最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第464號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第464號

上訴人

吉隆有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

紀乃維

上訴人

長德有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

紀乃維

上訴人

萬象有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

紀乃維

上訴人

麗冠有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

紀乃維

上訴人

新視波有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

陳煥鵬

上訴人

家和有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

陳煥鵬

上訴人

北健有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

賴定甫

上訴人

三冠王有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

許紋魁

上訴人

慶聯有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

黃建全

上訴人

港都有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

黃建全

上訴人

雙子星有線電視股份有限公司 （原審原告）

代表人

吳順德

共同訴訟代理人

羅明通 律師

共同訴訟代理人

朱秀晴 律師

上訴人

社團法人中華音樂著作權協會 （原審參加人）

代表人

李念和

送達代收人

陳姿縈

訴訟代理人

彭若鈞 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局 （原審被告）

代表人

洪淑敏

上列當事人間著作權集體管理團體條例事件，上訴人對於中華民國105年8月11日智慧財產法院104年度行著更(一)字第6號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人社團法人中華音樂著作權協會（原審參加人，下稱MUST）之代表人已由陳樂融變更為李念和，玆經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。至於上訴人北健有線電視股份有限公司（利用人）代表人變更者，則由本院依職權裁定命其承受訴訟，合先敘明。

二、緣上訴人MUST於民國99年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。案經上訴人吉隆有線電視股份有限公司等11人（下稱吉隆公司等11人）及台灣酷樂時代股份有限公司自99年9月1日起陸續向被上訴人申請審議系爭使用報酬率，被上訴人依集管條例第25條第2項規定，於99年9月17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議之申請公告於被上訴人網站上，復經召開3次意見交流會，邀請上訴人吉隆公司等11人及上訴人MUST等代表與會討論後，續於101年6月19日、11月7日及11月29日分別召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101年第6次、第12次及第14次會議，就系爭使用報酬率審議事項進行諮詢及決議。案經被上訴人參酌著審會101年第14次會議內容，以101年12月19日智著字第10116005801號函為系爭使用報酬率之審議結果（下稱原處分），上訴人吉隆公司等11人不服，提起訴願，經決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。因原審前審認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，將影響上訴人MUST之權利或法律上之利益，爰依職權命上訴人MUST獨立參加本件訴訟。嗣經前審判決撤銷訴願決定及原處分後，被上訴人提起上訴，經本院以104年度判字第465號判決（下稱本院發回判決）廢棄前審判決，發回原審更為審理，嗣經原審判決駁回後，上訴人吉隆公司等11人及上訴人MUST均不服，乃分別提起上訴。

三、上訴人吉隆公司等11人起訴主張：㈠本件著審會委員楊碧村乃中華民國廣播商業同業公會（下稱廣播公會）前任理事長、現任常務理事，而廣播公會為原處分審議之申請人；委員鍾瑞昌為中華民國衛星廣播商業同業公會（下稱衛星廣播公會）秘書長，而原處分之相對人九太科技股份有限公司則為衛星廣播公會之會員。依行政程序法第32條第2款、第3款規定，其等就原處分所涉系爭使用報酬率之審議、決議或諮詢應自行迴避，其等應迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議即有違法不當而應撤銷。㈡上訴人MUST業已自承其確有修訂公開系爭使用報酬率，且改以100年7月20日修訂之新版使用報酬率（下稱系爭新版費率）作為著審會審議之對象，故上訴人MUST所為業已構成變更系爭使用報酬率甚明。詎上訴人MUST竟未依集管條例第24條第5項規定公告系爭新版費率，業已剝奪其他具法律上利害關係者得以知悉該使用報酬率並提出審議之權利，而有違正當法律程序。㈢經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織規程）第6條第2項規定，著審會就諮詢事項作成決議應達到一定比例委員之出席、同意後，該著審會之諮詢意見始得作為被上訴人審議之基礎。而被上訴人已自承101年第14次著審會會議決議並未經過表決，則該決議之作成即與著審會組織規程第6條第2項之規定不符，顯非適法。㈣上訴人吉隆公司等11人所提供之家庭用戶使用數位隨選視訊（Video on Demand）加值服務（下稱VOD服務），應屬著作權法第3條第1項第7款規定之公開播送態樣，然被上訴人逕認屬著作權法第3條第1項第10款之公開傳輸態樣，屬違法處分應予撤銷。是以，上訴人吉隆公司等11人利用有線纜線將訊號發送至用戶端電視之行為既已依「概括授權公開播送使用報酬率」給付使用費，上訴人MUST復以「公開傳輸」名義再次收取使用費，實已構成重複收費，顯失公平。

