最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第259號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第259號

上訴人

經濟部

代表人

張家祝

訴訟代理人

曲天強

訴訟代理人

楊敦琪

被上訴人

卡大冠實業有限公司

兼代表人

劉宏志

共同訴訟代理人

楊佳勳 律師

上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺北高等行政法院101年度訴字第782號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件行政訴訟上訴後，上訴人代表人由施顏祥變更為張家祝，玆經繼任者於民國102年3月14日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣被上訴人劉宏志係被上訴人卡大冠實業有限公司（下稱卡大冠公司）代表人。被上訴人劉宏志駕駛被上訴人卡大冠公司所有之日立EX-300型挖土機（下稱系爭挖土機），未經許可，在南投縣埔里鎮○○○段眉溪河川區域（下稱系爭河川區域）內採取土石共2,808.05立方公尺，並堆置至訴外人洪永和【另經上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）500萬元，為原審法院101年度訴字第930號判決撤銷該處分，經本院102年度判字第153號判決駁回上訴確定】所有之南投縣埔里鎮○○○段2-1、2-5、2-13地號土地上，於98年9月14日經警查獲，移送臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）偵辦。該署檢察官認被上訴人劉宏志涉犯刑法第320條第1項所定竊盜罪嫌，以98年度偵字第4540號緩起訴處分書，對被上訴人劉宏志為緩起訴處分，定緩起訴期間2年，且被上訴人劉宏志應向公益團體支付15萬元確定。其後，上訴人認被上訴人劉宏志上述未經許可於河川區域內採取土石之行為，違反水利法第78條之1第3款規定，乃依同法第92條之2第7款規定，以100年10月12日經授水字第10020268360號處分書（下稱原處分一），處被上訴人劉宏志500萬元罰鍰，併依同法第93條之5規定，以100年10月12日經授水字第10020268370號處分書（下稱原處分二），沒入被上訴人劉宏志上開違法行為所使用被上訴人卡大冠公司所有之系爭挖土機。被上訴人2人不服，提起訴願經駁回，循序提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分一、二均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、被上訴人起訴主張略以：被上訴人劉宏志雖有未經許可在河川區域內採取土石之行為，惟係首度遭查獲，且目的之一乃為防洪災而加高擋土牆，並無毀損堤防安全之虞，復可認屬緊急避難行為，依經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱裁罰要點）第5點第1款第5目、第6點第1項第3款及行政罰法第13條規定，實得免受處罰；且被上訴人劉宏志98年8月間違法採取土石之行為，已經南投地檢署檢察官為緩起訴處分確定，向公益團體支付之15萬元應得扣抵罰鍰，縱行為時行政罰法雖無扣抵之規定，惟上訴人為原處分一時，仍應審酌該刑事負擔。詎上訴人仍對被上訴人劉宏志裁處法定最高額之500萬元罰鍰，乃有違比例原則及行政罰法第18條規定，並濫用裁量權。又被上訴人劉宏志違反水利法之行為，依裁罰要點第5點第1款第5目規定，既應免罰，則依經濟部沒入設施或機具作業要點（下稱沒入作業要點）第2點規定，其所使用之系爭挖土機即應免予沒入等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分一、二。

四、上訴人則以：上訴人審認被上訴人劉宏志違反水利法第78條之1第3款於河川區域內未經許可採取土石，以其違法採取土石數量2,808.05立方公尺為計，依水利法第92條之2第7款及裁罰要點附表一、經濟部水利署違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準表（下稱裁罰基準表）第7款第1、2目規定，核計採取土石部分之罰鍰金額為340萬元，且因其行為發生於汛期，再依前項金額加罰2分之1，即170萬元，合計為510萬元，超過最高罰鍰上限500萬元，是以原處分一裁處其罰鍰500萬元。而被上訴人劉宏志用以違法採取土石之系爭挖土機，係被上訴人卡大冠公司所有，因被上訴人劉宏志不符裁罰要點可免予處罰之規定，故上訴人依水利法第93條之5及沒入作業要點第2點第4款規定，以原處分二沒入系爭挖土機，亦屬適法有據等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴。

