最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第155號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第155號

抗告人

瑞豐建設股份有限公司

代表人

陳美蓁

上列抗告人因與相對人新北市政府工務局間有關建築事務事件，對於中華民國102年10月24日臺北高等行政法院102年度訴字第418號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、有關行政訴訟抗告程序之處理，行政訴訟法第272條明文準用民事訴訟法第495條之1第1項之規定，而民事訴訟法第495條之1第1項規定「抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章（第二審上訴程序）之規定」，且第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，亦有民事訴訟法第449條第1項可參。故抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定（行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項，再準用民事訴訟法第449條第1項）。

二、抗告人與訴外人中國人造纖維股份有限公司（下稱「中國人造纖維公司」）及福豪建設股份有限公司（下稱「福豪公司」）於改制前臺北縣新店市○○○段○○○段○○○號等43筆土地申請建造執照，領有改制前臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）民國（下同）84年8月12日核發84店建字第1313號建造執照（下稱「84年建照」），即抗告人為84年建照起造人之一。又抗告人為84年建照其中改制前臺北縣新店市○○路○○號地下室之起造人，該地下室經拍賣，由響泰工程顧問有限公司（下稱響泰公司）得標買受，並由臺灣臺北地方法院於86年5月16日核發響泰公司不動產權利移轉證書。復因抗告人實際負責人兼總經理易宇豐（原名易正隆）未獲其中同小段16-5、16-12地號，應有部分各1/4共有人高李春桃之同意，於84年6月間委託不知情之人偽刻「高李春桃」名義之印章一顆，並將之加蓋於高李春桃名義之土地使用權同意書上，持向相對人申請並據以核發84年建照，案經最高法院93年度台上字第5316號刑事判決確定。臺北縣政府原以94年10月20日北府工建字第0940656610號函（下稱「臺北縣政府94年10月20日函」）通知起造人中國人造纖維公司、福豪公司及響泰公司，限期完成補正或轉換途徑，並副知高李春桃。惟高李春桃不服提起訴願，並經內政部以95年7月12日臺內訴字第0950098921號訴願決定撤銷臺北縣政府94年10月20日函，著由該府另為適法之處理，臺北縣政府乃於95年9月1日以北府工建字第0950519576號函（下稱「臺北縣政府95年9月1日函」）撤銷84年建照。相對人以96年3月16日北府工建字第0960173733號函（下稱相對人96年3月16日函）通知抗告人，抗告人不服上開臺北縣政府95年9月1日函及相對人96年3月16日函，循序提起救濟，經本院以99年度判字第19號判決駁回抗告人所提上訴而確定。抗告人復提起再審之訴，亦經本院以100年度裁字第269號及100年度裁字第300號裁定予以駁回各在案。嗣抗告人以發文日101年5月15日陳情書陳情「請依原建築執照內容容積重新核准建照」等語，相對人以101年6月18日北工建字第1011887030號函（下稱相對人101年6月18日函）回復84年建照業經撤銷已失其效力等；抗告人再以101年8月14日陳情書陳情，略以「准允陳情人依當時申請容積率核准陳情人新照」等語，相對人以101年9月7日北工建字第1012474320號函（下稱相對人101年9月7日函）稱有關陳情事項業以前開101年6月18日函說明在案等語。抗告人不服，提起訴願，經訴願決定不受理後，提起行政訴訟，經原審法院以102年度訴字第418號裁定（下稱原裁定）予以駁回，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：

（一）依行政訴訟法第5條所稱「依法申請」，係指有法令賦予人民得向行政機關請求作成一定行政處分之謂。綜觀建築法第30條及相關法令規定，並無賦予人民得直接向相關機關請求依遭撤銷之建照內容（容積率）核發建照請求權之規定，是抗告人發文日期載101年5月15日及101年8月14日之陳情書，尚非行政訴訟法第5條規定所稱之「依法申請」，非屬得依行政訴訟法第5條規定提起行政訴訟予以救濟之範疇。

（二）查相對人對抗告人之陳情書，以系爭101年6月18日函及101年9月7日函回復，其內容在說明84年建照經臺北縣政府以95年9月1日函撤銷，及抗告人就不服撤銷上開建照處分所提救濟亦經本院駁回而已，難謂就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦無損抗告人權益，自非行政處分。

（三）次按行政程序法第128條、第129條、本院99年度判字第462號判決及同法第128條之立法理由意旨以觀，抗告人前揭陳情書並無申請相對人行政程序重新進行之意旨，抗告人亦未具體表明究係依行政程序法第128條第1項何款事由為請求，自不能僅因抗告人以該陳情書內容涉及撤銷84年建照，遽認其係依行政程序法第128條申請重開行政程序。即便抗告人真意係就撤銷84年建照之臺北縣政府95年9月1日函申請重開程序，按諸行政程序法第128條所稱法定救濟期間經過後，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。該撤銷84年建照之爭執，既經行政法院實體確定判決，自不合致於行政程序法第128條程序再開之構成要件。再者，必於行政機關應依行政程序法第128條規定重開行政程序後，始須就經重開程序之原處分是否有申請人主張之違法事由進行實體審查，本件抗告人既不符合重開要件，自無進入實體審查之餘地。