㈤被上訴人雖辯稱係參考上訴人MUST系爭新版費率及系爭建議費率最終做成系爭審定費率，惟被上訴人依循上訴人MUST系爭新版費率將系爭建議費率調整至系爭審定費率，並未詳細說明據以調整之條件、調整方式以及如何得出最終系爭審定費率。是以，被上訴人顯然係恣意酌定系爭審定費率，已違反禁止恣意原則。又原處分並未說明被上訴人如何將101年11月29日著審會101年第14次會議決議採為原處分所定使用報酬率之具體理由，顯見被上訴人作成原處分時根本未行使集管條例所賦予之裁量權，而逕由缺乏事務權限之著審會審議原處分，實有裁量怠惰之情事。另依本院104年度判字第199號判決意旨，被上訴人於前審提出之計算式並未記載於原處分，上訴人吉隆公司等11人根本無從得知被上訴人以原處分審議系爭使用報酬率之依據為何，是上訴人吉隆公司等11人受正當法律程序原則所保障之程序權已受被上訴人侵害，而有違行政程序法第114條第2項行政處分理由追補應具備之要件，自不應允許被上訴人追補理由等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被上訴人則以：㈠集管條例第25條第4項、第13項及著審會組織規程第2條、第6條均已明定被上訴人為費率審議決定之主體，著審會僅為被上訴人進行費率審議時，依法應「諮詢」之對象，著審會委員參與被上訴人審議費率案件之諮詢，未涉公權力之行使，非屬公務員，故著審會委員無論係通案聘派或逐案聘派，均無行政程序法第32條、第33條迴避規定之適用。㈡上訴人MUST提出之系爭新版費率，僅屬被上訴人審議系爭使用報酬率參考資料之一，被上訴人經綜合審酌考量各項因素，再依集管條例第25條第4項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭使用報酬率。易言之，被上訴人審議之標的自始至終均為系爭使用報酬率，縱有參考系爭新版費率之架構，惟並不因此而有取代99年8月12日訂定公告之系爭使用報酬率成為審議標的之法律效果。㈢公開播送與公開傳輸既屬兩種不同權利型態之著作利用行為，且其經濟利益與提供服務之方式不同，故利用人之利用行為涉及前述兩種型態，自應分別取得授權與支付使用報酬，而無重複收費之問題。㈣被上訴人於本案訴願程序終結前，業以102年3月4日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書，就上訴人吉隆公司等11人指摘之處予以答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP比例、目前國內外授權市場情形、未採上訴人吉隆公司等11人建議費率之理由等情，並提出計算式，故此部分應無違反行政程序法第114條第2項之規定。至於有關被上訴人於前審言詞辯論終結前所提出之歷次答辯狀及答辯說明，僅係被上訴人於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，並未改變處分之性質。揆諸本院103年度判字第359號判決意旨，堪認被上訴人對各該答辯之說明及計算式，已符合行政程序法第114條第2項追補（或更正）之規定。又被上訴人經參考雙方意見、外國費率架構及收費方式暨審酌我國、日本之經濟因素、上訴人MUST之市佔率及上訴人吉隆公司等11人所能負擔之成本等情，依法作成原處分，核屬被上訴人正當裁量權之行使，亦無違背禁止恣意原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人吉隆公司等11人之訴。

五、上訴人MUST則以：㈠依著審會組織規程第2條規定，著審會依據集管條例第24條第5項規定提供被上訴人諮詢時，核屬依據著審會組織規程所為之公權力行為。楊碧村、鍾瑞昌均有行政程序法第32條、第33條第5項關於迴避規定之適用。

