臺灣高等法院臺南分院民事判決

上訴人

張永潔

訴訟代理人

黃厚誠律師

訴訟代理人

莊承融律師

被上訴人

日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司

法定代理人

郭育麟

訴訟代理人

楊丕銘律師

被上訴人

沈宜鈴

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣臺南地方法院107年度消字第1號第一審判決提起上訴，本院於110年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法人之分支機構，實際上僅為法人之機關，原無權利能力，分公司與總公司為同一權利義務主體，以總公司之名義應訴，其效力應及於分公司。是以，本件日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）就上訴人對其分公司即被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司新營分公司（下稱日盛新營分行）所為之請求，具有訴訟實施權，則其以自己名義應訴之訴訟行為，其效力應及於被上訴人日盛新營分行，先予敘明。

二、被上訴人沈宜鈴經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人沈宜鈴自民國95年11月1日起，擔任被上訴人日盛新營分行之理財顧問，受僱於日盛銀行，負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品並為銀行客戶理財等職務。詎被上訴人沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，竟先後萌生虛構投資事實，用以詐取上訴人款項之決意，在被上訴人日盛新營分行之辦公室內，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，向上訴人佯以購買基金、為上訴人參加銀行轉帳優惠活動等投資方式，擅自以上訴人網路銀行帳號密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以上訴人之身分自居，製作財產權之變更紀錄，挪用上訴人之款項或轉入他人帳戶，不法侵害上訴人之財產權致生損失，共計為新臺幣1,494,300元、美金5,110元及人民幣60,000元，應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任。至於被上訴人沈宜鈴上開施詐術所轉帳之103年12月1日至105年2月22日自他人帳戶轉帳分次轉入新臺幣1,200元至7,500元不等之金額，總計新臺幣79,200元，乃施以詐術之用，為取得上訴人之信任，係屬民法第180條第4款不得請求返還之特殊不當得利，該差額新臺幣79,200元應為上訴人之損害，而非已回補之金額範圍。又被上訴人沈宜鈴利用其為被上訴人日盛新營分行理財職員之職務身分，虛構投資事實以盜領挪用上訴人帳戶內之款項，致上訴人受有上開財產上損害，被上訴人日盛新營分行自應依民法第188條第1項前段規定連帶負損害賠償責任。若認被上訴人日盛新營分行未成立民法第188條第1項僱用人連帶責任者，次依民法第224條、第227條規定（第2順位），再依民法第603條、第478條後段規定（第3順位），應負債務不履行之賠償責任，而給付上開同一金額。另被上訴人沈宜鈴慫恿上訴人申辦網路銀行，藉此依其職務之便取得上訴人網路銀行之密碼，而為後續利用網路銀行盜領上訴人帳戶內存款之行為，且其佯稱購買基金、參加日盛網路銀行轉帳優惠活動，要求上訴人辦理日盛銀行網路銀行，當為金融消費者保護法第7條第3項前段所稱之「金融服務業提供金融商品或服務」及同法第10條第1項所稱之「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務」，但其服務不符合科技或專業水準可合理期待之安全性，導致上訴人受有損害，顯已違反金融消費者保護法第7條第3項善良管理人之注意義務，且於訂立提供金融商品或服務之契約前，並未向上訴人充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，甚未告知有何風險，自違反金融消費者保護法第9條第1項考量銷售適合度義務、第10條第1項告知義務，則依同法第11條之3規定，被上訴人日盛新營分行應賠償1倍之懲罰性賠償金等情，爰依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段（第1順位）之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元，次依民法第224條、第227條之規定（第2順位），再依民法第603條、第478條後段之規定（第3順位），請求被上訴人日盛新營分行給付上開同一金額，及加計法定遲延利息；並依金融消費者保護法第11條之3之規定，請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元及加計法定遲延利息（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命沈宜鈴應給付新臺幣141萬5,100元、美金5,110元及人民幣6萬元，及自105年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；至原審判命被上訴人沈宜鈴給付部分，未據被上訴人沈宜鈴聲明不服，已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3、4項及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人沈宜鈴應再給付上訴人新臺幣79,200元，及自105年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人日盛新營分行應就原判決命被上訴人沈宜鈴給付部分及上開第2項被上訴人沈宜鈴應再給付上訴人部分，負連帶給付責任。㈣被上訴人日盛新營分行另應給付上訴人新臺幣1,494,300元、美金5,110元及人民幣60,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人日盛新營分行則以：上訴人自己將其領訖之網路銀行密碼函交予沈宜鈴拆閱，使沈宜鈴知悉其密碼，並任由沈宜鈴長期頻繁使用其密碼代為操作，知悉沈宜鈴所為係屬法令所禁之非職務行為，自無由主張其信賴沈宜鈴所為係執行職務行為。則日盛新營分行就沈宜鈴挪用上訴人帳戶款項之非執行職務行為，自不負民法第188條第1項僱用人之連帶賠償責任。又日盛新營分行在審核上訴人之網路銀行帳號密碼正確，而准沈宜鈴自上訴人帳戶提款，已生消費寄託之清償效力，上訴人不得再依消費寄託法律關係對日盛新營分行有所請求。再者，沈宜鈴使用上訴人交付之密碼，可知其為上訴人之使用人，非日盛新營分行之使用人，則上訴人依民法第227條及第224條規定請求賠償損害，自屬無據。縱認日盛新營分行應負僱用人責任，惟上訴人就新臺幣部分實際所受損害為新臺幣1,415,100元，而上訴人將密碼函交付沈宜鈴拆閱，對其自己任意行為造成之損害，應適用過失相抵法則，免除或減輕日盛新營分行之賠償責任。另上訴人並未舉證證明日盛新營分行有何違反金融消費者保護法第9條及第10條規定之情形，則其依同法第11條之3之規定請求懲罰性賠償，顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另被上訴人沈宜鈴未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序則陳述：其誘導上訴人申請網路銀行，經上訴人於網路銀行申請書簽名、蓋章後，其即自行填載申請書內容，交由櫃檯人員申請密碼，經櫃檯人員交付密碼函予上訴人後，其則以教導上訴人如何使用網路銀行為由，撕啟上訴人之網路銀行密碼函，藉機窺探該密碼而偷偷記下，嗣後私自以該密碼開通上訴人之網路銀行，挪用上訴人之帳戶存款等語。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人沈宜鈴自95年11月1日起，擔任址設臺南市○○區○○路000號被上訴人日盛新營分行之理財顧問，為該銀行職員【其擔任職稱順序：業務高級專員(95年11月1日起)、業務襄理(101年10月1日起)、業務副理(102年4月1日起)、業務經理(103年3月1日起)及業務資深經理(105年5月1日起)】，負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品並為銀行客戶理財等職務，受僱於日盛銀行，為該銀行處理事務之人。

㈡被上訴人沈宜鈴為掩飾投資失利之事實，竟先後萌生虛構投資理財之事實，用以榨取上訴人款項之犯罪決意，明知應忠實履行銷售、理財職務，仍基於意圖為自己或第三人不法利益及詐欺、非法以電腦相關設備製作不實財產紀錄取財之單一犯罪決意，在日盛新營分行內，利用該銀行資源及其理財專員之職務身分，①佯以購買基金、保險、員工優惠存款等投資方式、及②擅自以客戶網路銀行之帳號及密碼，將不正指令輸入日盛銀行之網路銀行系統，俟電腦讀取確認該密碼正確後，以客戶之身分自居，製作財產權之變更紀錄之方式，盜取挪用上訴人之寄託於被上訴人日盛新營分行之款項。

㈢上訴人下列帳號帳戶之資金往來情形：

㈣金融監督管理委員會（下稱金管會）就本件被上訴人日盛新營分行職員即被上訴人沈宜鈴挪用客戶款項一事，於105年8月16日依金管銀控字第10500168901號函裁處日盛銀行新臺幣600萬元罰鍰。

㈤原審卷第119至120頁之「金融卡、網路銀行、電話銀行業務申請書」（下稱系爭網路銀行申請書）立約定書人欄之「張永潔」簽名及其印文均為真正（上訴人主張填寫時該份申請書為空白文件）。

四、兩造爭執事項：

㈠上訴人原審複代理人於原審108年9月17日言詞辯論期日陳述：「原告是將網路銀行的帳號及密碼交付給日盛銀行的理財專員，並非其他日盛銀行的受僱人，我們也沒想到被告沈宜鈴會有如此的犯罪行為。」（下稱系爭陳述，原審卷第249頁），是否發生自認之效力？如是，上訴人所為撤銷自認之意思表示（原審書狀、陳述或本院撤銷自認），是否發生撤銷自認之效力？

㈡被上訴人沈宜鈴於103年12月1日至105年2月22日自他人帳戶轉帳分次轉入新臺幣1,200元至7,500元不等之金額，總計為新臺幣79,200元，是否屬民法第180條第4款前段規定之情形？上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人沈宜鈴應再給付上訴人新臺幣79,200元本息，有無理由？