五、原判決將訴願決定及原處分一、二均予撤銷，係以：㈠、被上訴人劉宏志未經許可，於98年7月1日至同年9月22日間，在系爭河川區域內，採取土石共2,808.05立方公尺，堆置至訴外人洪永和所有前開土地上，於98年9月14日經警查獲，移送南投地檢署偵辦，該署檢察官認被上訴人劉宏志涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，以98年度偵字第4540號緩起訴處分書，對其為緩起訴處分，定緩起訴期間2年，命其向公益團體支付15萬元確定，是被上訴人劉宏志未經許可於河川區域內採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定，上訴人依同法第92條之2第7款規定，以原處分一對被上訴人劉宏志裁處罰鍰，即無不合。㈡、次依裁罰要點第5點第1款第5目規定，被上訴人劉宏志採取土石之地點，係屬第三河川局轄管眉溪河道，且為擋土牆之基腳處，非屬依治理計畫完成堤防之堤後河川區域等情。是上訴人認被上訴人劉宏志並非在依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內採取土石，無裁罰要點第5點第1款第5目之適用，故未依該規定免除其處罰，並無不合。又依被上訴人劉宏志於刑事偵查時所為之陳述可知，其早在98年8月莫拉克颱風來襲之前約1個月，即與訴外人洪永和訂定承攬契約，在洪永和所有之土地上施作加高擋土牆之工程，故其在系爭河川區域採取土石後，堆置於洪永和土地上等違法行為，係在履行其依承攬契約所負義務，俾得向洪永和請求給付100萬元約定報酬，並非基於避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產，因颱風造成之緊急危難，出於不得已始有上述違法採取土石之舉，則被上訴人劉宏志主張其上述違法行為符合行政罰法第13條本文所定緊急避難之要件，應得免予處罰，亦非可採。再依上訴人作成原處分一、二時施行之行政罰法第26條（94年2月5日制定公布，95年2月5日施行，下稱修正前行政罰法第26條）規定，同一行為經檢察官依刑事訴訟法第253條之1規定為緩起訴處分者，因緩起訴處分並非經由審判機關依法定程序所為之刑事處罰，雖依同法第253條之2第1項第4款規定，檢察官於緩起訴處分時得命被上訴人為一定金額之支付，然其係由檢察官本諸職權為裁量，不具刑事處罰之性質，僅屬一種特殊處遇措施，是經緩起訴處分確定者，應視同不起訴處分確定，行政機關仍得依修正前行政罰法第26條第2項規定，按違反行政法上義務規定予以裁處。是被上訴人劉宏志未經許可採取土石之行為，雖經南投地檢署檢察官以其涉犯竊盜罪嫌而為緩起訴處分確定，惟依上說明，上訴人仍得就該違反行政法上義務之行為處以罰鍰，被上訴人劉宏志主張原處分一違反修正前行政罰法第26條所定一事不兩罰原則云云，仍無可取。㈢、綜上，被上訴人劉宏志違反水利法第78條之1第3款所定行政法上義務行為，堪以認定。次應審究者，乃上訴人以原處分一對被上訴人劉宏志裁處水利法第92條之2所定最高額罰鍰500萬元，是否適法？⒈依行政罰法第18條第1、2項規定，行政機關裁處罰鍰應審酌下列4項要素：⑴違反行政法上義務行為應受責難程度，⑵所生影響，⑶因違反行政法上義務所得之利益，⑷另得考量受處罰者之資力。蓋裁處罰鍰之功能，在於回復行政秩序，並有預防再犯之功能，及避免行為人獲取不法利益，故須力求行為人違反行政法之行為及主觀責任程度相符之裁量罰鍰金額，以達成上開警告、預防及制裁之功能。至行政機關所訂頒之裁罰基準，其內容固得作為行政機關裁處罰鍰之參考標準之一，惟無從排除行政罰法第18條規定之適用，故行政機關在作成處罰之決定前，仍應針對具體個案，依據行政罰法第18條第1項規定，就罰鍰金額為適切之裁量，否則即有裁量怠惰之違法。上訴人係依其所定裁罰基準表第7款第1、2目規定，以被上訴人劉宏志違法於系爭河川區域內未經許可採取土石之數量2,808.05立方公尺，核計其罰鍰金額為340萬元，另因其行為發生於汛期，故依上述金額加罰2分之1，即170萬元，二者合計510萬元，因超過最高罰鍰上限500萬元，故以原處分一裁處該名被上訴人水利法第92條之2所定最高額罰鍰500萬元，並未見上開裁罰要點外之其他應考量因素，諸如該名被上訴人之違法行為應受責難程度、行為人因而所受利益及行為人之資力等，予以斟酌後，就罰鍰金額為適切之裁量；又未將被上訴人因同一違章行為而受緩起訴處分，且因緩起訴處分有應履行支付之金錢負擔，該支付金錢負擔是否影響其資力一節，列入審酌因素，即對被上訴人劉宏志裁處法定最高額罰鍰500萬元，自有裁量怠惰之違法。另依行政罰法第14條第1項規定，被上訴人劉宏志係受訴外人洪永和之要求，為洪永和施作加高擋土牆工程，而違法於系爭河川區域內採取土石，是其2人雖係故意共同實施違反水利法第78條之1第3款所定行政法上義務之行為，惟行為態樣顯有不同，情節輕重亦應有別，上訴人卻僅根據前揭裁罰要點規定，即以原處分一對其裁處與洪永和同額之罰鍰500萬元，亦屬怠於行使裁量權，而有裁量濫用之違法。㈣、復依水利法第93條之5規定，違反同法第78條之1第3款規定者，主管機關得裁量沒入行為人使用之設施或機具。而由沒入作業要點第3點第1項第3款規定可知，上訴人認其對違反水利法第78條之1規定之行為人所裁處罰鍰數額，將影響其對該行為人所使用之機具是否沒入之決定；惟上訴人就被上訴人劉宏志違反水利法第78條之1第3款規定未經許可採取土石之行為，以原處分一所處罰鍰500萬元，業經原審法院審認有前述裁量怠惰及違反比例原則之違法，應予撤銷，則上訴人就被上訴人劉宏志上述違章行為所使用之系爭挖土機應否沒入，須由上訴人在對被上訴人劉宏志另為適法之罰鍰處分後，斟酌該罰鍰數額而為決定，在此之前，難認上訴人以原處分二沒入系爭挖土機係屬合法，從而原處分二應併予撤銷，由上訴人對被上訴人劉宏志重行裁處罰鍰後，再就是否沒入系爭挖土機一事作成決定等詞，為其判斷之基礎。