㈡著審會101年第14次會議決議違反著審會組織規程第6條第2項規定「出席委員過半數同意」之決議門檻，影響本件被上訴人審議之效力。㈢上訴人吉隆公司等11人不僅於有線電視及網路服務各自收取不同之費用，且連有線電視及VOD服務亦各自收取不同之費用，故上訴人吉隆公司等11人主張上訴人MUST向渠等收取公開傳輸費用有重複收費之情形，實難以認同。㈣關於系爭使用報酬率對於下載型式公開傳輸部分：原處分審議結果將使上訴人MUST及利用人均無法明確了解原處分該部分相關之法律效果。因此，原處分此部分審議之結果顯不符合明確性原則之要求，而違反行政程序法第5條之規定。關於最低使用報酬金額部分：原處分禁止上訴人MUST收取使用報酬最低費用，且又未於原處分理由中說明有何違法之處，業已違反集管條例第25條第8項之規定。況依集管條例第25條第4項之規定，原處分逕將上開收費方式刪除，業已違反該規定，並侵害上訴人MUST關於系爭使用報酬率形成之權限。再者，被上訴人於原處分中雖刪除關於下載型式與串流型式公開傳輸之最低使用報酬，然實則最低使用報酬並非均為被上訴人所不許，被上訴人否准系爭使用報酬率之最低使用報酬，顯屬矛盾，亦有違平等原則等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政程序法第32條第2、3款及同法第33條第1項第2款、第5項、90年11月12日修正公布之著作權法第82條第1項第1款規定及其立法意旨，可知在90年修法後，著審會已無「審議」集管團體使用報酬率之權責。次依集管條例第25條第1、4、13項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向被上訴人申請審議，而被上訴人審議時，應「諮詢」著審會之意見，而非由著審會審議。著審會就集管團體所訂定費率既無審議之權責，而僅係提供諮詢意見予被上訴人而已，故著審會所為之決議或意見均非行政機關之行政處分，被上訴人亦不受拘束，與迴避制度為免影響公權力行使公正性之規範意旨無關，當無迴避規定之適用。從而，上訴人吉隆公司等11人及上訴人MUST均主張著審會委員楊碧村、鍾瑞昌有應迴避而未迴避之情事，原處分有違反行政程序法第32條第2、3款及第33條第5項之規定云云，即非可採。㈡觀諸101年6月19日著審會101年第6次會議紀錄、101年11月7日著審會101年第12次會議紀錄、101年11月29日著審會101年第14次會議紀錄意旨，上訴人MUST係因被上訴人於100年6月16日與6月30日召開意見交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100年7月20日之使用報酬率版本供被上訴人審議參考。因此，被上訴人審議之標的仍為99年8月12日所公告之系爭使用報酬率。㈢著審會組織規程第6條第2項規定係規範著審會委員出席及得作成決議之定足數及同意權數等事項，並非規範被上訴人作成費率審議決定之要件。蓋依集管條例第25條第4項係規定，被上訴人於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，即應認已符合法律規定。至於著審會就所詢事項無論是否作成決議，均僅係提供被上訴人參考，並無拘束力。至於著審會有無依著審會組織規程第6條第2項規定作成決議，均不影響被上訴人本於權責所為費率之審議及處分決定之效力，自不生被上訴人所為之原處分違反著審會組織規程第6條第2項規定之問題。㈣由於「公開播送」與「公開傳輸」係屬兩種不同權利型態之著作利用行為，且其經濟利益及提供服務的方式亦不相同，如利用人之利用行為涉及前述兩種型態，自應分別取得授權並支付使用報酬，並無重複收費之問題。又上訴人吉隆公司等11人有線電視業者，除提供訂戶收看有線電視之服務（涉及公開播送行為）外，亦另外提供數位有線電視之隨選隨看服務（涉及公開傳輸行為），且如訂戶欲訂購此項服務，須另外給付相關費用，職是，上訴人吉隆公司等11人所提供之VOD服務，既為互動式視訊服務，應屬著作權法所定之公開傳輸，而非公開播送，且非如上訴人吉隆公司等11人主張並無獨立之經濟價值。又上訴人吉隆公司等11人有線電視業者係提供VOD隨選隨看服務，節目內容雖係由電影片商或節目託播業者提供，惟仍係由上訴人吉隆公司等11人決定是否可透過上訴人吉隆公司等11人之VOD系統傳送，故上訴人吉隆公司等11人實為公開傳輸之直接行為人。㈤依行政程序法第114條第1項第2款、第2項前段規定、本院104年度判字第384號、105年度判字第65號判決意旨，原處分說明欄已載明系爭使用報酬率審議之受理、公告網站、召開意見交流會、著審會會議進行諮詢及討論之過程，並記載相關會議參考之資料及參考系爭新版費率版本架構之理由，且就系爭使用報酬率之審議結果以附件2表列方式，就利用型態分列系爭審定費率、系爭使用報酬率、系爭新版費率及審定理由。堪認原處分已提出理由說明，並非未附理由。再參酌被上訴人於訴願程序終結前，業已分別於102年3月6日、同年5月1日提出訴願答辯書、訴願補充答辯書，更足使上訴人吉隆公司等11人、上訴人MUST等瞭解原處分之原因事實及其依據之法令。至被上訴人於行政訴訟程序中所提出之答辯理由暨證據資料，均係延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，基於職權調查原則及訴訟經濟原則，堪認被上訴人所為理由之追補，應予允許。㈥次依集管條例第24條第1項、著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則（下稱系爭審議參考原則）等規定，已就被上訴人審議使用報酬費率時，所應審酌之各項因素，揭示甚明。又集管條例第25條第4項既規定，著作權專責機關審議時，於諮詢著審會之意見後，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，是被上訴人變更上訴人MUST所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予被上訴人相當之判斷餘地，此乃因此類事項具有高度專業性，揆諸司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由意旨，除非被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。㈦被上訴人審議系爭使用報酬率所審酌之相關因素，除已載明於原處分附件2之理由欄外，另於訴願階段，被上訴人亦就相關審酌因素及計算方式提出說明，原處分審議系爭使用報酬率，係將日本JASRAC公開傳輸之費率剔除管理重製權之部分，同時考量日本與我國經濟因素差異及利用人所獲致之經濟利益、利用情形、目前實務收費狀況及集管團體管理著作數量及其管理著作之市場佔有率等因素綜合考量，符合使用報酬率案件作業程序等規定，核無恣意濫用及其他違法情事，就其專業判斷應予尊重。另上訴人MUST原公告之使用報酬率計費模式係採以一定比率及單曲方式，且二者取其高者之計費方式，有違集管條例第24條第2項即集管團體應提供兩種計費模式供利用人選擇之規定，且系爭審定費率依法既係供利用人選擇，應不生上訴人MUST所稱無法確定應收取或繳納使用報酬金額之情形。而依集管條例第25條第4項規定，由於利用人既已依照其相關收入之一定比例及點擊次數付費，故上訴人MUST已能從利用人利用著作獲致相當之報酬及對價等情，因而刪除最低使用報酬，業已考量上訴人MUST及利用人雙方之權益保障，是被上訴人之裁量權行使，並無恣意濫權或其他違法情事。上訴人MUST將不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬率比附援引，主張原處分違反集管條例第25條第8項、第4項及平等原則云云，不足採信。綜上，被上訴人就系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法等語，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