㈢上訴人依民法第188條第1項前段之規定（第1順位），請求被上訴人日盛新營分行與被上訴人沈宜鈴負連帶賠償之責，有無理由？次依民法第224條、第227條之規定（第2順位），再依民法第603條、第478條後段之規定（第3順位），請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元本息，有無理由？

㈣被上訴人日盛新營分行抗辯：上訴人簽署網路銀行申請書，因自身任意行為，使被上訴人沈宜鈴知悉網路銀行密碼，並由沈宜鈴代為操作網路銀行等語，如為可採，則上訴人是否有與有過失之情形？

㈤上訴人依金融消費者保護法第11條之3之規定，請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元本息（懲罰性賠償），有無理由？

五、本院之判斷：

㈠上訴人原審複代理人於原審108年9月17日言詞辯論期日之系爭陳述，是否發生自認之效力？如是，上訴人所為撤銷自認之意思表示，是否發生撤銷自認之效力？

⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。又訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力。

⒉查上訴人原審複代理人於原審108年9月17日言詞辯論期日所為之系爭陳述，有關其將網路銀行帳號密碼交付予日盛銀行理財專員之內容，係為事實之陳述，並非法律要件事實或法律關係之評價，應屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認，自已發生自認之效力。上訴人原審複代理人嗣於原審以108年10月18日書狀第2、3頁、109年5月4日書狀第7頁、109年5月12日言詞辯論期日陳述及上訴人訴訟代理人於本院追復爭執之陳述，主張其係指遭沈宜鈴之瞞騙，於申請書簽名申辦網路銀行，之後銀行內部控管監督問題，竟由沈宜鈴取得網路銀行密碼，而盜取其帳戶內存款，其事實上從未簽領或取得網路密碼函等語，揆諸前揭規定及說明，自應證明其自認與事實不符或經被上訴人同意，始得發生撤銷自認之效力。

⒊根據上訴人所舉下列證據，足以證明被上訴人沈宜鈴係偷偷記下上訴人之網路銀行密碼，是於此範圍內之事實主張，上訴人前揭自認與事實不符部分，其追復爭執之陳述，業已舉證以實其說，堪認已發生撤銷自認之效力。至於上訴人主張其未取得日盛新營分行交付之網路銀行密碼之事實部分，上訴人僅憑系爭網路銀行申請書之電子郵件信箱及指定之約定轉帳帳戶為其不知之第三人帳戶等節，而否認其有取得日盛新營分行交付之網路銀行密碼之事實，但並未提出積極證據證實該自認與事實不符，且被上訴人日盛新營分行亦不同意其撤銷自認，則此部分事實尚不發生撤銷自認之效力：

⑴被上訴人沈宜鈴於原法院105年度金重訴字第2號違反銀行法等刑事案件（下稱另案刑事案件）之105年12月21日準備程序開庭時，當庭供述：「（起訴書犯罪事實一，你用客戶網路銀行帳號改變其存款紀錄，有哪些人？）如起訴書所載。我是偷偷記下她們的密碼。」等語（見本院卷第31至33頁）。

⑵本院勘驗被上訴人沈宜鈴於前述另案刑事案件準備程序期日當庭陳述之法庭開庭錄音內容如下（被告是指沈宜鈴）（見本院卷第149至151頁）：00:30:37 法官：好。那還有嗎？其他的呢？還記得用甚麼 方式？00:30:41 被告：其他的都是以投資跟保險、人民幣。00:30:46 法官：就是購買基金或保險的方式，是不是？妳 的投資就是基金、保險？00:30:50 被告：是。00:31:09 法官：其他的被害人都是用投資基金或保險的名 義，讓她們拿出錢來或者提供帳戶給妳，是這個意思嗎？00:31:22 法官：是吼。 (被告：沒有回答聲音)00:31:30 法官：那這幾位有哪幾個是…就簡單講那辯護人 這邊可能比較清楚…就起訴書、犯罪事實 一，第一個，那個剛剛問的就是第一小點 就是用購買基金、保險或用員工優惠存款這些投資方式，那另外網路銀行，就是妳 用客戶的網路銀行帳號、密碼輸入去改變 他們的存款紀錄，這些人有誰呀？妳改了 誰的網路銀行帳號、密碼？00:32:08 被告：有黃瓊慧、郭夆妃、陳美鳳、張永潔、姜 翠雪。00:32:19 法官：來，可以慢一點嗎？不好意思吼，黃瓊 慧、郭夆妃、陳美鳳、張永潔、姜翠雪。00:32:24 被告一起覆誦。00:32:36 法官：妳是照起訴書這樣子唸，還是妳記得？00:32:39 被告：我現在照起訴書唸。我剛才不記得，現在 照起訴書唸。00:32:42 法官：好。是不是起訴書記載那幾個？陳美鳳、 廖美琴、姜翠雪？00:32:49 被告：對，然後陳美鳳、廖美琴跟姜翠雪。00:33:00 法官：就起訴書上面列的那幾個？00:33:03 被告：對。00:33:05 法官：起訴書列的這幾個有沒有錯誤，是不是？00:33:07 被告：是。沒錯。00:33:13 法官：阿妳是怎麼說服他們把他們的網路銀行帳 號密碼交給妳？00:33:22 被告：就是趁她們在申辦的時候，然後我有看到 密碼，然後就把她記下來了。00:33:31 法官：妳是偷偷記的，是不是？00:33:32 被告：是。00:33:33 法官：其他人是沒有辦網路銀行？00:33:36 被告：沒有。00:33:37 法官：就除了妳剛說的這7個人之外，其他的人 是沒有辦網路銀行？00:33:46 被告：沒有。

⑶被上訴人沈宜鈴於本院經以當事人訊問程序訊問時亦陳述：「（網路銀行的申請是他本人到銀行去申請，還是是你代他在銀行申請？）他本人到我銀行辦公室前面，我拿申請書讓他填、簽名…填一填之後好我就給櫃檯人員去申請密碼，櫃檯人員申請好密碼之後，通常櫃檯人員，因為客人都一直在我前面，我的門是關起來的，他會拿密碼函，主管給櫃檯經辦密碼函後，密碼函經辦要來我的前面給客人，…就是他看到客人拿了密碼函，客人蓋章了，他把密碼函放在那邊了…接下來，我怎麼看密碼，我會在張永潔的面前跟他說：『永潔，這是網路銀行的密碼。』我會打開給他看說這密碼，以後你要用到的話，就是這幾個字，密碼6個字，你要輸入什麼，我會大概跟他提一下…我打開以後，我就記起來，跟他講完，我就收起來，說你要不要用都沒關係，…你如果真的要用你再用，你回去如果沒用可以撕掉，當下不用你可以收起來，我會這樣帶過去」、「（你剛才說申請下來網路銀行的密碼函，你最後有交給張永潔嗎？）一定要給張永潔。（密碼函最後是由他拿走嗎？還是你跟他說這密碼記著，最後密碼函是你拿走？）沒有，如果我要拿走，我就不用偷記了。」等語（本院卷第209至210、216頁）。

⒋至於被上訴人沈宜鈴於另案刑事案件法官訊問時，雖先稱其係照起訴書記載而陳述，惟嗣經另案刑事案件法官再次訊問以確認「起訴書列的這幾個有沒有錯誤，是不是？」，已清楚明白答稱：「是。沒錯。」，且將如何取得被害人網路銀行帳號密碼之方式，明確供述係趁被害人申辦時，其有看到密碼，然後將之偷偷記下無誤。是故，被上訴人日盛新營分行抗辯沈宜鈴於另案刑事案件之陳述，並未供承其係偷偷記下上訴人之網路銀行帳號密碼，而係基於認罪之意思，照著起訴書之記載為陳述，顯非基於自己真實記憶之具體事實，且係以籠統方式而為陳述，不足為上訴人撤銷自認之憑據云云，難謂可採。

㈡被上訴人沈宜鈴於103年12月1日至105年2月22日自他人帳戶轉帳分次轉入新臺幣1,200元至7,500元不等之金額，總計為新臺幣79,200元，是否屬民法第180條第4款前段規定之情形？上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人沈宜鈴應再給付上訴人新臺幣79,200元本息，有無理由？

