)】寄藏如附表一編號3、4、5所示槍彈部分：

1、此部分事實，亦據被告乙○○供承無誤（偵1卷第72頁至第75頁；原審卷一第182頁；原審卷二第85頁），核與同案共犯兵俊清、甲○○供述情節大致相符（偵3卷第32至34、37至38頁、第87-2至87-3頁；偵5卷第74至78頁；警7卷第65至70頁；偵1卷第57至59、67至69頁；原審卷一第170、175至176頁；原審卷二第85頁），並有①臺南市○○區○○路0段000巷00號鼎隆鐵工廠外觀照片、攻牙機、鑽床照片、執行搜索照片、臺南市○○區○○路0段000巷000弄0號2樓上樓第一間房間平面圖（警7卷第29至37頁）；②自願受搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警7卷第121至126頁）；③車輛協尋委任書、臺南市○○區○○街0段00號尋獲貼有封條之OOOOOOOO自小客車照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表存卷可參（警5卷第17至20、41頁）。而扣案如附表一編號3至5所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，呈現如附表一編號3至5「鑑定結果」欄所示之結果，此有內政部警政署刑事警察局106年12月20日刑鑑字第1060099327號鑑定書暨影像照片在卷可按（警7卷第134至136頁），足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，而可採信。

2、綜上，被告乙○○就事實欄二(三)所載之犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

(四)【事實欄三】持有刀械部分：

1、此部分事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警7卷第121至126頁）。而扣案如附表一編號8所示之物，係屬「槍砲彈藥刀械管制條例」列管之刀械，此有臺南市政府警察局106年9月26日南市警保字第1060503113號函暨附件之刀械鑑驗圖示可考（警7卷第139至140頁），足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，而可採信。

2、綜上，被告乙○○此部分非法持有刀械之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴理由：

1、按甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9 日以衛署藥字第000000號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。另藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克）或有同法第9條之情事，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院106年度台上字第1742號判決意旨可資參照）。查本案並無證據足以認定被告乙○○轉讓甲基安非他命予洪定筌之數量達淨重10公克以上，而洪定筌亦非未成年人或懷胎婦女，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑。是核被告乙○○就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。至被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命予洪定筌前持有該禁藥之行為，與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告乙○○持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之行為自無從論罪，附此敘明。

2、核被告乙○○就事實欄二(一)所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），則被告乙○○未經許可持有之子彈固有數個，仍應論以單純一罪。另被告乙○○同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之槍枝罪處斷。

3、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。是核被告乙○○就事實欄二(三)所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪。又被告乙○○以一寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之槍、彈，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

4、按武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列舉之刀械，未經許可，不得持有或攜帶之。是核被告乙○○就事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項非法持有刀械罪。

5、被告乙○○就上開所犯4罪間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。

6、被告乙○○雖於原審供承毒品來源為「吳偉亦」、「林忠行」之男子（原審卷一第91頁），惟該等之人於被告供述前，即已為檢警知悉，而對其等實施通訊監察，此有臺灣臺南地方法院檢察署107年2月13日南檢文平106偵17372字第10790號函附卷可稽（原審卷一第219頁），從而，本件既未因被告乙○○之供述而使有調查、偵查犯罪職權之公務員，發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之情事。

7、駁回上訴之理由：

⑴原審認被告乙○○上揭犯罪事證明確，因予適用上揭法條，審酌被告乙○○前已因施用毒品案件，而有經觀察、勒戒之前案紀錄，其應知悉第二級毒品即禁藥甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且亦應深知轉讓禁藥之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟無視法紀，仍轉讓甲基安非他命予洪定筌，所為危害他人身體健康甚深，亦危及治安和社會秩序匪淺；又被告乙○○明知槍砲、彈藥、刀械均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍分別持有及寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈等物，增加槍、彈流通之危險，且無端持有武士刀，對於社會治安亦危害甚大，被告乙○○上開所為均有不該。甚且，就轉讓甲基安非他命部分之犯行，始終未能坦認犯行，難謂犯後態度良好，實應予嚴懲，惟念其就持有、寄藏槍彈及武士刀部分，尚知坦認犯行，就此部分犯行，可認犯後態度尚可，兼衡其轉讓禁藥之對象、次數、數量，另衡寄藏或持有槍彈、武士刀之數量、時間，暨被告乙○○陳明學歷為高職畢業，未婚，現與奶奶同住，目前從事鋪設地磚之工作，月薪超過2萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號1、3、4-2、6「原判決主文」欄所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分及併科罰金刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，復說明：⑴扣案如附表一編號1、編號3至5、編號8「沒收」欄所示之物，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表一編號2、編號5所示具殺傷力之扣案子彈，於鑑驗時試射擊發之子彈部分，因已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，編號7所示子彈經鑑定亦不具殺傷力，均非違禁物，不予宣告沒收；⑵被告乙○○持用搭載門號0000000000號行動電話SIM卡之手機1支，乃供其為事實欄一所載犯行時，聯絡洪定筌所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，仍應於被告乙○○轉讓禁藥罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額；⑶其餘扣案物，與被告乙○○本案犯行無涉，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原判決關於乙○○前揭部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