六、上訴意旨略謂：依水利法第78條之1第3款、第92條之2第7款、裁罰要點第5點規定，被上訴人劉宏志與訴外人洪永和故意基於不法所有之共同犯意，由被上訴人劉宏志駕駛系爭挖土機挖取上訴人第三河川局管轄烏溪支流眉溪河川之國有砂石，並將土石堆置於共同行為人洪永和所有之土地上，經委外測量確認其未經許可所採取土石數量達2,808.05立方公尺之多，顯將影響河川區域內之正常水流方向及河道穩定，無裁罰要點第5點第2款第5目、裁罰基準表第7款第8目等可減輕或免除之事由，且其為被上訴人卡大冠公司之代表人，資力無庸置疑，上訴人已依水利法之規範目的，依行政罰法第18條第1項規定審慎裁處500萬元罰鍰，並未逾越法定裁量範圍，亦無與法律授權目的相違，要無裁量怠惰之情事。至訴外人洪永和與被上訴人劉宏志違章行為之情節與結果之形成，並無輕重差別；又其於緩起訴處分書時被要求應支付15萬元之公益捐款，亦不宜適用修正後行政罰法第26條第3項規定予以抵扣。另水利法第93條之5係屬水利法針對防患再有違犯行為之特別規定，依沒入作業要點第2點第1項第4款規定，系爭違法採取土石達2,808.05立方公尺，系爭使用之機具既無沒入作業要點第3點第1項規定不予沒入之情形，自得沒入。原判決以上訴人裁量怠惰而構成裁量濫用等判決理由係有矛盾等語。