⒈上訴人主張被上訴人沈宜鈴施用詐術，向上訴人佯稱購買基金、參加日盛網路銀行轉帳優惠活動，要求上訴人辦理日盛銀行網路銀行，並製作假編有新臺幣1,500元記載之收益表（上證2，本院卷第35至41頁），藉此建構基金有投資獲利，訛騙上訴人而為新臺幣1,200元至7,500元不等之給付，應屬不法原因之給付，依民法第180條第4款規定，不得請求返還乙節，已據被上訴人日盛新營分行抗辯：沈宜鈴回補給付上訴人之款項新臺幣79,200元，並非不法原因之給付，自無民法第180條第4款規定之適用等語。衡諸連帶債務人一人所為之抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者，其抗辯效力應及於其他連帶債務人。而兩造就此事項之爭議，涉及上訴人依民法第188條第1項前段規定，如得請求被上訴人日盛新營分行與被上訴人沈宜鈴連帶負賠償責任時，其損害賠償責任範圍之問題（見兩造爭執事項㈢），自不因被上訴人沈宜鈴未為抗辯而生自認之效力，先予敘明。次按民法第180條第4款規定所稱不法之原因，係指給付之原因本身違反公共秩序或善良風俗而言。稽之被上訴人沈宜鈴係以給付投資獲利為原因，而給付上開合計新臺幣79,200元之款項予上訴人，核其給付之原因，難謂有違反公共秩序或善良風俗之情形。又被上訴人沈宜鈴交付上訴人投資獲利之款項，雖係為取信於上訴人，避免上訴人發現其詐欺行為之目的而為之，惟其給付之目的與給付之原因有間，尚難等同視之。是故，上訴人主張被上訴人沈宜鈴佯稱基金投資獲利為由，於103年12月1日至105年2月22日，自他人帳戶轉帳分次轉入其帳戶合計新臺幣79,200元之款項，係屬民法第180條第4款所謂因不法之原因而為之給付，不得請求返還，即不屬回補得予扣除之金額云云，難謂可採。

⒉又按損害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立之損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）；惟基於「有損害斯有賠償」之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。是以投資為名行詐騙情形，通常被害人眾多且繼續相當期間，與一次性詐欺行為不同。行為人所交付之投資獲利，整體觀察，係為擴大詐欺範圍及其效果，屬詐欺行為之一部，於計算被害人之損害金額，應予扣除行為人實際上已交付之投資獲利，以符被害人間之實質公平。否則，在以投資為名之詐欺事件中，各被害人投資之期間不一、是否獲利及獲利之金額均有不同，如有獲利之被害人與未獲利之被害人均以被害人因被詐欺而交付之金額為損害之金額，對於獲利與否及獲利金額不一之被害人而言，難謂公平。因此，被上訴人沈宜鈴雖擅自挪用上訴人臺幣、外幣帳戶內新臺幣3,585,000元、美金5,110元、人民幣6萬元之存款，惟其亦已陸續轉帳存（匯）入新臺幣2,169,900元（含於103年12月1日至105年2月22日，轉帳存入新臺幣1,200元至7,500元不等，合計新臺幣79,200元之款項，見兩造不爭執事項㈠至㈢）至上訴人之臺幣帳戶內，則上訴人因被上訴人沈宜鈴之故意不法侵權行為，實際所受損害金額應為新臺幣1,415,100元、美金5,110元及人民幣6萬元。從而，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人沈宜鈴應再給付上訴人新臺幣79,200元本息，即非有理。

㈢上訴人依民法第188條第1項前段之規定（第1順位），請求被上訴人日盛新營分行與被上訴人沈宜鈴負連帶賠償之責，有無理由？次依民法第224條、第227條之規定（第2順位），再依民法第603條、第478條後段之規定（第3順位），請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元本息，有無理由？

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。又該條所謂之執行職務，不以受指示執行之職務為限，倘在外觀上，受僱人之行為，依一般情形觀之，得認為係執行職務者，即屬相當。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內。

⒉上訴人主張被上訴人沈宜鈴施用詐術，向上訴人佯稱購買基金、參加日盛網路銀行轉帳優惠活動，要求上訴人辦理日盛銀行網路銀行，從未告知上訴人設定約定轉帳帳戶及有網路銀行帳號密碼。又沈宜鈴為本件侵權行為，係利用其為日盛新營分行理財專員、業務資深經理執行職務相關之行為，濫用職務上之機會，且具備執行職務之外觀，虛構投資事實以盜領挪用上訴人款項，日盛新營分行自應負僱用人之連帶賠償責任等節；雖為被上訴人日盛新營分行所否認，並抗辯：上訴人自己違反規定，將其網路銀行帳號密碼交付沈宜鈴代為操作，並非沈宜鈴之執行職務行為，更為法所禁止，上訴人無由主張其係信賴沈宜鈴所為係執行職務行為。又沈宜鈴利用上訴人之網路銀行密碼登入網路銀行系統之行為，客觀上不屬於理財專員執行職務之範圍，係屬其自身之不法犯罪行為，無命僱用人負損害賠償之理云云。惟查：

⑴依被上訴人沈宜鈴於105年5月16日前往新營分局中山路派出所自首犯罪行為，供述：「其因銀行推動之連動債於98年金融風暴後，每年均有虧損，於97年12月17日開始以自己資金補貼客戶（為其親友）連動債之損失，原想等待金融好轉，結果連動債沒有好轉，且於98年7月23日起，因自己資金不足，挪用客戶資金相互貼補，至105年5月13日已無法再貼補客戶所得利息，故前來投案」等語（見臺灣臺南地方檢察署〔下稱臺南地檢署〕105年度營他字第162號偵查卷第14至19頁〔外放〕、原審卷第203頁），及參酌前述兩造不爭執事項㈠、㈡之事實，足認被上訴人即日盛新營分行僱用之理財職員沈宜鈴為掩飾客戶投資失利之事實，利用其職務上機會，虛構投資事實，在日盛新營分行內，利用銀行資源及理財專員之職務身分，擅自挪用上訴人寄託於日盛新營分行之存款。準此以觀，被上訴人沈宜鈴之前揭故意不法侵權行為，客觀上顯屬受僱人濫用職務或利用職務上之機會，且與執行職務之時間及處所有密切關係，具備執行職務之外觀，要可認定。

⑵其次，根據被上訴人沈宜鈴於本院經以當事人訊問程序為訊問時陳述：「（你知道他〔張永潔〕有申請網路銀行嗎？）我知道，網路銀行是我在他同意之下幫他申請的。（可以說明一下當初在他同意之下申請的經過嗎？）一開始我們不熟，我們兩人熟識是透過姜翠雪，姜翠雪是我的客戶，張永潔是姜翠雪的好朋友跟他裡面的老師，透過姜翠雪，張永潔才在我這邊承作基金，我們兩人才有比較好的關係。網路銀行的部分，申請網路銀行的前一年，我就開始犯錯、做壞事，我跟姜翠雪的內容，是員工撫卹的內容，因為我要付很多利息，我真的沒錢，所以我就開始想有哪些人可以讓我轉，一開始的一年我都用存摺轉，姜翠雪跟張永潔，比如說30萬元轉過去姜翠雪，過一個月30萬加上利息3千，讓張永潔覺得這是優惠的方案。開始之後，我覺得用網路銀行比較方便，這樣我不用跑來跑去，所以以我的角度，我想要引導他去申請網路銀行。第二部分是他本身有人民幣的需求，所以我想說我用這方式去跟他講，他會容易接受。因為我們的關係，他跟我說你要做什麼你去做，不用跟我講太多，我們已經到達這樣的關係了。所以我就說幫他做，透過網路銀行，讓他覺得方便，換匯也會比較優惠，無論什麼交易都比較優惠，這樣讓他去申請。申請之後，我就照這個模式，像之前一年配利息的方式，只是後來變成網路轉帳的在他本子裡面，用網路銀行承作本子一定會出現網路兩個字，所以我一定要跟他解釋網路銀行，要讓他覺得他有同意做網路銀行，才會本子開始出現網路那兩個字，所以我是在他同意之下去申請網路銀行，以免我沒有經過他的同意，結果他的本子以後都出現網路，他也會覺得很奇怪，因為本子、存摺都在他那邊，他是會看的人，他也曾經問過我裡面的狀況，所以我是經過他同意之後，一樣照這模式配息。」等語（見本院卷第208至209頁），稽之系爭網路銀行申請書立約定書人欄「張永潔」之簽名及其印文均為真正（見兩造不爭執事項㈤），足徵被上訴人沈宜鈴前揭所述，應可採信。

