臺北高等行政法院判決

105年9月8日辯論終結

原告

英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司

代表人

余迺輔

訴訟代理人

王健安 律師

訴訟代理人

陳昱嵐 律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

林聰賢（縣長）住同上

訴訟代理人

杜家駒 律師

謝閔華　律師

陳友炘　律師

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國104年1月8日衛部法字第1030031433號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以104年度訴字第354號判決後，最高行政法院以105年度判字第166號判決發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣被告所屬衛生局於民國103年5月21日進行菸害防制例行稽查，發現原告委託臺灣菸酒股份有限公司製造之「PALL MALL」菸品(下稱系爭菸品)包裝上印有「日版配方」字樣，非屬菸品包裝之必要文字，涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷，被告審認原告違反菸害防制法第9條第1款規定，爰依同法第26條第1項規定，以103年9月15日府授衛保字第1030022641號行政處分書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）500萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經衛生福利部104年1月8日衛部法字第1030031433號訴願決定駁回(下稱訴願決定)，原告仍不服，遂提起行政訴訟，前經本院104年度訴字第354號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴。原告仍未甘服，提起上訴，嗣經最高行政法院105年度判字第166號判決（下稱發回判決）廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

㈠前審判決認過去實務上其他菸品（如：樂迪LD、峰Mine、七星Mevius等），亦有類似系爭菸品包裝「日版配方」之標示文字，且標示文字所占總面積比例未比系爭菸品「日版配方」之文字總面積更小，但過去並未經認定為菸品廣告而遭裁罰，原告因而未就系爭「日版配方」之產品資訊產生疑義，原告亦未預見系爭「日版配方」文字會被認定為廣告，難認有應注意能注意而不注意之過失。且前審判決亦認為原告使用系爭「日版配方」文字，並無結合「客觀上零售價格不高」之意圖，而作成判決理由欄伍之第三點標題「原告並無違反菸害防制法第9條第1款規定之故意過失」之結論，發回判決稱前審判決對於原告之違章主觀要件構成與否，未為調查與明確審認云云，應有誤會。前審判決之論理層次為：「系爭菸品之標示構成菸品廣告（行政裁處之客觀要件），惟原告不具主觀上之故意過失（行政裁處之主觀要件）。退步言，縱原告均構成菸害防制法第9條第1款之違章主客觀要件，惟基於行政法上之『比例原則』，被告依法仍應先予行政指導。」，要非前審判決先行認定原告不具違章之主觀故意過失，復又認為本件符合裁處之主客觀要件，發回判決之發回理由，存有對前審判決之誤解，亦未就原告之主觀上違章故意過失做出審認，是故，本件縱維持前審判決之結果，亦難謂有違發回意旨。