七、本院按：

㈠行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。此即所謂利害關係人之獨立參加，利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人（行政訴訟法第215條），因訴訟結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維護裁判之正確；至於判決結果第三人是否確實受到損害，則非所問，蓋第三人果否受到損害，須於本案終局判決時，始能得知。是第三人如就行政法院之裁判，具有值得保護之權利或利益，即得獨立參加訴訟，非必其與原告或被告之利害關係相反或一致，始得為之，且得為自己利益提起上訴。查本件所爭執之系爭使用報酬率，其權利人係上訴人MUST（原審參加人），利用人係上訴人吉隆公司等11人（原審原告），而智慧財產局（原審被告）對該系爭使用報酬率具有審議及變更之權（詳如後述），本件智慧財產局經審議後所為原處分，受處分相對人雖有權利人（即上訴人MUST）與利用人，且上訴人MUST與上訴人吉隆公司等11人（利用人）、智慧財產局之利害關係似均相反。但對此一審議處分，權利人與利用人均不服，而權利人與利用人任何一方所提撤銷訴訟，只要受敗訴結果，其權利人與利用人之任一方，其權利或法律上利益將受損害。上訴人MUST就本件撤銷訴訟之結果，其所為系爭使用報酬率將受損害，即得獨立參加訴訟，故原審依職權裁定命其獨立參加智慧財產局之訴訟，尚無不合。嗣原審更審判決維持原處分及訴願決定，與上訴人MUST於原審更審程序所主張者（撤銷原處分及訴願決定）不同，上訴人MUST對該不利之判決不服，提起上訴，依前揭規定及說明，應無不合，而予准許。再者，本件處分相對人關於利用人方面，雖有多數，利用人以本件處分為撤銷訴訟程序標的，除本件外，尚有其他經循序提起之數宗案件，雖本件同一處分中眾多為利用人之處分相對人，有因撤銷訴訟之形成力而受拘束者，但並非上開行政訴訟法第42條第1項所謂之訴訟結果而受損害者，應僅係分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，而為普通共同訴訟，原審既認以本件處分為撤銷訴訟程序標的之各案件無合併辯論合併裁判之必要，而分別辯論分別裁判，且經核亦無裁判岐異之情形，自無不合，本院亦就分別裁判之案件，分別裁判之，均先予敘明。