⑶又依被上訴人沈宜鈴陳述：「（你在日盛銀行擔任理財專員的時候，工作內容為何？）理財顧問、購買基金、財富管理、客戶存款交易，主要是維繫客戶的往來，銷售銀行相關的業務給客戶。（當時日盛銀行有什麼相關的業務需要透過你們銷售給客戶？）基金、債券、信用卡、投資相關方案。（投資相關方案的具體內容？）保險、投資型保單、連動債券、基金（股票型基金、債券型基金）。（你們會用什麼方式去維繫與客戶間良好的關係？）固定時間的往來，比如到他家裡，或打電話叫他來銀行，或送禮。已經很像把他當家人，有什麼疑難雜症，只要他打一通電話來，我都會去幫他處理，無論是帶小孩、帶狗去洗澡，這些我都會幫他做，讓他有需要我的感覺。有這樣的付出，我覺得在銷售產品時會比較容易達到業績。」、「（網路銀行是日盛銀行在推行的業務項目嗎？）算是。因為可以減少臨櫃的交易成本，所以它蠻推廣。（他有要求銀行人員如何推廣這部分的業務？）這部分倒是沒有要求。只是透過網路銀行買基金或換匯，價格都會比較優惠，所以我們會鼓勵客人用網路銀行。」、「（網路銀行的申請是他本人到銀行去申請，還是是你代他在銀行申請？）他本人到我銀行辦公室前面，我拿申請書讓他填、簽名。我的手法是，因為上面已經明文寫網路銀行，我會跟他講說這是你台幣的帳戶、外幣的帳戶，我都幫他寫上去這兩個，起先讓他看，台、外幣的帳戶，這是申請網路銀行用的，讓他簽名、蓋章。後面是我會增加不是他帳戶的，因為我們感情很好，他不會問太多，我做我的。我已經想好我要填誰的、我要怎麼填，填一填之後好我就給櫃檯人員去申請密碼，櫃檯人員申請好密碼之後，通常櫃檯人員，因為客人都一直在我前面，我的門是關起來的，他會拿密碼函，主管給櫃檯經辦密碼函後，密碼函經辦要來我的前面給客人，這是不會變的程序，因為我一定要符合這程序，讓銀行不會對我起疑，我才能做下去，所以我都一直符合外面的程序，就是他看到客人拿了密碼函，客人蓋章了，他把密碼函放在那邊了，客人在我前面，我在這裡，他出去了，以櫃檯來講就是正常的程序。接下來，我怎麼看密碼，我會在張永潔的面前跟他說：『永潔，這是網路銀行的密碼。』我會打開給他看說這密碼，以後你要用到的話，就是這幾個字，密碼6個字，你要輸入什麼，我會大概跟他提一下，但是我不會讓他焦點放在密碼上面，因為這密碼不是要讓他用的，是我當下把它記起來。我打開以後，我就記起來，跟他講完，我就收起來，說你要不要用都沒關係，以後再拿出來沒關係，我這邊幫他處理，因為我們很熟，他也不會，因為固定配息，沒什麼異樣，所以我就這樣記起來，他走了之後，我就去更改網路上的密碼，所以我是這樣偷看到密碼，因為密碼函的條子是封起來的，在他還沒拿到之前是不可以打開的，如果我在櫃檯人員面前打開他的密碼，櫃檯一定會覺得不合理，所以一定是櫃檯拿給他，他當下有拿到，但是我不會讓他焦點放在這密碼函上，我沒有準備是要讓他用，是我自己要做壞事去看這個東西要用的，所以我跟他說其他我會幫你處理，你如果真的要用你再用，你回去如果沒用可以撕掉，當下不用你可以收起來，我會這樣帶過去，所以他焦點沒有放在上面，因為那不是我的重點。假設他是自己要去辦網路銀行，以後要做交易，他會把重點放在密碼上，但我的重點不在這邊，我就不會讓他把重點放在這裡。（密碼函是當天申請，當天拿到？）對，當天就拿到，那是一起的，櫃檯馬上去做，馬上出來，蓋章，客人在那邊，因為章不在我這。」、「（申請書上的記載，哪些你寫的，哪些是張永潔寫的？〔提示原審卷P119、120〕）除了他的簽名以外，其他都是我寫的。（他在簽名時，這份申請書上的內容是已經記載完成了，還是是空白的？）我會先寫張永潔、申請業務帳號，即他的台幣帳號，因為網路一定要去約定他，我會跟他說這是你台幣的帳號，031這個，然後外幣帳號是815，我會讓他先看這部分。換匯的時候在用的，然後就讓他簽。每個客人來都是這樣，不太可能拿空白的讓他簽，因為我要取信人家，一定要先說服他，讓他覺得安心，他才會簽。之後我要怎麼改，我會去想，我再去填我要的。所以基本的內容我會寫上去，但是不想讓他看到的內容我不會寫上去。（申請書上哪些是你不想讓他看到的？）申請書第2頁（原審卷第120頁），（開頭）006（的帳戶），不是他自己本人的帳戶。（信箱地址是誰的？）我的。（這是上訴人簽完名後你才填的嗎？）對，我也會怕他翻過來看。」、「（你說申請的流程是，你先把申請書取信於他的資料部分填載完畢，請張永潔先簽名，簽完名之後你帶著申請書去跟櫃檯人員申請網路銀行、密碼，那些你事後填的資料，是在哪個時間點填的？）張永潔簽完之後，因為我們會互相聊天，我會在這空檔之下，因為我桌上有很多東西，他可能以為我在做我的事情，我會用我的手法去掩蓋，讓他不知道這些東西，因為我會先想好要填什麼，我跟客人交談的時候，一邊聊天一邊寫，我會遮住不讓他們看。而且我填的東西，我不敢在櫃檯填，因為他們會知道我幫他多增加，這樣也不行，所以我也不敢，我只能私底下，不能讓櫃檯人員看到的情況下，去填這些東西，因為我怕他們會起疑，所以我都會盡量不讓人看到填完。（填完之後再拿去櫃檯辦？）對。」、「（申請書上的兩個轉入帳號，分別是誰的帳戶？）00000000000000000是姜翠雪，0000000000000000是王泰佳。（王泰佳跟你什麼關係？）是我先生。（依照你剛剛所陳述，這兩個帳戶張永潔是看不到你填上去？）對。（所以你並沒有填上張永潔的外幣帳戶？）對。（所以你剛陳述說有填外幣帳戶，跟事實不符？）對。」等語（見本院卷第206至215頁），足見被上訴人沈宜鈴身為日盛新營分行之理財職員，積極努力地經營其與銀行客戶間之互動信任關係，但因客戶之連動債等投資發生虧損，為掩飾投資失利之事實，乃利用上訴人對其信任關係，誘使上訴人同意申辦網路銀行，並於申辦程序中，擅自填載電子郵件信箱、指定轉入新增約定帳戶，又假藉教導上訴人如何使用網路銀行為由，撕開網路銀行密碼函，藉機窺探偷記該網路銀行密碼，擅以上訴人之網路銀行帳號及密碼開通網路銀行功能，以達其挪用上訴人臺幣帳戶存款之不法目的。