㈡由原處分說明欄第三點可知，被告無非認為原告有知法，且法律見解須與其一致之注意義務，並進而以原告有為菸品廣告之客觀行為為由，直接推得原告有違章之主觀故意或過失，卻始終未具體舉證、說明原告之注意義務為何，容有未盡舉證責任與處分未記載理由之違失，其主張不足採信。次按菸草控制框架公約（Framework Convention on Tobacco Control, FCTC）第13條（菸草廣告、促銷與贊助）實施準則第16點、第17點及第39點，我國菸害防制法規並無採取「菸品容器素面包裝」之政策，且各菸品包裝有不同配色與設計，核屬營業自由之常態，被告不宜以原告包裝之配色設計，而遽斷原告有為菸品廣告之嫌，濫行以行政罰相繩。且系爭菸品標示之配色，並無違反菸草控制框架公約之規範意旨，且系爭菸品標示「日版配方」之用字，係屬事實性之陳述，原告並無採用描述性形容詞彙，渲染該菸品所能帶來之感受，自無構成菸品廣告之餘地。況市面上各大菸品製造或輸入業者，習將所採配方（例如：混合美國菸草、雪茄葉），據以於菸品容器上作成標示，以供消費者在資訊充足、透明之情況下，進行消費取捨，渠等標示之商業慣例，向來並未經主管機關作成恐涉違章之行政指導乃至於裁處，應足作為原告衡量行為是否觸法之參考，本件原告依「法令遵循內控機制」，在充分彙整、分析國際公約、主管機關函令、司法前例與菸品市場標示態樣後，作成系爭菸品標示，難謂原告有何欠缺注意之情。況前審判決認為系爭菸品標示並非當然構成菸品廣告，甚且有判斷上之一定難度，最終僅能依菸害防制為考量而勉予將之認定為廣告；系爭菸品標示經臺北市政府衛生局審認並無明確證據堪認原告之行為構成菸品廣告，故最終決定不予裁罰，僅命原告予以改善，原告亦依其指導配合之，顯與被告對於系爭菸品標示是否構成菸品廣告、應否處以罰鍰等情，有法律見解之出入，足見在法律認知、知識遠高於原告之行政與司法機關，對於系爭菸品標示是否構成廣告仍無統一見解之下，更無由期待原告能負擔與渠等相同，甚或更高程度之注意義務，而為違章之防免。因此，在原處分對於原告主觀違章要件之理由付之闕如，亦未舉證下，原處分自無合法之可能，應予撤銷。此外，菸害防制法並無賦予被告「事前審查機制」或課予原告「函詢義務」，況依菸害防制法第3條之規定，原告之菸品標示行為，可能同時有諸多行政機關均有作成裁處之法定權限，則原告就系爭菸品標示合法與否，究竟應徵詢哪些及多少主管機關之意見，方能達成合法確信與注意義務之遵循？足見以函詢與否作為注意義務之標準，難符常情。

㈢再按行政罰法第19條之立法理由，可知其實質上係屬類同刑事法上「微罪不舉」之概念，且立法之比較法對象德國違反秩序罰法第56條第1項、刑事訴訟法第253條第1項，皆為微罪不舉之條文，而與德國違反秩序罰法第47條之「便宜主義」有別。而「便宜主義」係指基於比例原則之精神，衡諸違反法律秩序之意義及處罰之目的後，倘違反秩序行為對法秩序之危害較少，且比起應受裁處之行為，顯示出較小之不法內涵，以致於加以追訴及處罰都淪為不當或不必要，故而例外予以免罰，以其他較輕微之行政手段取代之。職是之故，便宜主義之適用範疇，自不若微罪不舉般，僅能限縮於法定罰鍰最高額3,000元之案件，而應秉持依法行政、比例原則之精神，廣泛於通案中衡酌個案情節適用之。前審判決所適用之便宜主義，實為貫徹行政程序法第7條及第9條之法理，與行政罰法第1條之立法理由及行政程序法第3條第1條所揭示「行政程序法為一切行政行為基本法」之精神相符。況且，司法院釋字第641號解釋更進一步指出，行政罰應衡酌個案情狀，落實「個案實質正義」，行政機關不得囿於褊狹之法律文義而悖離比例原則，職是之故，發回判決僅指摘本件無行政罰法第19條之適用，惟未進一步就行政罰法第19條之法理是否即為便宜主義、本件有無便宜主義之適用等爭議予以闡明。故本件自得於更審程序中獨立審判，而不受發回意旨之拘束等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠系爭菸品被裁罰之主要理由雖在「日版配方」四字，但究竟是否屬菸品廣告，仍應遵循整體意欲表現之意涵上來回思索，並本諸經驗法則與論理法則判斷，而「日版配方」字樣不僅所占面積、所處位置至為明顯，且刻意採用黃底紅字之配色，至前審判決所舉出之其他菸品，至多僅在單純文字文義上有一定程度相似性，但該其他菸品上關於產地或國名之標示方法，其顯目程度或促進菸品使用之效果，並不如本案系爭菸品來的醒目，洵無從比附援引並推導出原告無過失之結論，況行政裁罰案件個案情節不同且各自獨立，違反行政法上義務之行為人本無法主張不法之平等。

