臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡慶齊

指定辯護人

林福容律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第87號、第122號中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6262號、第6761號、第6766號；追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡慶齊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命經改制前之行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，非經許可，亦不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話1支作為聯繫工具，於附表一編號1至5所示時、地，以附表一編號1至5所示方式，販賣如附表一編號1至5所示價量之甲基安非他命予附表一編號1至5所示之人，共計7次。

㈡、另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後於附表一編號6、7所示時間，在附表一編號6、7所示地點，將附表一編號6、7所示之甲基安非他命，分別轉讓予吳珮宸施用。

㈢、復基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號8所示時間，在附表一編號8所示地點，向附表一編號8所示之人，以新臺幣(下同)50,000元，購入附表一編號8所示之甲基安非他命而持有之，並於自行分裝後，除部分供己施用外，餘則擬伺機販售牟利，但尚未著手販賣，隨即於民國109年7月19日下午4時20分許，為警持原審法院核發之搜索票，前往嘉義縣○○市○○路000號林佳鴻住處搜索，扣得附表三所示之甲基安非他命及電子磅秤2臺、分裝夾鏈袋1大包、吸食器1組、門號0000000000號三星廠牌行動電話1支、門號0000000000號Koobee廠牌行動電話1支、現金14萬元等物，查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告蔡慶齊於本院111年5月4日審理期日未到庭，惟因本件審理期日傳票送達被告陳報之應送達處所即被告住所時，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於111年3月11日將傳票寄存被告住所之轄區派出所，且被告提起上訴後，於111年2月18日因案經臺灣嘉義地方檢察署通緝，故本院一併裁定對被告為公示送達，而於111年3月7日公告公示送達證書等情，有送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院111年3月4日裁定、公示送達證書等在卷可稽（見本院卷第65至84頁、第117頁、第201至203頁、第207頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、本院審理範圍：

㈠、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定被告涉犯109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪、修正後犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告不服原判決，於110年12月8日提起上訴，並於111年3月1日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年2月16日嘉院傑刑愛110訴87、122字第1110002001號函附卷可稽（見本院300號卷－以下稱本院卷－第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而被告於上訴理由狀表明僅對原審判處應執行5年4月認量刑過重，其已自白認罪，犯後態度良好，原審未給予減刑，讓其不服，經於本院準備程序時對辯護人確認上訴範圍，辯護人亦明確表示就原判決定應執行刑過重提起上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第185頁），故本件上訴範圍只限於原判決量處被告之刑部分，被告未表明上訴之原判決有關認定犯罪事實、沒收等部分，則不在上訴範圍。

㈡、至本院前引之犯罪事實及省略不贅述之沒收部分，已據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載原審認定之犯罪事實部分，併此敘明。

三、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第186至190頁、第234頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告就附表一編號1至4、6至8所示之事實及於附表一編號5所示時、地交付甲基安非他命予廖進興一情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱，另被告於原審審理時已就附表一編號5所示販賣甲基安非他命予廖進興犯行自白認罪（見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第3至6頁、第8至9頁；0000000000號警卷－以下稱警卷二－第3至6頁；6262號偵卷－以下稱偵卷一－第208至210頁、第270頁、第284至285頁；10127號偵卷－以下稱偵卷二－第33至34頁；原審87號卷－以下稱原審卷一－第101頁、第312頁、第451頁、第479至483頁），上情並據證人林佳鴻、吳珮宸、廖進興於警詢、偵訊時就渠等向被告購買甲基安非他命或自被告受讓甲基安非他命之事實證述明確（見警卷一第11至12頁、第13至16頁；警卷二第8至15頁；0000000000號警卷－以下稱警卷三－第4至5頁、第10至11頁；偵卷一第196至198頁、第225頁、第227頁；1382號他卷－以下稱他卷二－第43至44頁；偵卷二第41至42頁)，復有原審109年度聲搜字第584號搜索票、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物品照片、嘉義縣警察局朴子分局勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、被告持用門號0000000000號對話紀錄翻拍畫面、被告持用之門號0000000000號通訊軟體LINE對話紀錄翻拍畫面、行動電話門號0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、高雄市立凱旋醫院109年7月27日、同年7月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書、嘉義縣警察局朴子分局扣押物品清單、原審109年度聲監字第000238號通訊監察書、嘉義縣警察局朴子分局109年6月30日偵查報告、被告與廖進興間有關附表一編號5所示買賣甲基安非他命之通訊監察譯文、臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第602號緩起訴處分書在卷可稽（見警卷一第36至42頁、第43至60頁、第62至67頁；警卷二第17頁、第21至23頁；警卷三第66頁；他卷一第25頁；他卷二第2頁、第30頁、第46至51頁；6761號偵卷第39至47頁)，且有扣案甲基安非他命19包及門號0000000000號行動電話1支可證，被告任意性自白與卷內客觀事證相符，堪以採信。

