臺灣高等法院 臺南分院95年度上更(二)字第447號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 95年度上更(二)字第447號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第五五三號案件，中華民國九十四年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第八九九、一九三二、二五六一、三九０五號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原判決誤載為涂偉傑）係位於臺南市○○區○○路二段一七一號「小小兵資訊社」之負責人，陳瑞芳（業經本院更一審判處有期徒刑一年四月，緩刑五年確定）係「小小兵資訊社」房東，林建誠係「小小兵資訊社」店員，蔡佳怡則係陳瑞芳之女。甲○○、陳瑞芳、林建誠及蔡佳怡（本案林建誠業經原審判處有期徒刑一年，緩刑二年確定，蔡佳怡業經原審判處有期徒刑一年二月、緩刑三年確定）均明知：

㈠「Play Station」、「PS設計圖」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權；㈡「Gameboy」、「Nin tendo」、「MarioKart」、「Pokemon」、「Donkey Kong」、「Pocket Monster」、「Super Mario 64」、「Mario Bros.」、「Warioland」、「Zelda」、「日圖」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」、「彩色遊樂世界圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）申請註冊登記取得商標專用權；㈢「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」係日商光榮股份有限公司申請註冊登記並授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）使用之商標圖樣；㈣「XBOX」、「X」等商標圖樣，係美商微軟公司（Micro sof-t Corp.下稱微軟公司）申請註冊登記取得商標專用權之商標圖樣。而前開商標圖樣均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；又明知「Play Station」、「Play Station２」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「Library Programs」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布；亦明知「真三國無雙２」、「紅三海２」等電腦程式遊戲光碟、「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GBA 版本）及附表二編號四所示之電腦遊戲光碟片等，分別係光榮、任天堂光司及日商世雅股份有限公司（下稱世雅公司即SEGA）擁有著作權之電腦程式著作，非經光榮公司、任天堂公司及世雅公司之同意或授權，亦不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布；又明知「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Developmen-t Kit」電腦軟體，為微軟公司享有著作權之電腦程式著作，非經微軟公司同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布。竟自民國九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由甲○○在大陸向自稱『阿志』之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有上開常業販賣之犯意聯絡之店員陳瑞芳、林建誠、蔡佳怡以每片光碟新台幣（下同）一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，陳瑞芳、蔡佳怡之工作為在櫃臺內收取金錢，管理帳務，林建誠之工作為協助客人取貨，並以之侵害新力公司、光榮公司、微軟公司、任天堂公司之著作權、商標權，及世雅公司之著作權，並均以此為常業。嗣於九十四年一月一日十五時二十五分許，在「小小兵資訊社」為警查獲，扣得如附表一編號

一、二所示盜版遊戲光碟片，及甲○○所有附表一編號五至十所示供販賣盜版光碟、卡匣所用之物，並自蔡佳怡身上扣得存放盜版光碟、卡匣之密室遙控器，於九十四年一月二日十四時許，經警持前開遙控器開啟「小小兵資訊社」內存放盜版光碟、卡匣之密室後，復又扣得附表二編號一至四所示盜版遊戲光碟片；附表二編號編號七、八所示盜版任天堂遊戲卡匣，暨附表二編號九至十一所示甲○○所有供販賣盜版光碟、卡匣所用之物，始知上情。

二、案經新力公司、任天堂公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署及渠等與光榮公司、微軟公司及任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、於刑事訴訟第二審程序，被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件被告經本院合法傳喚，未於審判期日到庭，且未提出有何正當之理由，爰依上開規定，不待其陳述，逕行判決。

二、本件經被告於原審、本院上訴審、更一審及本院準備程序均當庭表示認罪，且被告對於本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備程序提示被告時，亦表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得採為證據，先此敘明。