⑵被告乙○○上訴否認事實欄一轉讓禁藥犯行，徒執前詞，空言再事爭執，指摘原審認事、用法不當，純係依憑個人主觀意見而為指摘，委無可採，業據本院論駁不採理由如前。綜上，原審以被告乙○○上開部分犯罪事證明確，對被告乙○○分別論罪科刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決此部分認事、用法有誤或量刑過重，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。至於原審就被告乙○○所定應執行刑，除不得易科之有期徒刑部分，其定刑之基礎已有變動（詳下述），應予撤銷重定外，其餘併科罰金刑部分（即附表二編號3及編號4-2二罪），既經維持原判，駁回被告乙○○之上訴，且原審就該部分酌定應執行併科罰金10萬元，如易科勞役以1,000元折算1日，經核亦屬妥適，自應予以維持，附此說明。

三、無罪暨本院撤銷改判部分（即原判決事實欄一(二)及定應執行刑部分）

(一)公訴意旨略以：被告乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，提供其所有門號0000000000號行動電話供欲購買甲基安非他命之李建華撥打電話聯繫，俟李建華以其持用之門號0000000000號於106年8月13日1時38分撥打上開被告乙○○持用之門號聯繫後，約定在李建華位於臺南市○○區○○街000巷00號之住處內交易毒品，被告乙○○旋於通話後不久，至上開地點，販賣甲基安非他命1包予李建華，並當場收受李建華所交付之價金5,000元，以此方式販賣甲基安非他命與李建華1次以營利，因認被告乙○○另涉犯販賣第二級毒品罪嫌。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又購買毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據以資擔保其供述之真實性。良以購毒者（施用、販賣毒品者）供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。再者，購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依被告之品格證據可供證明具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院100年度台上字第3511號、106年度台上字第1872號判決、107年度台上字第46號判決意旨參照）。

(三)公訴意旨認被告乙○○涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非以：①被告乙○○之部分供述；②證人李建華之證述；③原審法院通訊監察書暨被告乙○○與李建華間之通訊監察譯文為其論據。

(四)被告乙○○固不否認於上揭時間與李建華相約見面並前往李建華住處，惟堅詞否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給李建華；雙方聯絡見面的目的是玩手機線上遊戲等語；其辯護人則以：李建華之指證前後不一；通訊監察譯文之內容與毒品交易無關，不能補強李建華之指證等語置辯。

(五)經查：

1、證人李建華固於警詢、偵查及原審審理時證稱於前揭時、地向被告乙○○購買甲基安非他命乙節。然細繹證人李建華證述雙方交易過程：①其於106年10月25日警詢時指稱：「都是『幼齒』（即被告乙○○）本人把毒品送過來跟我交易，我只有跟他買過一次5000元的安非他命」（警2卷第56頁）；②同日於偵查中證稱：「我發病之後會痛，我問我同事後，我同事就把我的電話號碼給『幼齒』，後來『幼齒』就打電話給我，因為我痛到受不了，我就向『幼齒』買安非他命」、「我和乙○○見面的時間點，是在106年8月13日1點38分『幼齒』到我家台南市○○區○○街000巷00號，他人到了就打給我，我家是三合院，『幼齒』從我家側門進來，我拿5000元交給『幼齒』，『幼齒』就拿一包透明夾鏈袋包裝的安非他命交給我，現場只有我和『幼齒』兩人，交易後我和『幼齒』有聊一下天，『幼齒』才自己離開」（偵6卷第37頁）；③原審審理時，則證述：「我沒有跟他直接交易，是我的同事，我的同事約他們在7-11超商，我拿錢給我同事。」「他們開車，我和我同事騎摩托車，就是這樣，因為我跟乙○○也不熟...是在我面前交沒有錯，就是我同事拿錢給他，他拿東西（安非他命）給我們」「交易的地點是有一次是在我們那邊的全家超商那裏，有一次是我同事跟他，也是在附近，就這樣而已。」、「（8月13日這一次）他（被告乙○○）來我家沒錯。他交給我同事，再轉交給我」「『幼齒』來的話，應該不是他一個人，我從來沒有跟他單獨見過面，他來我家，他有帶朋友，我同事也在」（原審卷二第49、54、59、60頁），爬梳證人李建華歷次證詞，就交易次數、實際交易對象及交易地點非無扞格，其證詞確有瑕疵可指，實難盡信。