㈡次按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。行政程序法第32條第2款、第3款及第33條第1項第2款、第5項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。惟按行政程序法第3條第1項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定，則同法第32條及第33條之迴避規定，雖適用於行政機關及所屬公務員為行政行為之情形，但因以下引用之集管條例第25條第13項規定關於著審會成員有權利人、利用人，是以，本件所應審究者，在於集管條例第25條第13項立法意旨為何，著審會委員組成及行使職權，是否適用行政程序法關於迴避之規定？

⒈按集管條例第25條第1項規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、第4項規定：「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、第13項規定：「第4項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」；次按著審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之。」依上規定可知，被上訴人之局長得聘派權利人及利用人代表為著審會委員。惟著審會成員中包括屬於使用報酬率事件的當事人之權利人及利用人，其中權利人及利用人與會代表之派聘，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益。再者，集管條例關於著審會之設立係為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦予被上訴人事後審議之職權，但著作權究屬私權，以被上訴人之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管條例遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被上訴人諮詢意見，瞭解著作利用巿場之情況，以利後續被上訴人決定之處理。

⒉依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並為表決，應係「通案派聘」之性質，委員確有可能因其對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。再觀諸著審會委員名冊記載：「……28.利用人代表鍾瑞昌，男，現職中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長；29.利用人代表楊碧村，男，中華民國廣播商業同業公會常務理事。備註：……3.本會利用人代表共2人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1人；中華民國廣播商業同業公會推派1人。」之記載，可知著審會委員共29人，除楊碧村、鍾瑞昌二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被上訴人機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，楊碧村、鍾瑞昌委員僅占二席，雖對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質係立法者為使著審會委員之組成更明確並具有代表性，而明定著審會之組成成員，以更充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律之特殊設計。

⒊此外，著審會之性質既係在於平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，則著審會對被上訴人之審議處分，究有無實質影響力，或被上訴人作成審議處分應否諮詢，均無礙於著審會法律之特殊設計之認定。上訴人吉隆公司等11人（利用人）上訴意旨以：依集管條例第25條第4項規定可知，被上訴人於審議系爭使用報酬率時，依法「應諮詢」著審會委員之意見，而依著審會組織規程第6條第2項規定，著審會就諮詢事項應達到一定比例委員之出席，同意後，該著審會之諮詢意見始得作為被上訴人審議之基礎；又原判決刻意忽視原處分與著審會之內容相同，足認著審會之決議確有實質影響力等情，竟錯誤認定著審會僅為諮詢性質云云，顯與事實不符，而有違反論理法則、認定事實不依證據之違法云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。

⒋參酌集管條例第25條第1項、第4項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，被上訴人始有審議權責，著審會僅係提供諮詢意見予被上訴人參考，實際作成審議決定者乃係被上訴人，著審會係提供諮詢意見。從而，著審會之組成與行使，與行政程序法迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨不同，是著審會委員依集管條例規定參與著審會會議及決議，並無適用行政程序法第32條及第33條迴避規定。本院前次發回判決意旨雖指出著審會委員若係逐案派聘，即無從適用迴避規定，若係通案派聘，則應有迴避規定之適用等語；惟經發回原審再為調查後，著審會既非作成系爭使用報酬率審定之行政機關，而僅係諮詢之單位，應認不分通案派聘或逐案派聘，均無行政程序法第32條、第33條規定迴避之適用，本院見解應予變更，原判決既認著審會委員之聘任係「通案派聘」性質，著審會委員無須適用行政程序法第32條、第33條規定，自屬無誤。是以上訴人吉隆公司等11人（利用人）上訴意旨以：著審會委員楊碧村、鍾瑞昌確有迴避事由，權利人及利用人之代表人參與著審會之審議應屬執行公務之公務員；惟原判決逕認著審會並非作成費率審定之行政機關，因而無須適用迴避規定乙節，顯係忽視著審會委員是否具備公務員身分而是否適用行政程序法迴避制度之關鍵等情，故原判決此部分認定有違論理法則云云，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。