貳、實體部分：

一、按我國著作權法於七十四年七月十日修正由「註冊主義」改採「原創主義」，對於本國人兼採「任意註冊主義」，惟對於外國人仍採「註冊主義」，嗣於八十一年六月十日修正之著作權法廢止註冊主義改採「絕對原創保護主義」，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第一０八條），凡依七十四年七月十日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著作權法之著作權。至於八十一年六月十日修正之著作權法及現行著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（二００二年一月一日），仍需符合首次發行或同步發行之要件，故如外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款，定有明文。而日本昭和四十五年（一九七０年）五月六日法律第四八號修正著作權法第六條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合以下各項規定者，受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡⒊最初在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者，從該發行日三十日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項以外，依據條約本國負有保護義務之著作。」。核與我國著作權法第四條第一款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依據「世界貿易組織協定」（WTO AGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依著作權法第四條第二款之規定，亦應受我國著作權法之保護。至於我國自九十一年一月一日起加入世界貿易組織協定（WTO），而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之一規定（九十二年七月九日修正生效之同法條亦未修正）：著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未經歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中，除依本章另有規定外，適用本法。但外國人著作於其源流國保護期間己屆滿者，不適用之。換言之，我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（WTO）後，依著作權法第一０六條之一規定，對於我國加入WTO之前未保護之所有WTO會員國及本國的著作，只要在源流國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國著作權法所定著作財產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年）尚未屆滿者，均會依現行本法受到保護，此即一般所稱的「著作權回溯保護」，又依同法第一０六條之二第一項：依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。亦即九十一年一月一日世界貿易組織協定因我國加入該組織而於我國管轄區域內生效，依同日生效施行之著作權法第一０六條之一回溯保護之規定，此前已完成，原不受我國著作權法保護之著作，亦因而同受著作權法保護。故為保障於回溯保護規定生效前，因信賴當時法律秩序之狀況，已著手對原不受保護之著作進行利用或重大投資者之既有權益，著作權法第一０六條之二第一項明定此等利用行為，於上開協定生效後二年之過渡期間內仍得繼續為之，不適用著作權法關於侵害著作權處罰之規定。依此規定，對此等著作之利用或重大投資行為，若非於回溯保護規定生效前已著手，或對完成時起即受著作權法保護之著作，例如依著作完成時之法律註冊登記、首次或於我國管轄區域外發行後三十日內在我國管轄區域內發行而依著作權法第四條第一款享有著作權等之著作，既非於完成後始因回溯保護之規定而溯及享有著作權，即無前述信賴利益保障之問題，基於「授權利用原則」，自始即須依法取得授權，方得加以利用，故不適用二年過渡期之規定，若未經授權，擅自利用，自應依法處罰。經查上開「Play Station」、「Play Station２」、「真三國無雙２」、「紅三海２」等電腦程式遊戲光碟、「XBOX」等電腦程式遊戲光碟、「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GBA版本），及如附表二編號四所示電腦遊戲光碟等電腦程式著作，分別係新力公司、光榮公司、任天堂公司、世雅公司及微軟公司取得著作財產權之電腦程式著作，且受我國著作權法之保護（新力公司、光榮公司、任天堂公司、世雅公司部分或於日本首次發行並於我國同步發行、或於日本首次發行後三十日內在我國發行、或因日本為世界貿易組織WTO之會員，在我國於九十一年一月一日加入該組織後發行之日本人著作，依著作權法第四條第二款規定，自得受我國著作權之保護；而微軟公司部分依我國著作權法第四條第二款規定及民國八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，亦受我國著作權法保護。），並有上開告訴人公司提出之著作權證明文件附卷可稽，據此堪以認定上開各該公司對前揭電腦軟體遊戲享有著作財產權而受我國著作權法保護。