七、本院查：

㈠、按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第14條第1項、第18條第1項定有明文。是行政罰法對於共同實施違反行政法上義務之行為人，係採分別處罰之立法原則，除各別行政法規有特別規定，應優先適用其規定外（行政罰法第1條但書參照)，行政機關應依各行為人之行為介入程度及其可非難程度，在法定處罰範圍內分別裁量決定對其處罰程度。又上訴人依水利法第4條規定乃水利法之中央主管機關，其為明定其水利署及其所屬機關辦理違反水利法案件有關責任認定、裁處之裁量與其程序及管轄等其他事項之處理原則業訂有水利法案件裁罰要點，依該要點第5點第1款第5目、第2款第5目規定：「依行政罰法第8條規定，減輕或免除行政處罰之裁量如下：㈠行為人不知法規，經首度查獲而有下列情事之一者，得免除其處罰：…⒌於依治理計畫完成堤防之堤後河川區域內，有違反水利法…第78條之1各款規定之一，且無毀損堤防安全之虞。…㈡有下列情形之一者，不得減輕處罰。但其屬第1目至第6目任一目規定之違反，屬首度查獲，且情節輕微者，得依附表一（即裁罰基準表，下同）減輕其處罰。但不得低於各該款法定罰鍰最低額之3分之1：…⒌違反水利法第78條之1第1款或第3款規定。但其屬前款第5目規定之行為，不在此限。」第6點第1項規定：「行政罰法第9條、第12條、第13條規定之欠缺責任能及有免責事由之減免如下：…㈢因正當防衛或緊急避難致有違反行政法上義務之行為者，不予處罰。但其防衛或避難行為過當者，得減輕之。」第7點第1項規定：「本要點認定應處以罰鍰處分者，除依前2點規定免除或減輕規定辦理外，依附表一計算其罰鍰金額後裁罰之。」暨其裁罰基準表第7款規定：「違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款規定，未經許可採取或堆置土石者，處100萬元以上500萬元以下罰鍰。裁罰基準：一、採取土石在500立方公尺以下者，罰100萬元，每增加100立方公尺（不足100立方公尺，以100立方公尺計之）加罰10萬元；堆置土石在1,000立方公尺以下者，罰100萬元，每增加1,000立方公尺…加罰10萬元。二、行為發生於汛期中者，依前目金額加罰2分之1。三、致他人受損害者，依第1目金額加罰2分之1。四、行為人為累犯，依第1目金額加罰2分之1。五、致人輕傷者，依前4目金額加罰2分之一；致重傷者，依前4目金額加罰1倍。六、致人死亡或致生災害者，罰5百萬元。七、第1目至第6目之罰鍰金額，不得高於5百萬元。但有第1目至第6目情事之一，且採取土石數量經乘以前一年度當地產銷調查縣市量價表之級配價格計算所得利益，超過5百萬元者，依上開計算所得利益金額作為罰鍰。八、屬不知法規首度查獲無第6目情形，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者，依第1目至第3目及第5目計算之裁罰金額乘以3分之1。九、屬不知法規首度查獲無第6目情形，且採取土石超過150立方公尺在250立方公尺以下或堆置土石超過330立方公尺在5百立方公尺以下者，依第1目至第3目及第5目計算之裁罰金額乘以2分之1。」可知，該裁量基準對於違反水利法第78條之1第3款規定，未經許可採取或堆置土石，應依同法第92條之2第7款規定處以100萬元以上500萬元以下罰鍰者，依行為人採取或堆置土石之體積、行為期間是否為汛期、他人有無受損、是否累犯或首度查獲等因素，訂定不同之處罰額度及倍數，核已審酌行為人個別行為情節輕重、應受責難程度及造成損害結果等因素，並明定其減輕或免罰事由，而未牴觸上述行政罰法第14條第1項、第18條第1項之規定，亦未逾越法律授權目的及範圍，自得為水利法各級主管機關所援用。