⒌再者，著審會雖是諮詢單位，縱僅提供諮詢，仍屬公務員在行政程序中之行政行為，但本件原判決有關著審會為諮詢單位之論述，無非在定位著審會之性質，以判斷著審會委員之聘任制度是否為行政程序法第3條第1項規定之行政行為法律另有規定者，而不適用行政程序法關於迴避之規定。著審會屬諮詢單位，僅是原判決論述是否適用迴避規定之其中一個論點，並非以著審會係諮詢單位即不適用迴避規定。另原判決雖有提及系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力等語，無非在輔助說明著審會之性質屬行政程序法第3條第1項除外規定，而不適用行政程序法中迴避，並非認著審會之意見無拘束力，即無須遵守行政程序法中迴避原則，惟上開贅詞，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴人MUST上訴意旨略以：著審會提供諮詢意見乃依據著作權法等法規，而屬行政程序之一種，且行政程序法迴避之規定既規定於總則，自為各種行政行為所應遵守，故原判決認系爭費率之審議因著審會之意見無拘束力，而無須遵守行政程序法中迴避原則，實屬無據云云，並不足採。

㈢另查，原判決業已引用歷次著審會會議紀錄，以及原處分記載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，請查照。」已詳述本件審議標的為99年8月12日之原公告費率，100年7月20日之使用報酬率版本僅係作為被上訴人審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象以及上訴人吉隆公司等11人主張本件審議之對象為100年7月20日使用報酬率云云不可採等事項，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：原判決認定本件審議標的為99年8月12日之原公告費率乙節僅引用歷次著審會會議紀錄，且無視上訴人MUST業已自承其確有修訂公開傳輸使用報酬率等情，實有判決不依證據之違法；又原判決前既謂審查標的為99年8月12日之原公告費率，後又稱本件係以100年7月20日之使用報酬率作為審查標的等語，顯有判決理由矛盾之違法云云，並非可採。

㈣按依集管條例第25條第4項規定之意旨，被上訴人於審議過程中，依法踐行諮詢著審會意見之程序，應認已符合法律規定。又依著審會組織規程第6條第2項所定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」係規範著審會針對諮詢事項有關出席及得作成決議之門檻，但並非規範被上訴人作成費率審議決定之要件，作成系爭處分者仍屬被上訴人之權責，縱使著審會未進行表決即作成決議，就其所提供之諮詢意見，被上訴人於審議過程中，有就系爭費率加以諮詢即可，並不影響被上訴人費率之審議及處分決定之效力。且觀諸著審會組織規程僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，並不限於表決，更無需依內政部會議規範之限制，如會議事項得以共識決方式即取得過半數之同意時，實無表決之必要。以上經原判決闡明甚詳，核無不合。原判決因而認定101年6月19日、11月7日、11月29日著審會101年第6、12、14次會議決議並無違反規定，亦無不合。至於上訴人MUST上訴意旨雖以：依原判決所採被上訴人之訴訟代理人之證述認定為各委員一致通過之方式為「共識決」，但由另案原審104年度行著更一字第4號判決所引被上訴人之訴訟代理人所述，可知被上訴人之訴訟代理人無從知悉各委員以何種方式達成一致之共識，蓋雖該訴訟代理人表示就系爭費率在場之委員並未提出反對之意見，但由其證述仍無法得知係「無意見」或「贊成」；惟原判決逕以此被上訴人之證述，跳躍認定出席委員均同意主席作成之結論，而屬「共識決」，其理由顯不相適合而有矛盾之違法云云。惟查，既是採「共識決」，亦即在場之委員並未提出反對之意見，自無區分「無意見」或「贊成」之實益，上訴意旨，徒以上開兩案訴訟代理人陳述之不一致而為主張，自非可採。