⑷再者，上訴人雖同意申辦網路銀行，惟不知被上訴人沈宜鈴於系爭網路銀行申請書擅自填載沈宜鈴自己之電子郵件信箱及指定轉入新增之第三人約定帳戶等內容，而參酌該申請書之格式及內容，最後係由日盛新營分行見簽/證件核對、驗印、經辦之承辦人員陳怡芳、主管沈燕玲完成客戶申請程序。惟依證人即主管沈燕玲於本院審理時之證述（見本院卷第222至224頁），可知其僅係就經辦人員電腦輸入增加網路銀行約定帳戶資料，與申請書上帳號資料是否相符為書面審核，並不直接洽詢客戶。次依證人即系爭網路銀行申請程序承辦人員沈燕玲於本院審理時證稱：「（如果今天網路銀行的申請書不是本人提交給臨櫃的經辦，而是理財專員代客戶提交的時候，這樣的作業程序是符合銀行的內規嗎？）應該經辦會確認申請人有到銀行，申請人有時候會到理財專員的position（辦公室）裡面去，確認申請人有來銀行，經辦才會幫他做。（申請書上臨櫃作業客戶關懷客戶提問表，這些問題最主要目的是什麼？〔提示〕）怕被詐騙。（按照行規，經辦必須跟申請人一一做確認？）是。」、「（你們的要求是關懷提問表確認填完，再由立約定書人簽名蓋章，還是先簽名蓋章，再詢問這個提問表？）應該是先提問，申請人再簽名。（日盛銀行的要求是見簽人要先提問，之後再由立約定書人即客戶再簽名蓋章，這樣才是一個正常的見簽程序？）正常應該是提問完後，簽名蓋章。」、「（根據提問表的設計：1.請問您是否認識申請約定帳戶的受款人？後面勾選是否。按照這樣的提問方式，程序上應該是上面填載完畢之後，確認申請帳戶的帳號名稱，再去做下面提問確認，是一個程序？還是在上面完全空白的情況下，就去做問題的提問？）下面勾選，我覺得正常應該不會說，你上面是不對的，然後去勾選下面的，常理應該不會是這樣。應該是確定要約定，至於先寫，或是先勾選，應該是確認是約定的轉入帳號是他認識的，就是他OK了，勾選跟他簽名，我覺得順序應該還好。是不是這樣。（所以是上面填完，下面再做提問確認？）應該是這樣。」、「（見簽是要做什麼樣的事情？）因為這份有要辦網路銀行密碼及約定帳戶，兩個事情，所以我就是驗客人的身份證，他本人來，印章核對相符，受理後，問他認不認識要轉出去的兩個帳戶，如果他認識就沒有問題，因為要防詐騙，如果他認識這兩個帳戶，我們就幫他做，做完就給他密碼函，密碼函隔天生效。（見簽是指要看到他簽名？）對，理論上要看到他簽名。（但是你確認你有交給張永潔密碼函？）對。因為我會這麼做。（但你不一定會看到張永潔簽名？）有時候有特例的情況，比方客人在理專辦公室已經先簽好了，我們拿到的時候，因為不好意思叫客人在旁邊再簽一次，我們會核對印章時順便核對簽名。（這張是張永潔寫好交給你，還是其他人交給你？）我不確定，都有可能。正常的作法就是客人來我櫃檯寫，但如果他在理專室寫，也是有，因為這看起來是沈宜鈴的筆跡。（你看是沈宜鈴的筆跡，符合你們銀行內部的規範嗎？）蠻常有這種案例，因為就是服務客戶。（臨櫃作業關懷客戶提問表，你當時有沒有詢問上訴人張永潔打勾的這兩個問題？）如果像你說，照我平常作業，因為這都是我們的流程，所以我們會問。（打勾是你勾的？）對。（你除了勾選提問表，其他資料你有打勾或填寫嗎？）正面（原審卷第119頁），下面的帳號（00000000000000）是我寫的，我們會幫客戶補寫，因為有時候他沒辦法寫那麼多東西。（網路銀行轉入的帳戶，這兩個帳戶，剛剛你說你有問張永潔是否認識申請約定帳戶的受款人，你知道這兩個受款人是誰嗎？）不曉得。（這兩個帳戶是誰填的？）如果不是張永潔填的，就可能是他的理專代填的。（如果裡面有一個帳戶是理專的配偶，會不會向其他主管、行員說明、調查？）我們不會去查帳戶是誰。（驗印的工作呢？）驗他的印章跟留存開戶的印章是不是（一樣）。（你記不記得你驗印，有沒有看到張永潔親自拿印章出來蓋章？）不記得。（經辦的工作內容？）拿他的身分證對對看是不是他，流程是這樣。（所以總歸一句話，這份申請書你完全沒有印象？）沒有印象了，因為他不是我很熟悉的客人。（我說正常的程序？）理論上客人都會自己到我的櫃檯來，如果這客人是坐在理專辦公室的話，我可能就要進去交付密碼函。（關懷客戶提問表的問題。）他如果在理專室裡面寫，他寫一寫要剩這一格讓我們見簽。」、「（你到辦公室交密碼函時，是交給理專，還是客人？）交給客人。（你交密碼函給客人的時候，申請書上有一欄是網路銀行密碼函領訖，這是你勾的嗎？）我勾的。（你交給張永潔時，張永潔需不需要在另外的簿子上蓋章簽收？）以前不用，現在有改讓客人簽收。（你交密碼函給張永潔，下面有關懷客戶提問表，這提問表是先提問，再交密碼函，還是先交密碼函再提問？）一起問。因為他要約定，網路銀行密碼函給他的時候我就順便問他。（第1個問題，你是否認識申請約定帳戶的受款人，你會把約定轉帳帳戶的那兩個帳號念給客戶聽嗎？）不會，就是給他看一下。（如果客人先到理專那邊，這份申請書通常會怎麼到你的櫃檯？）理專會拿到我櫃檯。（他拿給你，你怎麼核對，申請書之外，還會給你別的文件嗎？）沒有別的文件了，就是申請書。客戶在他辦公室了，因為客戶沒有到我櫃檯，我就沒辦法看到他簽名，或是我進去他才簽，如果是他已經簽好拿出來，我就只能就他簽名的樣式、印章的樣式去核對我的印鑑系統，去比對是不是他簽的，這就是我能補強的部分，因為客戶畢竟沒有到我櫃檯。假設他是親臨到我的櫃檯，我一定是請他出示證件，看他親自簽名，甚至也會幫他填寫。在我們那邊幫客戶填寫是很平常的事情。（你說提問表是你勾的，你是有口述再去勾，還是讓客戶看，再去勾，還是讓客戶看，看了之後，因為總共有4個問題，你給他看，他看完之後如果沒有跟你講任何話，你怎麼知道要勾什麼？）很普遍最常勾的就是這兩個。因為怕客戶被詐騙，把辛苦錢轉出去，所以會去提醒他這帳戶是不是認識，因為怕被誤導轉出去，我們是關懷這一塊，除非客戶就是不願意說，如果客戶不願意說，才會請他簽3.或4.的部分。」等語（見本院卷第225至244頁），可知證人陳怡芳對於系爭網路申請書之具體過程已無印象，惟依其所述正常作業程序，係會將理專人員送交之申請書，依申請書填載內容完成相關電腦登打程序，經主管審核完成取得網路銀行密碼函後，親至理專人員辦公室送交申請客戶，及將該申請書第2頁為防詐騙之「臨櫃作業關懷客戶提問表」遞給申請客戶看完後，依申請客戶回答為勾選。

⑸而證人沈燕玲、陳怡芳所證上情，經與被上訴人沈宜鈴陳述：「（這份申請書的最後，有一個銀行人員經辦、主管的確認，沈燕玲、陳怡芳，這兩人是何時做確認？）我給他們申請單時，他們要先核對印章、簽名跟電腦裡面一不一樣，因為之前開戶都會留印章，他們會去核對印章一不一樣，這是見簽負責的。要驗印嘛，所以他會驗印。經辦要把，這份是我交給他，他要去辦理，所以他也會蓋印章。（他沒有跟本人確認嗎？）因為本人就在我前面，以他們來講，他們會覺得說知道這人是張永潔，是我帶來的，大部分都會這樣，不太會再進來問、再確認一次。（申請書上面有一些問題，主要是怕被詐騙，要經辦、主管做確認，那些相關的問題，他有跟本人做確認嗎？）沒有。直接問本人這個沒有。（那他們怎麼做確認，而且還有打勾？）因為他認識呀。除非這個人他不認識，因為我們都是往來很久的客人了，所以通常，我的想法是這樣，不會再來前面問他問題。（回來時申請書會跟著回來嗎？還是櫃檯人員只把密碼交給客人？）申請書不會回來，直接是拿密碼進來交給客人。（張永潔的印章是誰蓋的？）是我在張永潔面前蓋的，印章是張永潔帶來的，印章由他自己保管。（櫃檯人員在確認印章是不是真正，就是看立約定書人的印章跟銀行留存的章是否相符？）對。還有簽名也會去對。」、「（陳怡芳拿到辦公室給你，密碼函是交給你，還是張永潔？）一定是給張永潔。（所以陳怡芳交密碼函給張永潔時，就已經可以確認張永潔有申請網路銀行的意願？）對。」等語（本院卷第212至214、218至219頁）互核，有關承辦人員陳怡芳依系爭網路銀行申請書填載內容完成相關電腦登打程序，經主管審核完成取得網路銀行密碼函後，親至沈宜鈴之理專辦公室將之送交上訴人乙節，依上訴人於原審自認其有取得日盛新營分行交付之網路銀行密碼之事實，應可採信。惟就承辦人員陳怡芳是否有詢問上訴人該申請書第2頁「臨櫃作業關懷客戶提問表」之「請問您是否認識申請約定帳戶的受款人？□是□否」、「請問您申請約定帳戶的目的？□正常□異常」之問題，及是否有依上訴人之回答而為「是」、「正常」之勾選（見原審卷第120頁），則有疑問。

⑹觀諸系爭網路銀行申請書所填載之兩個指定轉入約定帳號之第三人，分別為姜翠雪（帳號00000000000000000），王泰佳（帳號0000000000000000），而其中王泰佳為沈宜鈴之配偶。倘若承辦人員陳怡芳確實有詢問上訴人「請問您是否認識申請約定帳戶的受款人？□是□否」、「請問您申請約定帳戶的目的？□正常□異常」之問題，衡情上訴人自會詢問該兩個帳戶之受款人為何人，為何會成為其存款帳戶指定轉入之約定帳戶，以維護其財產權。又依系爭網路銀行申請書之格式，立約定書人之簽名及用印，係在「臨櫃作業關懷客戶提問表」之前，而該申請書係沈宜鈴送交陳怡芳辦理完成電腦登打相關程序，取得網路銀行密碼後，再將網路銀行密碼函送交上訴人，當時陳怡芳既然已依該申請書內容完成電腦資料登打輸入程序，豈會嗣後再多此一舉詢問上訴人上開問題。是以，綜合上情加以判斷，陳怡芳應係認上訴人為理專人員沈宜鈴之客戶，乃簡省「臨櫃作業關懷客戶提問表」之詢問，僅將網路銀行密碼函送交上訴人而已。因之，被上訴人沈宜鈴所述陳怡芳就申請書上「臨櫃作業關懷客戶提問表」之問題，並未詢問上訴人及做確認之情，較為可信。至於上訴人主張其並未領取該網路銀行密碼函云云；惟查，系爭網路銀行申請書立約定書人欄「張永潔」之簽名及其印文均為真正，且依上訴人於原審所陳「原告是將網路銀行的帳號及密碼交付給日盛銀行的理財專員」之事實，可見其已自認曾領訖該網路銀行密碼函之事實，是其嗣後空言否認，為不足採。

⑺另被上訴人日盛新營分行雖抗辯：上訴人自己違反規定將其網路銀行帳號密碼交付沈宜鈴代為操作，而沈宜鈴利用上訴人之網路銀行密碼登入網路銀行系統之行為，客觀上不屬於理財專員執行職務之範圍，係屬其自身之不法犯罪行為，日盛新營分行無負擔僱用人責任之理云云。惟查：