二、告訴人微軟公司自行開發「XBOX」遊戲軟體之「Developmen-t Kit」程式碼，為微軟公司享有著作權之電腦程式著作，有台灣微軟公司所提出著作權證明書在卷可憑（本院上更一卷第八九、九０頁），而臺灣微軟股份有限公司為美商微軟公司在台百分之百投資之子公司，代理所有美商微軟公司之產品銷售及授權業務，業據告訴人微軟公司於本院提出之告訴理由狀內敘明無訛。又「XBOX」遊戲軟體僅適用於微軟公司所開發之「XBOX」遊戲機，乃因微軟公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於「XBOX」遊戲機，其前提是必須架構於該公司「Development Kit」上研發，否則即無法於「XBO-X」遊戲機上使用。故任何第三人如欲執行或開發「XBOX」遊戲軟體，均須先行取得該公司「Development Kit」程式碼授權，始得在「Development Kit」上，並使用「Development Kit」程式碼，再行開發得以在「XBOX」遊戲主機使用之軟體遊戲。是以，所有「XBOX」軟體遊戲，無論戲該公司或第三人所開發上市，也無論「XBOX」遊戲軟體之名稱如何，其光碟片中均必然存有該公司擁有著作權之「Developmen-t Kit」程式碼，因其遊戲程式中會使用到並聯結到「XBOXDevelopment Kit」之函式，亦有台灣微軟公司出具之證明書及財團法人資訊工業策進會九十五年七月十八日（95）資法字第001961號含可稽（見本院卷七四至七六頁）。準此而論，本案查扣之「XBOX」遊戲光碟，既為「XBOX」遊戲軟體，其內自含有微軟公司「Development Kit」電腦程式著作存在，且被告就此亦無爭執，故被告販賣盜版「XBOX」遊戲光碟，自足以侵害微軟公司之「Development Kit」電腦程式著作權，併此敘明。

三、上開犯罪事實，業據被告供承不諱，核與同案被告林建誠、蔡佳怡等人於原審（原審卷九七至一０二頁），及同案被告陳瑞芳於原審、本院前審供述情節（原審卷九六至一０二頁、上訴卷第七六至八六頁、更一審卷第一０五至一０九頁）相符，亦與告訴代理人戊○○、乙○○、嚴立媛、丙○○、丁○○、林致寬律師、洪仁杰律師之指訴相符。並有被侵害著作及權利相關證件清冊（保㈣⑵警智創字第0940000001號卷第二九至三０頁、保二㈠⑶警創字第0940000373號卷第十八頁《光榮公司部分》）、房屋租賃契約影本（同上卷第五九至六四頁）、臺北市政府營利事業登記證、中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）、遊戲軟體封面影本七張（保二㈠⑶警創字第0940000373號卷第二０至三０頁《光榮公司部分）、鑑視證明、中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000、00000000；見保二㈠⑶警創字第0940000373號卷第三五至三九頁《新力公司部分》、現場照片十六張（同上卷第一四六至一四九頁）、經認證之告訴人所屬法務人員宣誓書及其中文譯本及美國著作權局著作權登記證書影本二份；「Play Station」、「Play Station 2」系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本各一份；搜索現場及扣案遊戲軟體光碟相片一份（偵字第八九九號卷第十四至三四頁《新力公司部分》、扣案物品相片十三張、商標證書影本十四紙、著作權執照影本八紙、在我國首次或同步發行之憑證、在日本首次發行之憑證（偵字第二五六一號卷第八至一０六頁《任天堂公司》）、著作權證明影本、「XBOX」商標證明資料影本各一件、扣押之盜版「XBOX」光碟照片四張、盜版「XBOX「光碟之螢幕執行畫面（更一卷第八九至九九頁《微軟公司部分》等，並經本院於準備程序勘驗無訛，製有勘驗筆錄在卷（本院卷第六六、六七頁），及如事實欄所述盜版電腦遊戲光碟片、卡匣等物品扣案可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有逐漸取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理以資顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固無疑義。惟本件被告等人販售盜拷上開新力公司之「Play Station」、「Play Station 2」系列，及微軟公司之「XBOX」系列之電視遊戲軟體光碟片，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，既會顯示上開公司前揭取得註冊之「PS設計圖」商標影像，並出現「Licensed Sony ComputerEntertainment Inc.」、及「XBOX」、「X」商標等英文字影像，即他人擅自偽造用以表示新力公司、微軟公司生產或授權生產之準文書，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，仍應依被告主觀之意思及客觀之行為為斷。亦即倘被告主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。然倘若被告主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。經查，被告係在大陸向自稱「阿志」之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由陳瑞芳、林建誠、蔡佳怡等人，以每片光碟新台幣一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣新台幣三百五十元至五百元之價格出售予不特定之客人，有如前述，可知被告所販售之盜版光碟或卡匣與正版之光碟或卡匣價額差距幾近十倍，顯見被告並無以偽作真之主觀犯意，且前往購買者，無不係因貪圖便宜（盜版光碟或卡匣與正版之光碟或卡匣有相當價格上之差距），要無誤信為真之可能，況乎本案查獲之盜版品，均無精美包裝，且無正版品所附之說明書，買受者均已知悉所購買者係盜版之光碟或卡匣。故依上開主觀及客觀情況，堪信被告並無以偽作真之意思，自不成立行使偽造文書罪，附此敘明。