㈡本院100年度訴字第1322號判決與本案情形高度相似，皆在菸品包裝上明示或暗示菸品之配方與洋菸相同，並輔以低於洋菸之一般市場價格。是過去判決既有此前案可循卻未向主管機關洽詢違法與否之疑義，更可證原告未盡注意義務而有故意過失至明。又縱認前述之菸品與實務案例均可作為減輕部分注意義務之事由(被告否認之)，惟菸品影響國民健康程度甚鉅，自不待言，原告乃從事菸品進口、販賣之菸商，對於菸害防制法所明定之行政法上義務，本應克盡其注意義務。前審判決認原告無過失從而輕易免除菸商之注意義務，豈非使菸商日後僅須找出市面上有類似違法情節但未被裁罰之菸品，即可主張無應注意能注意而不注意之過失，此一認定恐嚴重影響菸害防制業務之推行，前審判決就過失界線之判斷似乎有過於寬鬆之疑慮。

㈢系爭菸品日版配方圖文之設計使用相當醒目之黃底紅字配色，且其高度（即右側長度）為1.4公分，甚至略大於包裝上印製之菸品品牌(PALL MALL)之高度(1.3公分)，所占面積、所處位置至為明顯，實難信其主觀上毫無任何向消費者為菸品廣告，傳遞系爭菸品採用日版配方訊息之故意，又縱然未達故意之程度，應至少可論原告有未盡注意義務之過失，完全不予裁罰實難達成行政法上目的。又被告亦已衡量本案情節除「日版配方」文字外未再添加其他描述性用語，故基於比例原則之適用予以法定裁罰額度最低額之500萬元罰鍰，應屬合憲、合法之行政處分。惟若本案適用比例原則之結果竟可輕至完全不予處罰，被告實難甘服，亦嚴重打擊菸害防制業務之推行。本案是否適用便宜主義既屬於法律上判斷，且發回判決已明示「得依職權不處罰者，受有法定最高額罰鍰之限制」，即不應適用便宜主義之法理不予處罰，原告訴稱本件不受發回判決意旨拘束云云，應不可採等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有原處分(原處分卷第15至17頁)、訴願決定(原處分卷第68至76頁)、前審判決(前審卷第297至305頁)、發回判決(本院卷第10至18頁)、臺北市政府衛生局103年6月27日北市衛健字第10331057900號函(本院卷第42至43頁)、系爭菸品購買清單、發票及採證照片（原處分卷第1至3頁、本院卷第93頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。

五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院105年度判字第166號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。經核本件爭點為：㈠系爭菸品包裝容器上印有「日版配方」字樣，是否屬菸害防制法第9條第1款所規範之菸品廣告？㈡原處分以系爭菸品標示違反同法第9條第1款菸品廣告規定，而以同法第26條第1項規定裁處原告500萬元罰鍰有無違誤？

六、本院判斷如下：

㈠按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」、「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。……三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」、「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」、「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」、「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。前開第9條立法理由載明：「一、依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。二、參考英國及加拿大禁止菸品雜誌廣告之作法，並參酌刑法第201條之1與兒童及少年性交易防制條例第29條法例，於第1項第1款增列各種廣告、促銷方式之禁止規定。……」，其中第9條第1款關於菸品廣告不得以「其他文字」為宣傳之規定，雖屬不確定法律概念，然本法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」菸品製造或輸入業者，自得經由本法對於菸品廣告之定義，知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，進而克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，與法律明確性原則，尚無違背，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務，即應受處罰。又菸害防制法第9條第1款之規範目的，在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此法律雖未禁止菸品包裝之設計，但若於菸品包裝上印有非屬菸品包裝必要之廣告文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字），讓購買者帶離銷售菸品場所者，將隨其四處擴散，而達到宣傳之效果，即違反菸害防制法第9條第1款之規範意旨。至於菸害防制法第6條第1項前段僅係就菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示為規範，並非除此之外，其他為推銷或促進菸品使用，而具有宣傳效果的包裝文字設計皆得為之（最高行政法院105年度判字第166號判決意旨參照）。