㈡、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院號109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。經查，就附表一編號8所示犯行，被告於偵訊時供稱，扣案19包甲基安非他命係供被告自行施用，並準備出售，籌措前案遭判處徒刑欲聲請易科罰金之款項，還沒有賣等語在卷(見偵卷一第209頁、第270頁)，及於原審審理時供稱，準備要繼續販賣一語(見原審卷第483頁)，足見被告於109年7月18日購得扣案19包甲基安非他命尚未賣出，再依卷存證據，僅足以認定被告具營利意圖向「阿順」購買扣案19包甲基安非他命，然無證據證明被告在購入前即已與特定或不特定對象議妥交易扣案19包甲基安非他命之條件，或有對外向特定或不特定對象廣告、銷售之行為，更未見被告於購入後，與特定對象聯繫交易事宜或向不特定對象行銷所購入扣案19包甲基安非他命之行為，故依被告供述及現存證據僅可認被告係購買扣案19包甲基安非他命後伺機販賣，購入前、後則尚未有對外行銷或販售等著手實行販賣毒品之跡證，即遭警查獲持有扣案19包甲基安非他命，依上開說明，被告持有扣案19包甲基安非他命，應僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚難遽以販賣第二級毒品未遂罪相繩。

㈢、又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案附表一編號1至5之交易均為有償交易，被告亦於原審審理時供稱：販賣2,500元價量的甲基安非他命，可以賺500元；販賣3,000元價量的甲基安非他命也是賺500元等語（見原審卷一第483頁），堪認被告本案附表一編號1至5、8所示販賣甲基安非他命及意圖販賣而持有扣案19包甲基安非他命犯行，確有營利之意圖無訛。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表一編號1至5所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第19條第1項，並未修正），修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」。故修正後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰金上限均提高，經比較新舊法之結果，被告為附表一編號1至5所示行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告為附表一編號1至5所示行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是被告於附表一編號1至5所示先後7次販賣甲基安非他命予證人林佳鴻、廖進興，所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於附表一編號1至5所示各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。查吳珮宸為成年女子，有其年籍資料附卷可憑，又被告於附表一編號6、7所示前後2次轉讓甲基安非他命予吳珮宸施用之犯行，並無證據證明所轉讓之數量已達淨重10公克以上，吳珮宸斯時亦未懷孕，應認被告轉讓甲基安非他命予證人吳珮宸之量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。而被告於附表一編號6、7所示轉讓甲基安非他命予吳珮宸前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），而因藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，是依法律適用整體性之法理，不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題，原判決誤載被告於附表一編號6、7所示轉讓吳珮宸甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，應予更正。