四、抗告意旨略謂：

（一）依本院54年判字第44號判例、55年判字第223號判例暨98年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果法律問題15意旨以觀，抗告人發文日101年5月15日及同年8月14日陳情書所載，雖並未明白以程序再開此法律用語言明其上，但可得而知抗告人主觀上有請求程序再開之真意。故相對人101年6月18日函及101年9月7日函明確拒絕抗告人上開請求（否准第一階段即是否准許再開），否定抗告人對於相對人有此一程序再開之公法上請求權，已直接發生影響抗告人權益的法律效力，自係屬新的行政處分並無疑義。抗告人自得提起行政爭訟，原審法院應實體審究，而以判決予以駁回。原裁定顯有裁判違背法令之情。

（二）相對人逾越行政程序法第121條第1項之2年除斥期間，而不得對抗告人行使撤銷權，故臺北縣政府所為之95年9月1日函撤銷84年建照，自始不生效力。但此事實前審法院漏未斟酌，抗告人當可依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定，申請程序再開。而原裁定卻完全未對抗告人所述具有合於程序再開之要件予以審查，即遽論抗告人未具體表明係依行政程序法第128條第1項何款事由為請求，實漏未斟酌抗告人所提合於程序再開之理由，而有裁判所載理由不完備之違背法令情節。

（三）按本院101年度判字第134號判決及98年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果法律問題15結論，抗告人因無法以再審尋求救濟，為求公平周延，應予抗告人得請求程序再開，使相對人得重新審視臺北縣政府95年9月1日函之違誤，以保障人民權利。

五、本院按：

（一）按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序法第92條所規定。是人民對於行政機關提出之申請，若非係依法規之規定得為請求者，則其請求，性質上僅係促請行政機關發動其為職權之行使，行政機關未能依其請求為行政行為之函復，並非係對人民法律上規定之抽象權利有所決定，尚不生法律效果，自非屬行政處分。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，因非對人民之請求有所准駁，在法律上無何種效果因之發生，亦無積極或消極之行政處分存在可言。次按行政訴訟法第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章等）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。易言之，課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；如人民無此依法申請之公法上權利，自無由提起課予義務之訴。倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則人民之請求，乃在促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分。故提起行政訴訟法第5條第2項所定課予義務訴訟，須以行政機關對於人民依法提出之申請，已為否准之處分，為其前提；至於判斷行政機關是否為否准之處分，固須探求復函之真意，不應拘泥於所使用之文字，惟仍應以行政機關之函復對人民之申請已發生駁回之法律效果，始足當之。故行政機關之函文，如僅係單純之事實敘述、理由說明或就法令規定所作解釋，未對人民依法申請之案件作成不予准許之結論，自非前揭條文所定駁回申請之處分，對於此等函文所提行政訴訟，即屬起訴不備法定要件，而非合法。

（二）經查本件抗告人前於101年5月15日向相對人申請按84年建照容積率之規定重新核准建照，業經相對人以101年6年18日函回復，其意旨略謂：84年建照已經臺北縣政府95年9月1日函予以撤銷，並經抗告人提起訴願、行政訴訟，本院復於99年1月21日判決駁回抗告人之上訴。另抗告人再於101年8月14日向相對人請求准許依當時（84年建照申請時）申請容積率核准抗告人新照，復經相對人101年9月7日函復所請事項業經101年6月18日函復說明在案。而觀諸上揭相對人101年6月18日函及同年9月7日函之主旨及說明內容，係分別回復抗告人101年5月15日及同年8月14日之陳情內容，就其先前撤銷抗告人84年建照之事實經過、所持理由及其法令依據，加以敘述及說明，僅係單純之觀念通知，並非就抗告人依法申請之具體事件而為准駁，亦未對抗告人發生任何法律效果，且抗告人兩度之陳情內容，亦非行政訴訟法第5條規定所稱之依法申請，故相對人兩度函復，自非行政訴訟法第5條第2項所稱行政機關駁回人民申請之處分，原裁定以抗告人之訴不合法，且依其情形亦無從補正，予以裁定駁回，於法並無不合。

（三）另按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」可知：

1.行政程序法第128條重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。另所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。若經行政法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列。至於本院101年度判字第134號判決屬個案認定，案情不同本案不受拘束，況抗告人為確定判決之當事人，自當循再審之訴以資救濟，而非捨再審程序而圖謀申請程序再開，此既有違訴訟經濟原則，也將使行政處分存續力與法院判決既判力產生衝突，自無足採。

2.查抗告人就不服臺北縣政府95年9月1日函撤銷84年建照乙節，已循序提起行政救濟，經原審法院以96年度訴字第1944號判決駁回其訴，上訴後亦經本院以99年度判字第19號判決駁回上訴（以下簡稱原確定裁判）。抗告人對原確定裁判以行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之事由提起再審，業經原審法院以99年度再字第82號判決駁回（經上訴，亦經本院100年度裁字第269號裁定駁回確定，又經多次聲請再審分別經本院100年度裁字第1749號、100年度裁字第2996號、101年度裁字第574號各裁定駁回）在案。而關於抗告人對此原確定裁判以行政訴訟法第273條第1項第1款之事由提起再審部分，經本院以100年度裁字第300號裁定駁回（再經聲請再審，亦經本院100年度裁字第1750號各裁定駁回），故抗告人以101年5月15日及同年8月14日陳情書所主張者，是得以循再審程序謀求救濟之範疇，當非符合行政程序重新再開之要件。故抗告人自不得因所提再審或聲請再審均經駁回，即謂其未經再審程序救濟，而得合法請求行政程序重新再開予以救濟。抗告意旨仍執其法律之歧異誤解為爭議，洵無足採。原裁定並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異