2、再者，證人李建華指證被告乙○○販毒，仍屬對向犯之單一指述，猶須補強證據證明其證述之可信性。證人李建華固指稱其與被告乙○○係在雙方106年8月13日上午3時28分7秒對話前交易毒品（警2卷第58頁），觀諸此通對話前，雙方通話對話內容（如下），僅能確定雙方在前一日相約見面；編號3之譯文內容，亦僅能確定如被告乙○○所述雙方確實見面，然見面目的付之闕如，對話間均未曾提及與毒品種類、交易數量、買賣金額等足以佐證毒品交易存在之談話或暗語，而無從補強證人李建華證述之可信性。而被告乙○○在本案之前，僅有施用毒品前科，未曾販賣毒品遭追訴、科刑紀錄，有其前案紀錄表可稽，即無足供本院懷疑被告乙○○有販賣毒品具犯罪同一性之品格證據，或司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證，參酌上揭判決意旨，即不能僅憑證人李建華一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述被告乙○○販賣第二級毒品交易之事屬實。┌─┬──────────────────────┐│1 │106年8月12日上午2：37：29 ││ │A（被告乙○○、幼齒）；B（李建華、華哥） ││ ├──────────────────────┤│ │B：喂 ││ │A：華哥你打給我喔？ ││ │B：你醒了喔？ ││ │A：啥米東西？ ││ │B：我說醒了，醒來了哩 ？ ││ │A：嘿啊。 ││ │B：你是很晚睡喔？ ││ │A：我過去找你嗎？ ││ │B：你要來找我嗎？ ││ │A：你要叫我過去找你嗎？ ││ │B：好啊。喂 ││ │A：好啊好啊。 ││ │B：你是不要再給我拖一天捏。 ││ │A：不會啦。 ││ │B：不會... ││ │A：剛剛睡飽。 ││ │B：蛤？ ││ │A：剛剛睡飽。 ││ │B：剛剛睡飽喔？ ││ │A：嗯嗯。 ││ │B：大概要多久？ ││ │A：應該不會很久，我等一下就過去 │├─┼──────────────────────┤│2 │106年8月12日下午8：5：29 ││ ├──────────────────────┤│ │A：喂 ││ │B：幼齒。我啦。 ││ │A：可以過去了嗎？ ││ │B：嘿。 ││ │A：好。 │├─┼──────────────────────┤│3 │106年8月13日上午01：38：23 ││ ├──────────────────────┤│ │A：喂 ││ │B：華哥 │└─┴──────────────────────┘3、綜上，證人李建華本身因疾病而有施用毒品之需求，其因施用毒品涉案，確能因供出毒品來源而獲減刑之寬典，尚有虛偽證述之動機，證詞之憑信性本較為低落，即難僅憑證人李建華有瑕疵之證述，逕認被告乙○○有販賣毒品之事實。況由雙方通訊監察譯文內容，亦無足以佐證有毒品交易存在之談話或暗語，是被告乙○○被訴販賣甲基安非他命犯行，除證人李建華證言外，別無其他可以做為認定被告乙○○有販賣甲基安非他命之補強證據，依無罪推定及嚴格證明之基本原則，尚無法對檢察官所指被告乙○○販賣甲基安非他命之犯行達到確信其為真實之程度，應認被告乙○○此部分被訴之事實不能證明。

(六)原審認被告乙○○有上揭販賣甲基安非他命予證人李建華之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；但證人李建華證詞既有瑕疵可指，猶待補強證據佐證其證詞之可信性。然依卷附被告乙○○與李建華間於上揭時間之通訊對話內容，均無法辨識雙方確有販賣甲基安非他命之行為，即不足以作為證人李建華證言之補強證據，故公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，尚難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，既不足以證明被告乙○○確有為公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命的行為，本院復查無其他積極證據足資認定之，則被告乙○○此部分被訴事實，即屬不能證明。原審疏未詳查，為被告乙○○有罪之諭知，尚有未洽；被告上訴指摘原審此部分之認事用法有所違誤，為有理由；應由本院予以撤銷改判，並為無罪之諭知。又被告乙○○如原判決附表二編號2所示販賣第二級毒品部分既經本院為無罪判決，則原審就被告乙○○所犯各罪不得易科罰金之有期徒刑所定之應執行刑基礎發生變動，亦應併予撤銷。

四、查被告乙○○所犯如附表二編號1、3、4-2所示3罪之有期徒刑，均不得易科罰金，亦不得易服社會勞動，依刑法第51條第5款，於各刑中之最長期（即附表二編號4-2之有期徒刑3年6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑7年3月）以下，酌定其應執行刑。審酌被告犯罪類型、本案犯罪整體、犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰酌定應執行刑為有期徒刑5年，以示懲儆。