㈤復按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其主要目的乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當。故書面行政處分上開記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。再按行政程序法第114條第1項第2款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之。」準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（本院104年度判字第464號、105年度判字第65號裁判參照）。經查，原判決業已說明：從原處分說明欄及附件2表列之理由欄，已足使上訴人吉隆公司等11人、上訴人MUST等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，並從被上訴人於訴願階段以102年3月6日訴願答辯書及102年5月1日訴願補充答辯書及本件訴訟中，就上訴人吉隆公司等11人及上訴人MUST指摘系爭費率審定之相關事項，認定被上訴人於行政訴訟程序提出之理由，未改變原處分本質，屬裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人攻擊防禦應符合理由追補之要件等情，經查，原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：原判決未提出任何具體事證以說明其符合各該追補要件之理由為何，亦未依本院前次發回判決意旨予以調查，實有判決不適用法規及理由不備之違法云云，並非可採。

㈥再按公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，為著作權法第3條第1項第7款、第10款分別定有明文。是公開播送與公開傳輸均以有線電、無線電等向公眾傳達影音，惟兩者之差異在於公開播送以廣播系統方式，公開傳輸則以網路等通訊方式，並由公眾於其各自選定之時間或地點接收。縱VOD使用與有線電視相同之纜線，然此係上訴人吉隆公司等11人傳送影音服務方式之選擇，並非法律上區分公開傳輸與公開播送之要件，本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭規定，認定上訴人吉隆公司等11人（利用人）提供家庭用戶使用數位視訊VOD服務法律性質為著作權法第3條第1項第10款所定之公開傳輸，並就上訴人吉隆公司等11人（利用人）所主張：其提供予簽約收視戶之服務，與有線電視為同一纜線，範圍具封閉性，與一般網際網路任何人皆可接觸之開放性不同，為公開播送云云為不可採等情，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人吉隆公司等11人（利用人）上訴意旨以：其等所提供VOD服務具一定範圍封閉性，與一般網際網路之任何人皆可接觸之開放性不同，又其技術利用態樣係以無線電波（RF）承載調變後之訊息，利用數位電訊廣播（DVB-C）串流傳輸之技術傳輸至用戶端，播送範圍限於用戶端，所利用之技術與用纜線傳送節目至用戶端之傳統公開播送型態相同，是VOD服務應屬著作權法第3條第1項第7款之公開播送態樣；惟原判決未考量及此，逕認上訴人吉隆公司等11人（利用人）提供之VOD服務屬公開傳輸，實有認定事實不依證據，違背證據法則之情事云云。係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。

㈦末按被上訴人受理利用人申請審議著作權集體管理團體使用報酬率案件，訂有使用報酬率作業程序，其第3點規定審議時應參照系爭審議參考原則，宜審酌下列因素：一、集管團體與利用人協商之結果或利用人之意見（例如：現行市場費率、過去費率的變化情形、就新興之利用型態得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率）；二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益（例如：利用人因利用著作所負擔之成本、考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性）；三、集管團體所管理之著作財產權數量；四、利用之性質及數量（例如：利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較、費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當、其他集管團體之使用報酬率）；五、其他（例如物價指數之變動、國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當等）。足見，集管條例規範之目的，在於為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，賦予被上訴人事後審議之職權，以被上訴人之公權力決定人民財產上之利益，除為徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，依上開相關使用報酬率作業程序，而諮詢著作權審議及調解委員會之意見。作成審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，且被上訴人審議時應參照系爭審議參考原則，宜審酌該審議參考原則所列之各項因素，顯然被上訴人為著作權專責機關，就集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，係賦予被上訴人相當之判斷餘地，因係具有高度專業性之判斷，除非被上訴人之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。經查，原判決就原處分經審酌上訴人吉隆公司等11人之意見及提出之利用次數調查數據、集管團體之實際收費情形、上訴人MUST管理著作財產權之數量、利用人所獲致之經濟上利益、被重製比例及利用人所應支付之使用報酬率總額等因素，於3次意見交流會及3次著審會諮詢後，依集管條例第24條第1項、第4項、第6項規定就系爭使用報酬率所為原處分決定，其程序合法，而系爭使用報酬率之審定具高度專業性，屬被上訴人之判斷餘地，復無何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事等事項，詳予以論述，是原判決所適用之法規與現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨以：原判決未就系爭使用報酬率之計算基準，計算公式、參考資料與使用費率如何勾稽、作成費率之過程等情予以說明，且亦未具體敘明被上訴人之費率審酌因素及依據，即率認原處分並未任何裁量逾越、裁量濫用或其他違法情事，實有判決理由不備、調查未盡之違法云云。係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，殊非可採。

㈧從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異