①參酌被上訴人沈宜鈴陳述：「（密碼函最後是由他拿走嗎？還是你跟他說這密碼記著，最後密碼函是你拿走？）沒有，如果我要拿走，我就不用偷記了。（還是你覺得他絕對不會去更改密碼？）我覺得他不會去更改密碼，因為他都交給我，他就說我要怎麼做，由我去做決定，他在投資、存款上都說不用跟他講太多，要怎麼做交給我決定。（你怎麼那麼有把握他們回去不會操作？）因為我熟識他們，如果不熟識，我不敢這樣做。（所以你覺得張永潔等當事人根本不會使用電腦，所以你才這麼放心？）不是，不是他們不會使用電腦，是他們全權交給我，我要怎樣做，我需要怎樣的狀況我會跟他們講，不是說他們不會操作，是他們會放心交給我去做。」、「（你剛剛說有固定配息，是不是指第32頁右下方103年12月1日起至第33頁105年2月22日止，這些約幾千元存入的相關的金錢，就是你所指讓上訴人張永潔知道有固定的配息？）對。（所以這是為了取信他，不讓他發現你的手法是違法的，去存入這些幾千元數額不等的金錢，去取信他，他的投資是有固定配息的？是這樣嗎？）無論是投資、存款都有固定利息，在我底下承作的客人是這樣。（就是你讓他仍然相信還是有固定配息給他，但實際上是你私下轉給他的？）對。」、「（陳怡芳走了以後，密碼函是在張永潔手裡，張永潔是當場拆開密碼函看密碼嗎？）我會拆開，我在他面前說我跟你講一下，然後就打開，這是密碼，以後用要怎樣用，就是這時候我才看得到密碼，如果不用以後可以丟掉，不會讓他FOCUS在這上面。（當時張永潔有沒有跟你講說那密碼函你可以使用？）沒有。（你有跟他講說你會使用這密碼函嗎？）沒有。（你剛剛講說張永潔有跟你講過你要做什麼事，你就儘管去做，這是在密碼函之前、之後，還是前後都有這樣講？）之前就講過了，因為我們就是這樣配合，我還很清楚他在電話裡跟我講，他就是看到帳戶，有什麼樣的疑問，會打來問我，我就跟他解釋，有一次他就跟我說以後做什麼就我去處理，不用跟他、姜翠雪講太多。（你剛剛講說張永潔只要刷存摺，如果是網路轉帳，存摺上會顯現網路兩個字，他從存摺就可以看出網路銀行已經開始使用了？）對。（根據剛剛你的講法，張永潔非常信任你，你做什麼他都不會反對，既然這樣，你使用他網路銀行密碼，他應該也不會反對，為什麼你要偷偷記密碼？）我怕客人會有質疑，以我角度，我要做這件事的時候，我要有把握他不會有任何疑心。假設叫他密碼給我用，他應該會礙虐（臺語），他會覺得怪怪的，所以這我不敢叫他讓我用，太直接了。（但你既然用了，存摺上也會顯現，他就不會礙虐（臺語）嗎？）他可能會覺得這是正常的交易方式，有這些利息，這是很正常流動的內容。因為他已經申請網路了，所以接下來就是透過網路，我是用這樣方式去跟他們講，你已經申請網路，所以接下來交易就是會用網路。（換句話說你認為張永潔有允許你使用他的網路銀行？）我不會等對方允許，我是以合理的方式，假設他不允許，我就斷路了，所以我沒有直接問他允不允許我。（所以你是利用一種比較模糊的狀態？）對。」等語（見本院卷第214至221頁），足徵上訴人係信任日盛銀行僱用之理財職員沈宜鈴之理財專業能力，而委由沈宜鈴為其處理理財投資事宜；沈宜鈴則利用上訴人對其信任關係及未全然知悉網路銀行之操作模式，以及上訴人臺幣帳戶於103年12月1日起至105年2月22日止，均有固定存入新臺幣1,200至7,500元之不等金額（名為配息），使上訴人誤信其臺幣帳戶存摺登載之「網路轉帳」為正常交易，然而上訴人實際上並未同意被上訴人沈宜鈴得以其網路銀行密碼開通網路銀行而代為操作。

②其次，上訴人係00年0月00日出生，出生地為大陸地區山東省歷城縣，教育程度為大學畢業（見本院卷第357頁），雖可認其具有高知識水準，然高知識份子遭詐騙之情形，亦時有所聞，尚難以其教育程度而遽認其無遭詐騙之可能性。又依日盛銀行於另案刑事案件審理時提出之刑事陳述意見狀，記載略以：上訴人於105年5月27日、105年6月2日接受日盛銀行人員訪談時，陳述：其未曾使用網路轉帳交易，疑似沈宜鈴以網銀將其自有帳戶餘額進行轉出及轉入，並稱日盛銀行現推出優惠活動，每轉帳一筆會回饋利息收入，過幾天再將本利轉回，如105年3月8日被轉出40萬元，105年3月10日至銀行發現入帳404,000元，其曾詢問沈宜鈴原因，沈宜鈴以日盛銀行現推出優惠活動等理由搪塞，其則未再進一步質疑為何帳務被轉出等語（見另案刑事案件一審卷宗之「告訴人及被害人提出書狀2」卷第154至155頁），可見上訴人對其存摺記載網路轉帳之情形，應曾心生疑慮，但經沈宜鈴說明理由，且見其帳戶嗣後轉入金額多於原先轉出金額，即未再進一步質疑。衡諸被上訴人沈宜鈴既已計畫挪用日盛新營分行客戶存款，自當以各種表面上看似合理之說詞為掩飾，以避免東窗事發。故上訴人所言上情，核與一般銀行客戶著重於投資盈虧或銀行優惠活動之常情相符，而被上訴人沈宜鈴之表面說詞亦與日常生活經驗無違，難謂不可採信。則被上訴人日盛新營分行以上訴人之銀行帳務，於104年10月13日至105年5月3日有「網路轉帳」之帳務資料，可認上訴人係自己將其領訖之網路銀行密碼函交予沈宜鈴拆閱，使沈宜鈴知悉其密碼，並任由沈宜鈴長期頻繁使用其密碼代為操作之違規行為所致，尚難遽採。

⑻被上訴人日盛新營分行雖又抗辯：上訴人與其簽訂之存款帳戶往來約定書第壹條第5項第㈣款約定：「如本行已盡善良管理人之注意義務，仍不能辨認有任何第三人未經授權，使用…存戶留存於本行之印鑑而偽造取款憑條…或冒用盜用存戶授權之網路銀行之密碼，而本行憑留存印鑑或相關認證資料及密碼無誤後付款之情形時，本行不負賠償責任。」又日盛銀行於存摺上亦加註文字提醒存款客戶謂「如將存摺、印鑑交由他人保管，可能蒙受財物損失之風險。本行基於法令規範，嚴禁行員代客戶保管存摺、印鑑、已蓋章之空白取款憑條及金融卡等憑證文件，為了維護您的權益，請自行妥善保管。」，而日盛銀行之網路銀行密碼函上亦明載「密碼函請務必妥善保存。如發現封口已撕開，請立即通知原申請單位」。故上訴人明知不得將網路銀行密碼交予他人（含沈宜鈴）拆閱，使他人知悉密碼，亦明知若違上開規定時，日盛銀行將不負損害賠償責任等語。惟查：

①上訴人並未將其銀行帳戶之存摺、印章交付被上訴人沈宜鈴保管，已據被上訴人沈宜鈴陳述明確，而被上訴人日盛新營分行亦未舉證證明上訴人有將其銀行帳戶之存摺、印章交付被上訴人沈宜鈴保管之事實，則其援引存款帳戶往來約定書第壹條第5項第㈣款及日盛銀行於存摺上加註文字關於存款戶如任意交付存摺、印章予第三人，所生遭盜領存款風險責任歸屬之約定，並不足為其有利之認定。再者，本件被上訴人沈宜鈴利用職務上之機會，佯稱購買基金或為上訴人參加銀行轉帳優惠活動，擅自挪用上訴人臺幣、外幣帳戶存款之行為，與被上訴人日盛新營分行是否已盡善良管理人之注意義務，審查取款憑條所蓋印鑑與存戶留存於該行之印鑑是否相符乙節無涉。被上訴人日盛新營分行依此抗辯其不負僱用人賠償責任云云，並非可採。

②又依一般社會通念而言，銀行客戶至銀行辦理相關業務，如屬銀行之業務範圍，即不疑有他，至於銀行內部如何為部門之組織規劃與業務分配，應屬銀行內部事務，當非一般金融消費者所可置喙。本件被上訴人沈宜鈴為日盛新營分行之理財職員，其於上訴人至日盛新營分行辦理網路銀行申請事宜，利用職務上之機會，假藉教導上訴人如何使用網路銀行而撕開密碼函，已如前述，衡酌當時其係以行員職務身分為前揭行為，依一般金融消費者之認知及理解，未必會將其認為係銀行以外之第三人，反而可能將其舉動視為熱誠服務之表徵。且依上開調查證據之結果，被上訴人沈宜鈴係濫用職務上之機會，偷偷記下上訴人之網路銀行密碼，並非由上訴人將其網路銀行密碼函或網路銀行密碼交付沈宜鈴使用。則被上訴人日盛銀行抗辯本件係上訴人自行將網路銀行密碼交予沈宜鈴拆閱，使之知悉密碼，故其不負僱用人責任云云，難謂有據。