㈡、次按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」乃行政訴訟法第201條所明定。查被上訴人劉宏志受訴外人洪永和指示，於98年9月14日經警查獲駕駛系爭挖土機，未經許可於系爭河川區域內採取土石共2,808.05立方公尺，並堆置至訴外人洪永和所有上開土地乙情，乃原審合法確定之事實。則上訴人以被上訴人劉宏志與訴外人洪永和故意共同違法採取土石，違反水利法第78條之1第3款規定，依同法第92條之2第7款及上述水利法案件裁罰要點第7點暨其附表一裁罰基準表第7款第1目規定，因本件採取土石數量2,808.05立方公尺，應以2,900立方公尺計算，罰鍰金額為340萬元；且其行為發生於汛期，依同款第2目規定，按上述罰鍰金額加罰2分之1（即510萬元），因已超過水利法第92條之2第7款規定之最高罰鍰上限500萬元，故以原處分一對被上訴人劉宏志裁處罰鍰500萬元，徵諸上開規定及說明，原無不合。惟查，被上訴人劉宏志因本件違法採取土石之行為，同時觸犯刑事法律，而經南投地檢署檢察官於99年6月28日為緩起訴處分，並命被上訴人劉宏志向該署指定之公益團體支付15萬元等情，亦經原審依法所確認，有南投地檢署檢察官98年度偵字第4540號緩起訴處分書附卷可稽，則上訴人於100年10月12日以原處分一對被上訴人劉宏志處以罰鍰500萬元，雖因非屬行政罰法第26條第3項100年11月23日修正施行前未裁處之案件，依同法第45條第3項規定，核無上開第26條第3項規定：「……經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、……或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額……者，其所支付之金額……，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」之適用。惟緩起訴處分所命支付一定金錢之負擔，既屬受緩起訴處分者應遵守或履行之內容，且屬對受緩起訴處分者所有財產之拘束，則因同一行為受緩起訴處分而附隨有支付金錢負擔之受罰者，此支付金錢之負擔即難謂與該受罰者另受行政罰時之資力無直接關連，則依上述行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，『並得考量受處罰者之資力』」之規定，暨本條係為「求處罰允當」之立法理由，應認就同一行為已受緩起訴處分而附有支付金錢負擔之受罰者，另為行政罰之裁處時，關於該受罰者是否因緩起訴處分所應履行之金錢支付而影響其資力，屬裁處罰鍰時應予審酌之事項，始符行政罰法第18條第1項之規定意旨。至該受罰者之資力是否已因此受影響致應酌減罰鍰額度，則屬個案裁量結果是否妥當或適法之問題，且此項裁量應由處罰機關為之，非得由行政法院代為。故原判決以上訴人就被上訴人劉宏志本件違法採取土石所為之裁罰，未審酌被上訴人劉宏志有否因本件之同一行為受緩起訴處分而支付之金錢負擔致影響其資力，即逕依上述裁罰基準表所定金額科處罰鍰，其裁量係有怠惰，構成裁量濫用之違法，而撤銷原處分一，依上述規定及說明，尚無不合。上訴意旨主張其無裁量怠惰情事並泛稱原判決理由矛盾云云，並無可採。再上訴人於原處分一之「處分理由或適用理由欄」業已載明「依水利法案件裁罰要點第7點及其附表一第7款第1、2目規定處罰」，即足明瞭上訴人審酌被上訴人劉宏志個別行為情節輕重之考量因素，而原判決未指出上訴人審酌被上訴人劉宏志行為情節之輕重所為之罰鍰處分，尚有何其他應裁量事項未經衡酌之具體情事，亦未敘明被上訴人劉宏志與訴外人洪永和共同實施本件違法採取土石行為，渠等各自介入行為程度及可受非難程度之情節有何輕重之別，而應裁處不同罰鍰金額之理由，逕認上訴人未就個別行為情節輕重等因素加以考量，即謂原處分一於此亦有裁量怠惰之違誤，容嫌速斷，上訴人執以指摘，固非無據，惟因不影響判決之結果，原判決仍應維持。

㈢、再按「違反…第78條之1…情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」水利法第93條之5著有規定。又水利法中央主管機關即上訴人為明定其水利署及所屬機關轄管範圍內違反水利法案件，依水利法第93條之5規定辦理沒入行為人使用之設施或機具之裁量基準及標售拍賣作業程序，訂有沒入作業要點，依行為時（嗣於101年12月3日修正）該要點第2點第1項第4款、第3點第1項規定：「行為人有下列違反水利法規定情事之一，經依本部辦理違反水利法案件裁罰要點認定應受處罰之案件者，其所使用之設施或機具，除有第3點情形外，應予以沒入：…㈣第78條之1第1款或第3款，於河川區域內未經許可施設、改建、修復或拆除建造物、採取土石者。」、「有下列各款情形之一者，不予沒入：㈠經法院宣告沒收者。㈡經其他行政機關沒入者。㈢經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之3分之1者。㈣屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者。」核與水利法之立法意旨無違，且未逾授權範圍，亦得為上訴人所援用。是上訴人以被上訴人劉宏志為被上訴人卡大冠公司代表人，其所有之系爭挖土機供被上訴人劉宏志違反水利法第78條之1第3款規定所用，而依水利法第93條之5及沒入作業要點第2點第4款規定沒入系爭挖土機，原非無憑。然沒入作業要點第3點第1項第3款規定既將對違反水利法第78條之1第3款規定行為人所裁處之罰鍰數額，列為決定是否沒入其所使用之機具或設施之考量因素，故原判決以原處分一業經撤銷，攸關系爭挖土機應否沒入，猶待上訴人另對被上訴人劉宏志為適法之罰鍰處分後，斟酌該罰鍰數額方能決定，而將原處分二併予撤銷，依上開規定及說明，亦無不合。

㈣、綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分一、二，核無違誤，上訴論旨，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異