㈡本件原告系爭菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」等字樣，有被告所屬衛生局於103年8月15日訪談原告之受任人張竑韡之訪談紀要、購買菸品清單、發票及系爭菸品採證照片等影本附卷為憑（原處分卷第1至5頁、本院卷第93頁），而前揭「日版配方」字樣，其立於系爭菸品包裝正面之展示面，邊長分別為上邊1.1公分、右側1.4公分、底1.5公分、左側1.5公分等情，有系爭菸品照片在卷可稽（見本院卷第93頁），且為原告所不爭執（見本院卷第149頁）。衡諸系爭菸品容器（包裝盒）正面印有「日版配方」字樣，其所占面積及位置已屬顯著，配色亦屬鮮豔，極易引消費者注目，且「日版」字樣又較「配方」字樣為大，配合系爭菸品售價每包50元，有發票在卷為憑（見原處分卷第3頁），該「日版」字樣易使消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，可激發鼓動消費者購買之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受日本菸品感受之訊息，且於展示或消費者取得後，對其他不特定之消費者亦容易產生一定程度之吸引與詢問，足以刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠銷售之廣告目的，自有增加消費者購買之慾望。是被告認系爭菸品容器（包裝盒）上「日版配方」字樣，非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義；且系爭菸品上所載之促銷文字，非屬菸品包裝之必要文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，已該當菸害防制法菸品廣告之構成要件，並該當菸害防制法第9條第1款規定所禁止之方式。又原告乃從事菸品委託製造、進口、販賣之菸商，應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，且96年7月11日菸害防制法修正公布條文，自公布後18個月施行，足以促使原告注意不得違反上揭規定，其應注意並能注意而不注意致違反本法第9條第1款規定，被告適用菸害防制法第26條第1項規定裁處原告法定最低額罰鍰500萬元，洵無違誤。

㈢原告雖主張系爭菸品標示之配色，並無違反菸草控制框架公約之規範意旨，且系爭菸品標示「日版配方」之用字，係屬事實性之陳述，原告並無採用描述性形容詞彙，渲染該菸品所能帶來之感受，自無構成菸品廣告之餘地云云。經查：1.科學已明確證明菸草煙霧會造成死亡、疾病與殘疾暨孕婦接觸菸草為兒童健康和發育的不利條件，且兒童和青少年吸菸消費逐漸增加、開始吸菸的年齡也愈來愈小；我國為維護國民健康，乃制定菸害防制法，就菸品之管理、吸菸場所之限制及兒童、少年、孕婦吸菸行為之限制等分設專章加以規範。96年7月11日修正公布菸害防制法時，並援引菸草控制框架公約第1條關於「菸草廣告」術語的使用，增列「菸品廣告」之定義。復參酌該公約第13條規定，及鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，遂採列舉方式，就菸品之廣告、促銷予以嚴格限制，冀符合並落實維護國人健康之立法目的。申言之，立法者於制定菸害防制法第9條時，已衡酌本法所欲保護之公共利益及憲法表見自由基本權等法益衝突情形，在符合憲法第23條之規定下，就菸品之廣告、促銷等行為進行較嚴格之限制，以維護全體國民之健康。