丙、論罪部分：

一、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第094-00014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議，新刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定為「從舊從輕」之比較；另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告與陳瑞芳等人所為本件犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次所犯明知為仿冒商標商品而販賣罪，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。綜合上述比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊刑法。

二、次按刑法上所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一０號判例參照）。故刑法所定常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準。查被告既自承其係自九十二年二月間某日起，即開始經營「小小兵資訊社」，而盜版之光碟及卡匣係自九十三年底始開始販賣，其係以每片光碟人民幣五元進貨，而以新臺幣一百五十元至一百八十元出售，及以每個遊戲卡匣人民幣二十五元進貨，以新臺幣三百五十元至五百元出售，並僱用林建誠負責拿卡匣，陳瑞芳則負責收錢等語；而蔡佳怡亦在店內擔任櫃檯收錢之帳務工作等情，亦據林建誠供述屬實（見偵字第一九三二號卷第十七頁），另林建誠則係陳瑞芳代被告所雇用等情，亦為被告及陳瑞芳供承明確（見偵字第一九三二號卷第八、十九頁、偵字第八九九號卷第二五、三三頁），足認被告與陳瑞芳等人確具有共同營利之意圖，並以販賣盜版光碟、遊戲卡匣之行為以營利，其等確係恃此維生，以之為常業甚明。

三、再按被告行為時之九十三年九月一日修正公布之著作權法，嗣於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日生效施行，第九十四條第一項常業犯之規定雖經刪除，然九十五年七月一日生效施行之新刑法亦刪除第五十六條關於連續犯之規定，改採一罪一罰。而被告自九十三年十月間起，以迄九十四年一月二日遭查獲時止，明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，及擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權之，時間長達數月，且設店經營販賣，犯行次數至少在三次以上，依修正後刑法第二條第一項規定比較上揭行為時常業犯之規定（法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金）及現行著作權法第九十一條之一第三項（法定本刑為六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金），及第九十一條之一第一項規定（法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金）。倘依現行著作權法第九十一條之一第三項規定，將被告所犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，數罪併罰之結果（僅以三次犯罪計算），最高得處九年以下有期徒刑，最低應處一年六月以上有期徒刑。自以適用行為時即九十三年九月一日修正之著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項，及第九十四條第一項、第九十一條之一第一項規定，較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段之規定，自應依行為時之法律即九十三年九月一日修正之著作權法三年九月一日修正之著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項，及第九十四條第一項、第九十一條之一第一項規定論處，被告此前提出書狀答辯意旨認應逕依新修正之著作權法第九十一條之一第一項、第三項論處，要屬誤會。

四、被告明知扣案之光碟及卡匣為侵害著作權之物而販賣，並藉以維生，核係犯九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日生效施行前著作權法第同法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪，及著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項以犯擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪；再被告明知如附表一編號一、二，及附表二編號一至四，暨編號七、八所示之電腦遊戲光碟及卡匣包裝為仿冒告訴人公司商標之商品而販賣，係犯商標法第八十二條明知為仿冒商標商品而販賣罪，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告以一販賣行為同時觸犯常業侵害他人著作權罪（按被告以著作權法第九十四條第一項之犯同法第九十一條之一第一項、第三項之常業罪，性質上屬多數行為之集合犯）、連續明知為仿冒商標商品而販賣罪，且同時侵害多家公司之法益，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條從一情節較重之修正前著作權法第九十四條第一項、九十一條之一第三項之以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪處斷。又被告及已判決確定之陳瑞芳、蔡佳怡、林建誠等人間所犯上開罪均有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。