乙、被告甲○○部分【事實欄二(二)、(四)部分】：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告甲○○對前揭事實欄二(二)、(四)之事實均坦認不諱，核與共犯乙○○、兵俊清供述之情節大致相符，並有①臺南市○○區○○路0段000巷00號鼎隆鐵工廠外觀照片、攻牙機、鑽床照片、執行搜索照片、臺南市○○區○○路0段000巷000弄0號2樓上樓第一間房間平面圖（見警7卷第29頁至第37頁）；②自願受搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警7卷第121頁至第126頁）；③車輛協尋委任書、臺南市○○區○○街0段00號尋獲貼有封條之OOOOOOOO自小客車照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表；④拘票、自願受搜同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片存卷可參（警5卷第17頁至第20頁、第41頁、警3卷第18頁至第19頁、第25頁至第26頁、第30頁至第33頁、第38頁至第40頁；警6卷第89頁）。而扣案如附表一編號3至4所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，呈現如附表一編號3至4「鑑定結果」欄所示之結果；扣案如附表一編號6所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，呈現如附表一編號6「鑑定結果」欄所示之結果，分別有內政部警政署刑事警察局106年12月20日刑鑑字第1060099327號、107年1月3刑鑑字第1068023129號鑑定書暨影像照片等在卷可按（警7卷第134頁至第136頁、偵8卷第31頁至第32頁），足認被告甲○○之自白與事實相符，而可採信。被告甲○○如事實欄二(二)、(四)所載之犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告甲○○就事實欄二(二)部分，僅係提供其父親王信吉工廠內之機具供同案被告兵俊清製造槍枝，核其所為係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項幫助非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

(二)按可發射子彈具殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關內政部之許可，不得擅自製造或非法持有。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度台上字第4618號、98年度臺上字第2857號判決意旨參照）；是改造行為當亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。是核被告甲○○就事實欄二(四）所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

(三)被告甲○○就上開所犯之2罪間，犯意各別、行為互殊、時地有異，應予分論併罰。

(四)又被告甲○○就事實欄二(二)所載之犯行，係以幫助之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，就此部分犯行減輕其刑。

(五)被告甲○○於有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺事實欄二(四)所載犯行前，即主動向員警坦承，有臺南市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書可考（偵8卷第1頁），可認其係就未經發覺之罪向員警自首而接受裁判；參以被告甲○○自始坦承此部分犯行，並就犯罪情節供述明確，堪認其確出於悔悟而自首上開犯行，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

(六)被告甲○○前因公共危險等案件，經原審法院判決確定，並於105年4月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，固符合刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之累犯。然不分犯罪情節，逕論累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即一律加重最低本刑，復於不符合刑法第59條所定要件之情形下，恐致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，顯然不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，此經司法院釋字第775號解釋在案。查被告甲○○前案公共危險犯行，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪質根本相異，難認被告本案犯行有何特別惡性。考量被告甲○○前案執行完畢後，固然另犯施用毒品犯行，然該施用毒品本質為戕害自身健康之病態性犯罪，並無危及他人之虞，此外，被告甲○○別無其他犯罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，亦難認被告甲○○對刑罰有反應力薄弱之情形。是參照司法院釋字第775號解釋意旨，認被告甲○○本案犯行不宜依照刑法第47條第1項規定加重其刑，爰不另於主文諭知累犯，亦附此敘明。

(七)撤銷改判理由：

1、原審審理後，以被告甲○○幫助及非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告甲○○毋庸再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑乙節，業經本院審認如上，原判決不及審酌108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，而依累犯規定加重被告之刑，尚有未洽。被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判，其定執行刑部分亦失所附麗，應一併撤銷。

2、爰審酌被告甲○○明知槍砲對社會治安及人身安全有相當危害，為政府極力查禁之物，竟仍幫助同案被告兵俊清擅自製造如附表一編號3至4所示之改造手槍，且自身亦製造如附表一編號6所示之改造手槍，顯然視法律為無物，所為實屬不該，惟念及犯後始終坦認犯行，並於檢警查悉事實欄二(四)所示製造改造手槍之犯行前，自首該犯行，可認犯後態度尚可，兼衡其幫助同案被告兵俊清製造改造手槍之情節、其製造改造手槍之數量，暨被告甲○○陳明學歷為國中肄業，未婚與父母同住，入監前係在家協助五金加工之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號4-1及5「本院判決主文」欄所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，復審酌被告甲○○所犯就本案犯罪整體、犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，定其應執行有期徒刑4年4月及併科罰金4萬元及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(八)沒收部分：

1、扣案如附表一編號6「沒收」欄所示之物，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又附表一編號3、4所示改造手槍2支，業據於被告甲○○幫助製造改造手槍之正犯兵俊清製造改造手槍罪刑項下沒收，爰不另於被告甲○○本案罪刑項下沒收。

2、本案上揭沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法11條、第30條、第62條前段、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，檢察官鍾和憲到庭執行職務。