㈢、又被告向「阿順」購入扣案19包甲基安非他命後，既尚未著手販賣，則其於附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告於附表一編號8所示犯行，所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重雖已逾20公克以上，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告於附表一所示先後7次販賣第二級毒品、先後2次轉讓禁藥及意圖販賣而持有第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告因施用毒品案件，分別經原審法院以105年度朴簡字第49號判決判處有期徒刑4月、105年度朴簡字第267號判決判處有期徒刑4月確定，並接續執行而於106年2月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。再者，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知(最高法院110年度台上大字第5660號裁定亦旨參照)。檢察官於起訴書已載明被告曾有起訴書犯罪事實欄所述之犯罪前科執行情形，有被告刑案資料查註記錄表在卷可稽，本案被告構成累犯之前案亦係毒品案件，未能謹慎守法，再犯本案販賣、意圖販賣而持有及轉讓毒品罪，可見其刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，請求依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑等語，已就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。故本院審酌被告原僅犯施用毒品犯行，竟在前案執行完畢後，更進一步違犯罪質更重之販賣、意圖販賣而持有第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，是依累犯加重並未使其應負擔刑罰超過其罪責之情形，仍應適用刑法第47條第1項累犯之規定，除最重本刑無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，均加重其刑。

㈥、被告就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品及附表一編號8意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，於偵查、原審審理時均自白不諱，業如前述，且其雖於本院審理時未到庭，然其於上訴狀內表明其對全案均自白認罪，堪認其於本院審理時亦有就附表一編號1至4、8所示犯行自白認罪之意，是就被告附表編一號1至4、8所示7次犯行，均應依修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑，且被告除法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分則均先加重後減輕之。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照），被告於偵查及原審審判理時均自白犯行，於本院審理時未到庭，但於上訴狀已表明對全案自白認罪，業如上述，故就被告附表一編號6、7所示轉讓禁藥犯行，仍應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈦、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定(最高法院110年度台上字第3115號、第3116號判決要旨參照)。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告於附表一編號5所示販賣第二級毒品予廖進興之犯行，金額高達2,500元，助長毒品流通及擴散，對社會治安潛在危害甚高，且被告本案販賣第二級毒品犯行先後有7次，被查獲時又意圖販賣而持有逾量毒品，犯罪情節不輕，另被告不僅犯本案販賣第二級毒品犯行，尚有其他販賣第二級毒品犯行業經判刑確定等待發監執行(最高法院111年度台上字第799號)或正由本院審理中(本院111年度上訴字第57號)，被告對於相關之毒品處罰規定知之甚詳，猶漠視法令，販賣第二級毒品牟利，殊值非議，依卷內事證，亦未顯示被告是因為特殊環境或原因才為附表一編號5所示犯行，甚而被告於警詢、偵訊及原審一開始行準備程序時(原審122號卷第40頁)，一再否認販賣廖進興之事實，辯稱僅是轉讓第二級毒品予廖進興，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，被告所為附表一編號5所示犯行，本為立法者制定處罰之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，予以適用刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。

五、撤銷原判決關於被告附表一編號5罪刑改判之理由：

㈠、原判決以被告為附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟依卷內事證，並無任何足認被告犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，原判決竟以被告販賣金額為2,500元，僅有1次，且所販賣之次數及所得(據被告所述為500元)，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，若論以最低本刑7年以上有期徒刑，刑度尚嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，顯有可堪憫恕之處為由，逕依刑法第59條之規定予以酌減，惟販賣毒品犯行雖採一罪一罰，每次犯行均應各別論罪科刑，然被告販賣毒品之犯行是否顯可憫恕，當就被告於本案整體行為及各別犯罪情節綜合全部情狀觀察，而不應將之拆分為各別獨立行為，僅單獨審酌該行為之案情是否有可憫恕之處，倘若各次犯行分別拆解審酌，則被告縱犯多次販賣毒品犯行，惟每罪單獨觀察均僅1次，販賣金額可能不高，對象通常亦僅1人，縱使為大盤毒梟，於拆分為少量多次販賣毒品犯行而單獨就各別行為衡量，則行為人每次均是小盤零售商，每次犯罪均可謂有令人憐憫、同情之情事，明顯荒謬而不合理，原判決持以適用刑法第59條酌減附表一編號5犯行之理由難認妥適，不言自明。更何況，原判決就被告符合修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之其他犯行，依該條規定予以減刑，而就附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行未於偵查中自白，而不符合該條減刑事由，率爾以刑法第59條規定減輕其刑，形同架空修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，使被告無論是否符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之情事，均得享有相同之減刑寬典，非但有違立法鼓勵行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之意旨，且有輕縱販毒行為，為狡詐之人開啟取巧投機之門之嫌，原判決就被告附表一編號5犯行依刑法第59條規定酌減其刑，顯有未洽。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當，因原判決適用刑法第59條就被告所犯附表一編號5所示犯行酌減其刑，已屬不當減輕被告刑責，是原判決顯無被告上訴所指量刑過重之情形，被告此部分上訴雖無理由，然因原判決有上開可議之處，自應由本院就附表一編號5部分予以撤銷改判，以期適法。本件雖係被告提起上訴，有刑事訴訟法第370條第1項明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，予以充分評價。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬用法失當(最高法院111年度台上字第346號判決意旨參照)。本件附表一編號5所示被告販賣第二級毒品犯行，並無犯罪情狀顯可憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，不應依刑法第59條之規定酌減，業如上述，原判決依該規定酌減，有適用法條不當之情形，本院因而撤銷原判決就附表一編號5之罪所為科刑部分，依前揭說明，自不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之拘束而得就附表一編號5所示犯行量處較重於原判決之刑，附此敘明。另原審關於附表一編號5所為罪刑之宣告，既經本院撤銷改判，則原判決關於附表一編號1至5、8所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。