五、原審據予論罪科刑，並對被告甲○○共同以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，量處有期徒刑壹年陸月。固非無見，惟查：㈠刑法部分條文及著作權法第第九十四條第一項常業犯之規定業經於九十五年五月三十日修正刪除，原判決就此涉及法律變更部分，未及比較適用最有利於被告之法律，已有未合；㈡上開「XBOX」系統遊戲光碟內所儲存之「Development Kit」電腦程式著作，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作，原審誤為臺灣微軟公司享有著作權，且理由欄未論述說明其就此就定記載所憑之證據及理由為何，容有未洽；㈢原判決並未記載被告有何侵害日商世世雅公司即「SEGA」公司電腦遊戲光碟之著作財產權，即於理由欄說明如附表二編號四所示「SEGA」遊戲光碟六百八十片，係未經著作權人授權之重製光碟，且供被告等犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之等情，事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，自有未合；㈣又被告係以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再以每片光碟一百五十元至一百八十元之價格、每個卡匣三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，惟原審事實欄卻載甲○○係以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再以每個卡匣一百五十元至一百八十元之價格、每片光碟三百五十元至五百元之價格售出予不特定之客人，亦有未洽；㈤另如附表一編號三、四及附表二編號五、六所示之電腦遊戲或影音光碟片物，均未能證明確屬違反著作權法侵害著作權人之重製物（詳如後述），原審未予詳查，並說明認定依據，即逕應依著作權法第九十八條但書之規定，予以沒收，亦屬不合。被告上訴意旨，辯稱其非常業犯，且犯後態度良好，並提出本院九十二年度上更㈠字第一七五號刑事判決，請求給予緩刑等語，雖無理由，然原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判，以符法旨，爰審酌被告係「小小兵資訊社」之負責人，販賣盜版光碟、卡匣之數量甚鉅，查獲如附表所示之盜版光碟、卡匣高達一萬餘片，其犯罪情節較為嚴重，並參以被告所犯著作權法第九十四條第一項之罪之法定刑係一年以上七年以下有期徒刑，以及被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，就被告量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。扣案如附表一編號一、二及附表二編號一至四、七至八所列之光碟及遊戲卡匣，分別係未經著作權人授權及侵犯他人之商標專用權之重製光碟及遊戲卡匣，且供被告等人犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，且不再依商標法第八十三條之規定重覆沒收。另附表一編號五至十及附表二編號九至十三所示之物，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併均予宣告沒收。至於扣案之現金新臺幣五萬四千三百元，無法證明係供犯本罪所用或因犯罪所得之物；另如附表一編號三、四及附表二編號五、六所示之電腦遊戲或影音光碟片，均不能證明係違反著作權法侵害著作權人之重製物（另如後述），爰均不另為沒收之諭知。

六、公訴意旨另以被告就如附表一編號三、四及附表二編號五、六所示之電腦遊戲或影音光碟片，亦涉犯修正前著作權法第第九十四條第一項、第九十一條之一第三項以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、三十二年上字第六五七號判例意旨參照）。經本院勘驗結果，如附表一編號三之光碟為真品PS２光碟片，自非侵害告訴人著作權之重製物；另附表一編號四之影音光碟，及附表二編號五、六之遊戲光碟或影音光碟亦均非侵害本件告訴人著作權之重製物，且無法識別其著作權人，有本院勘驗筆錄在卷可稽。該附表一編號四之影音光碟，及附表二編號五、六之遊戲光碟之著作權人究竟為誰，未據公訴人舉證說明，本院亦無從查明，則公訴意旨就此部分所指被告之犯行，均屬不能證明。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前揭論罪科刑部分，屬常業犯之包括一罪，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，（九十五年五月三十日修正前）著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項、第九十八條但書，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。