③再者，僱用人之特殊侵權行為責任與債務人之債務不履行責任，兩者之法律構成要件及法律效果並不相同。縱認被上訴人日盛新營分行抗辯其已盡善良管理人之注意義務，仍不能辨認有任何第三人未經授權，冒用盜用存戶授權之網路銀行密碼，致其依憑相關認證資料及密碼無誤後而為付款之事實為可採，然此與其是否應負僱用人之特殊侵權行為責任有間，尚難將兩者混為一談。是其以上訴人使沈宜鈴知悉密碼，違反上開約定，其不負僱用人之損害賠償責任云云，亦非可採。至於其所援引之最高法院判決要旨見解（見本院卷第433至447頁），尚與本件事實不同（即上訴人並無因自身任意行為，使被上訴人沈宜鈴知悉網路銀行密碼，並由沈宜鈴代為操作網路銀行），要難比附援引而為其有利之認定。

⑼準此，被上訴人沈宜鈴係濫用日盛新營分行理財職務身分之機會，佯稱為上訴人處理基金買賣及參加網路銀行轉帳優惠活動事宜，並誘使上訴人申辦網路銀行，於上訴人不知申請書内容之情況下，擅自填載沈宜鈴自己之電子信箱及約定轉入之第三人帳戶，藉機窺知網路銀行密碼，及擅以上訴人名義開通網路銀行，以達挪用上訴人臺幣、外幣存款帳戶內存款之目的。則上訴人據以主張被上訴人日盛新營分行之受僱人沈宜鈴，係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，被上訴人日盛新營分行應就其受僱人沈宜鈴之前揭行為，依民法第188條第1項前段負僱用人之連帶損害賠償責任，要屬有據。被上訴人日盛新營分行辯稱本件純屬沈宜鈴個人之犯罪行為，與其職務行為無涉，日盛新營分行自無負擔僱用人連帶賠償責任之理云云，即非可採。

⑽此外，被上訴人日盛新營分行如欲免除其僱用人之連帶損害賠償責任，應舉證證明其對受僱人沈宜鈴之選任及監督職務之執行，已盡相當之注意義務，或緃加以相當之注意，仍不免發生損害之事實，始得免除其責任。惟查，審究被上訴人日盛新營分行經辦人員若曾確實詢問上訴人是否認識申請約定帳戶受款人及申請約定帳戶目的等問題，即可於事前避免被上訴人沈宜鈴以網路轉帳方式為本件侵權行為。又被上訴人日盛新營分行事後若確實有依照主管機關金管會要求落實之銀行內部查核機制，即如金管會105年8月16日金管銀控字第10500168901號裁處書所示：「一、貴行新營分行行員沈員自100年1月起至105年5月間，代客戶辦理存提款及收受客戶現金，以不法方式取得客戶網銀密碼私自轉帳、以投資高利或行員親屬存款誘編客戶款項、謊稱投資保單及將客戶以金錢信託投資之基金贖回後挪用、偽製保單或客戶對帳單以掩飾犯行等方式挪用客戶款項，依沈員自陳扣除回補之金額，挪用金額估算約4,424萬元，本案違法期間長達5年，受影響客戶達17人，違法情事影響層面大，涉有下列缺失，顯見貴行有內部控制規定疏漏、未能落實執行內部控制、內部查核未確實執行之嚴重缺失，核有違反銀行法第45條之1第1項規定，依同法第129條第7款規定，核處600萬元罰鍰：㈠內部控制規定核有疏漏：貴行網路銀行確認機制有關由客戶本人辦、領取及確認資料正確、行員不得受理理專代客戶申請網路銀等內部控制機制核有疏漏。㈡內部控制核有未落實執行之嚴重疏失：貴行雖已定有避免理專代客辦理存提款交易、保管存摺與印鑑或私下收受客戶現金等相關機制，但主管未確實督導行員遵守規定，內部控制核有嚴重疏失。沈員入行9年半皆在新營分行任職理專，未落實執行行員輪調制度，致產生重大流弊。㈢內部查核未確實執行：沈員多次代客戶辦理現金存款，惟相關主管於抽查沈員與經管客戶往來情形時，於客戶交易函證檢核抽樣、平日自行查核、內部稽核作業中，皆未能察覺異常情事，內部查核未臻確實。…」等語（見原審卷第149至150頁），對其理財人員妥為監督管理，亦可杜絕被上訴人沈宜鈴長期矇騙、挪用上訴人之存款，致上訴人之財產受有損害之情事發生。惟觀諸被上訴人日盛新營分行之事前、事後監督均有疏失，且其監督疏失與本件上訴人之財產損害間具有相關因果關係，則其所辯前揭銀行內部控制稽核係屬行政管制，與本件侵權行為損害賠償責任無關云云，難謂可採。又其並未舉證證明有何民法第188條第1項但書規定得以免除連帶賠償責任之事由存在，即應依同項前段規定負僱用人之連帶損害賠償責任。

⒊綜上所述，被上訴人沈宜鈴係濫用僱用人日盛銀行職務上給予之機會，實施前揭故意不法侵權行為，致上訴人受有新臺幣1,415,100元、美金5,110元及人民幣6萬元之財產上損害。依一般社會通念及銀行監理制度，被上訴人沈宜鈴之不法行為係日盛銀行事先所得預見，並可經由其內部監控機制加以防範，而上訴人係信賴被上訴人沈宜鈴外形客觀上與執行職務有所關聯之行為，致受有上開財產上之損害，則上訴人主張被上訴人日盛新營分行應依民法第188條第1項前段之規定，就被上訴人沈宜鈴因執行職務之外觀，所致上訴人受有新臺幣1,415,100元、美金5,110元及人民幣6萬元之損害，負僱用人之連帶損害賠償責任，核屬可採；至逾此範圍之請求，難謂有據。又上訴人以單一之聲明，主張數項訴訟標的法律關係，並基於程序處分權之行使，決定訴訟標的之審理順序，而上訴人依民法第188條第1項前段規定（第1順位），請求被上訴人日盛新營分行與被上訴人沈宜鈴負連帶賠償之責，已獲准許，且其損害賠償範圍不論依何法律關係，均應以上訴人實際所受損害範圍為限，則其預備之民法第224條、第227條（第2順位）、民法第603條、第478條後段（第3順位）等規定之法律關係，即無審究之必要，併此敘明。

㈣被上訴人日盛新營分行抗辯：上訴人簽署網路銀行申請書，因自身任意行為，使被上訴人沈宜鈴知悉網路銀行密碼，並由沈宜鈴代為操作網路銀行等語，如為可採，則上訴人是否有與有過失之情形？

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求債務人與被害人間之公平，倘被害人對於損害之發生或擴大亦有過失時，由債務人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因而賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。而此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問債務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。

⒉其次，衡諸侵權行為制度原立基於保障個人活動自由，加強責任意識，使個人負過失責任，以平衡個人自由及社會利益。爾後為發揮損害填補功能，乃將侵權行為責任社會化，使僱用人因僱用受僱人而擴張其活動範圍，享受其利益，對於所伴隨受僱人侵權行為之危險，如僱用人無法證明其無選任或監督不周之情形時，即應與受僱人連帶負損害賠償責任。職是而言，賠償義務人因自己之侵權行為，而負損害賠償責任之自己行為責任，與賠償義務人因自己行為以外之事實發生，而負損害賠償責任之特殊侵權行為責任，兩者之責任原因既有不同，是否有過失相抵法則之適用，即應分別論斷，不宜一概而論。準此，斟酌詐取或侵占被害人財產之加害人，因被害人受損害與加害人獲不法利益係同時發生，並無減輕加害人賠償責任以謀求公平可言，否則將導致加害人最終因減輕或免除賠償責任而獲取不法利益之結果。惟於僱用人依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任之情形，考量僱用人究非因自己之侵權行為而負賠償責任，核其性質僅係中間責任、代負責任，要無責由僱用人須承擔被害人與有過失之理。因此，被害人是否有與有過失責任之判斷，仍得獨立於受僱人（加害人）是否適用與有過失法則而分別論斷，較合乎公平原則。至於民法第188條第3項規定，僅係僱用人於其代負損害賠償責任後，於其賠償範圍內對於受僱人取得求償權，而與僱用人依公平原則，仍應有過失相抵法則之適用無涉。是故，上訴人主張被上訴人日盛新營分行不得獨立於加害人適用民法第217條第1項與有過失之規定云云，尚非可採。

⒊上訴人主張其根本不懂何謂網路銀行，且不知可自己操作網路銀行，亦未曾取得網路銀行密碼函。事實上係陳怡芳為求方便，逕將密碼函直接交予沈宜鈴，使沈宜鈴取得上訴人之網路銀行密碼而操作，續為盜領上訴人之存款行為等節；為被上訴人日盛新營分行所否認，並抗辯：上訴人簽署網路銀行申請書，因自身任意行為，使被上訴人沈宜鈴知悉網路銀行密碼，並由沈宜鈴代為操作網路銀行，自應負與有過失責任等語。經查：