㈡、本院審酌被告前有詐欺、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行不佳，所為附表一編號5所示販賣甲基安非他命之行為，非但戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，且被告此次販賣金額不低，犯罪惡性非輕，其與廖進興間販賣甲基安非他命之通訊聯絡已遭監察掌握事證，且廖進興亦就其於附表一編號5所示時、地與被告交易甲基安非他命一情證述明確，被告猶於偵查及原審第1次準備程序否認犯行，犯後態度難謂良好，惟被告最終於原審審理時坦承附表一編號5所示犯行，尚能及時知錯悔悟，暨其於原審審理時自承為高商畢業，智識程度不低，離婚，育有2名成年子女，獨居，擔任油漆工，月入約2、3萬元，有正當工作及合法收入等家庭、經濟狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑7年2月。

六、上訴駁回之理由(即附表一編號1至4、6至8部分)：

㈠、原判決以被告犯附表一編號1至4、6至8所示犯行，均罪證明確，因予適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第5條第2項、修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，且被告於本案犯行前，除上開構成累犯之前案外，尚有其他施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，是其明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，自身亦受毒癮之害，竟罔顧他人的健康，將甲基安非他命分別販賣、無償提供他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其販賣、轉讓毒品之對象、動機、目的及意圖販賣而持有毒品之數量、犯後坦承犯行之態度，於原審審理中自述從事油漆工、月入約2、3萬元、子女有一男一女都已經成年、平常自己生活、高商畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表一原判決主文欄所示之刑。

㈡、經核原判決就被告附表一編號1至4、6至8所示犯行認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告附表一編號1至4、6至8所示犯行，已依刑法第57條各款所列情狀，逐一剖析審酌，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，原判決所科刑度合於罪責相當原則，要屬妥適，並無被告所稱量刑過重而不當之情事，被告以前揭理由提起上訴，指摘原判決關於被告附表一編號1至4、6至8所示犯行量刑不當，經核為無理由，應予駁回。

七、定附表一編號1至5、8所示犯行所處之刑之應執行刑：按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照)。又數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係(例如各行為彼此間之關聯性、數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等)及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法(最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照)。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。本案依上述實務見解揭示之限制加重原則，考量被告於附表一編號1至5、8此數次犯行之期間均集中於109年間，時間持續約6、7個月，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，被告犯後除附表一編號5所示犯行外，均在偵、審中自白，附表一編號5之犯行，於原審審理時亦能知錯而坦承認罪，於定應執行刑時，不宜給予過重刑罰，但亦應考量被告於附表一編號1至5、8所犯之罪，次數高達8次，且助長毒品擴散，對社會整體秩序及他人健康之危害不輕，有必要給予相當期間之矯治，亦不宜輕縱被告等情，併定被告於附表一編號1至5、8所示犯行所處之刑應執行有期徒刑8年。

八、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官柯文綾追加起訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。