⑴根據上訴人於原審自認其曾取得網路銀行密碼之事實、系爭網路銀行申請書立約定書人欄「張永潔」之簽名、印文均為真正，及依上開調查證據之結果，足認被上訴人沈宜鈴係利用上訴人申辦網路銀行之機會，以行員職務身分偽為教導上訴人如何使用網路銀行，致上訴人不疑有他，而使沈宜鈴得以窺知該網路銀行密碼之重要資訊。是以，上訴人前開主張其未曾取得網路銀行密碼函，事實上係陳怡芳為求方便，逕將密碼函直接交予沈宜鈴，使沈宜鈴取得上訴人之網路銀行密碼而操作云云，雖不可採信。惟核其情形，上訴人應係受被上訴人沈宜鈴之矇騙，而為沈宜鈴實施侵權行為之被害人。故被上訴人日盛新營分行辯稱上訴人係因自身任意行為，使沈宜鈴知悉網路銀行密碼云云，固非可採。

⑵惟查，參之上訴人於另案刑事案件警詢時陳述：其一直認為遭盜轉之匯款交易是購買基金之正常進出，且自103年12月1日開始，每2個月就有固定利息轉帳存入，其曾向沈宜鈴要索取對帳單，但沈宜鈴表示現在銀行已無提供對帳單，只要帳戶裏每月有固定利息匯入，就代表該筆投資沒問題等語（見另案刑事案件臺南地檢署105年度營偵字第864號卷二第91頁），顯見上訴人於投資期間，均有查核其帳戶內金額之進出情形，且其係自行保管存摺、印章，亦得由存摺交易明細查核其帳戶內之存提款交易情形，當應發現於其申請網路銀行後，自104年10月13日起至105年5月3日將近7個月期間，被上訴人沈宜鈴有逕以「網路轉帳」方式，轉出其臺幣帳戶內存款之交易異常情形。又其於前開期間，對沈宜鈴逕以「網路轉帳」轉出之各筆款項，片面輕率聽信沈宜鈴係購買基金或參加銀行網路轉帳優惠活動，即貿然任由沈宜鈴操作「網路轉帳」至不明帳戶，且對於上開違反常規之交易情形，完全未向銀行查證，造成自身損失，足認上訴人就損害之發生及擴大，為與有過失。被上訴人日盛新營分行主張應依民法第217條第1項過失相抵之規定減輕賠償責任，核屬有據。

⑶本院斟酌被上訴人日盛新營分行之經辦人員陳怡芳，於上訴人辦理系爭網路銀行申請事宜時，並未確實依「臨櫃作業關懷客戶提問表」詢問上訴人，僅將網路銀行密碼函送交上訴人，使理專職員沈宜鈴有機可趁而為挪用上訴人臺幣帳戶存款之行為。又日盛新營分行對於理專職員之業務執行，並未落實內部控制之監督機制，致沈宜鈴於任職理專職務期間，日盛新營分行皆未察覺異常情事；另上訴人於申辦網路銀行後，長期片面輕率聽信理專職員沈宜鈴違反交易常規之說詞，貿然任由沈宜鈴以「網路轉帳」方式操作其臺幣帳戶存款之出入，致沈宜鈴有機會挪用其臺幣帳戶存款。是衡量上訴人與被上訴人日盛新營分行就本件損害發生及擴大之原因力強弱及過失輕重程度實屬相當，因認上訴人與被上訴人日盛新營分行應各負百分之50之過失責任比例為適當。

⒋準此，上訴人之臺幣帳戶於103年10月24日至105年5月3日遭沈宜鈴挪用之金額合計為新臺幣3,585,000元部分（其中於104年10月13日起至105年5月3日期間，遭沈宜鈴以「網路轉帳」方式挪用之存款金額共計為新臺幣3,185,000元），惟沈宜鈴於103年12月1日至105年4月19日已回存新臺幣2,169,900元（見兩造不爭執事項㈢），堪認上訴人此部分所受損害為新臺幣1,415,100元，且依時序而言，均係遭沈宜鈴以「網路轉帳」方式所致之損害，是依過失相抵法則減輕被上訴人日盛新營分行之連帶賠償責任百分之50，則此部分之損害，上訴人得請求被上訴人日盛新營分行連帶賠償707,550元（計算式：1,415,100元×50%＝707,550元）。又上訴人遭被上訴人沈宜鈴挪用外幣帳戶之美金5,110元、人民幣6萬元部分，係單純遭沈宜鈴詐騙購買基金而被擅自挪用之金額，與「網路轉帳」無關，且被上訴人日盛新營分行就此部分亦未主張及舉證證明上訴人有何與有過失之情形，故無過失相抵法則之適用。從而，上訴人依民法第188條第1項前段之規定，經適用同法第217條第1項過失相抵法則後，得請求被上訴人日盛新營分行連帶賠償之金額應為新臺幣707,550元、美金5,110元、人民幣6萬元。

㈤上訴人依金融消費者保護法第11條之3之規定，請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元本息（懲罰性賠償），有無理由？

⒈按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之；金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。前項涉及個人資料之蒐集、處理及利用者，應向金融消費者充分說明個人資料保護之相關權利，以及拒絕同意可能之不利益；金融服務業辦理授信業務，應同時審酌借款戶、資金用途、還款來源、債權保障及授信展望等授信原則，不得僅因金融消費者拒絕授權向經營金融機構間信用資料之服務事業查詢信用資料，作為不同意授信之唯一理由。第1項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。金融服務業提供之金融商品屬第11條之2第2項所定之複雜性高風險商品者，前項之說明及揭露，除以非臨櫃之自動化通路交易或金融消費者不予同意之情形外，應錄音或錄影；金融服務業違反第9條、第10條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任；金融服務業因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額一倍以下之懲罰性賠償；金融消費者保護法第9條、第10條、第11條第1項前段及第11條之3第1項分別定有明文。

⒉揆諸金融消費者保護法係為保護金融消費者不受金融服務業為經營獲利而為侵害之目的而設，是前揭第11條之3第1項規定之懲罰性賠償，係以依金融消費者保護法規定所生之填補性損害賠償請求權存在為要件，期使金融服務業於填補性損害賠償外，另以該損害額為基礎定其懲罰性賠償，以收嚇阻或制裁不肖金融服務業之效果。至於同法第7條僅規定金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約，應本公平合理、平等互惠及誠信原則。金融服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平者，該部分條款無效；契約條款如有疑義時，應為有利於金融消費者之解釋。金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注意義務；其提供之金融商品或服務具有信託、委託等性質者，並應依所適用之法規規定或契約約定，負忠實義務。由是觀之，前揭第7條並未規定金融服務業如有違反應負損害賠償責任之法律效果，是縱金融服務業違反該條規定，致金融消費者受有損害，亦無金融消費者保護法第11條之3第1項規定之適用，而應適用民法或其他特別法（如信託法）之相關規定。

⒊上訴人雖主張日盛銀行所提供之基金買賣、網路銀行服務，欠缺合理期待之安全性，又沈宜鈴為日盛新營分行之職員，未盡善良管理人之注意義務，且無考量金融商品對上訴人之適合度，亦未向上訴人充分說明金融商品、服務及契約之重要內容，充分揭露其風險告知，反而利用職務之便，盜轉上訴人之存款，甚且製作基金獲利表訛騙上訴人，日盛新營分行相關主管未能發現沈宜鈴長期舞弊情形，日盛新營分行提供之服務，已違反金融消費者保護法第7條第3項善良管理人之注意義務、第9條第1項之考量銷售適合度義務及第10條第1項之告知義務，應依同法第11條之3規定，負懲罰性賠償責任等情。然查：上訴人主張被上訴人日盛新營分行或其行員違反金融消費者保護法第7條之規定，被上訴人日盛新營分行應負懲罰性賠償責任乙節，依照前揭規定及說明，並非可採。又本件係因被上訴人沈宜鈴個人之犯罪行為，致上訴人受有財產上之損害，而被上訴人日盛新營分行係因其受僱人沈宜鈴外觀上之執行職務行為，依民法第188條第1項前段之規定，應負僱用人之中間責任、代負責任，並非因其行為有違反金融消費者服務法第9條第1項之考量銷售適合度義務及第10條第1項之告知義務，以致上訴人受有上開財產上之損害。是故，上訴人依金融消費者保護法第11條之3之規定，請求被上訴人日盛新營分行給付新臺幣149萬4,300元、美金5,110元及人民幣6萬元之懲罰性賠償，為無理由。

六、綜上所述，上訴人依民法第188條第1項前段之規定，請求被上訴人日盛新營分行應就原判決所命被上訴人沈宜鈴給付部分，於新臺幣707,550元、美金5,110元、人民幣6萬元，及自105年6月9日（見原審卷第55至61頁之催告函及掛號郵件收件回執）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，負連帶給付責任部分，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，因不得上訴第三審，故無依聲請宣告假執行及免為假執行之必要，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段，第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。