2.原告既為菸品進口商及委託製造商，從事販售菸品營利，業據原告於訴願書自承在卷（見原處分卷第32頁），自有遵守菸害防制法之相關規定之義務。又所謂菸品廣告係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，菸害防制法第2條第4款定有明文。復按菸害防制法第9條第1款規定，促銷菸品或為菸品廣告禁止以「廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他『文字』、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」之方式為之，已明示如以「文字」為菸品廣告，即列入該款處罰之列，亦即菸害防制法第9條第1款規定所限制之菸品廣告並未排除於菸品容器上為宣傳之情形，菸品容器上之文字內容，若為任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即為菸害防制法第2條第4款所稱之菸品廣告，進而該當菸害防制法第9條第1款之構成要件。且觀菸害防制法第6條第1項前段之規定文字：「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」其係就菸品容器上不得加註淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字為規範，亦即其規範所及者僅為不得在菸品容器上加註吸菸無害健康危害輕微之文字，並非除此之外，其他推銷或促進菸品使用，即誘惑吸引人使用菸品之文字皆得刊登，故原告主張菸品容器上之文字僅係闡明商品成分，並無任何對「不特定消費者」宣傳或促銷之目的與效果云云，顯非可採。

3.原告雖主張系爭菸品於103年2、3月間改採日本寶馬香菸所使用之配方，因配方更換而為前開標示，事後已不再使用云云。然縱依原告所述，其本應注意該「日版配方」字樣是否為包裝之必要文字而得否標示，縱其仍欲標示，亦應避免構成菸品廣告行為，而以使用較小字體於菸品包裝較不顯眼處呈現，何需刻意印製於展示面，而使不特定消費者可直接接觸其所欲傳達之「資訊(即：系爭菸品採用日版配方)」，又縱認有印製於正面之必要，亦洵無須刻意以如此醒目之方式為之，是以，原告所設計製作之系爭菸品包裝，以客觀上該「日版配方」圖文所採行配色、大小、顯著位置等一切情狀綜合觀察之，顯係使用引起消費者購買意願之文字。且查，菸害防制法第9條第1款之規範目的在於禁止利用廣播電視等傳播媒體或其他圖文等足以使廣告大量散布之方式，達成宣傳菸品目的之行為。因此雖然法律並未限制菸品包裝之設計，但若該設計之結果，使該菸品之廣告因消費者之使用而大量散布，而達成宣傳菸品目的，即有違菸害防制法第9條之違法廣告或促銷之行為。由於菸品包裝上印有非屬菸品包裝之必要文字（即除品牌、價格及其他依法應記載之事項外之其他文字與圖片），非但可讓購買者帶離銷售菸品場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文字與圖片為宣傳與促銷，已足以引起消費者購買之意願，以達招徠銷售之目的。本件系爭菸品依其所標示之「日版配方」等字樣，依其包裝盒正面整體觀之，其文字內容及所在位置一望即知，且於包裝盒正面之主要商標「PALL MALL」右下方，並以明顯之黃底紅字標示，會使其他看到系爭菸品之消費者，對上開宣傳文字產生與主要商標相同之注意，且依前開字樣之標示，「日版」字樣又較「配方」字樣為大，即係介紹系爭菸品為「日版」，顯然有別於一般菸品，而給予購買者嚐試之慾望，核屬促銷廣告菸品之行為，自不因原告使用該標示之期間長短而有異，原告前揭主張，尚無足採。

㈣原告主張其充分彙整、分析國際公約、主管機關函令、司法前例與菸品市場標示態樣後，作成系爭菸品標示，難謂原告有何欠缺注意之情，且系爭菸品同樣標示亦經臺北市政府衛生局審認並無明確證據堪認原告之行為構成菸品廣告，故最終決定不予裁罰，僅命原告予以改善，顯與被告對於系爭菸品標示是否構成菸品廣告、應否處以罰鍰等情，有法律見解之出入，足見在法律認知、知識遠高於原告之行政與司法機關，對於系爭菸品標示是否構成廣告，仍無統一見解之下，更無由期待原告能負擔與渠等相同，甚或更高程度之注意義務，而為違章之防免云云。經查：

1.按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。是基於「有責任始有處罰」之原則，行政罰亦當以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，故須其違反行政法上義務行為係出於故意或過失者，始予處罰。所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。上述故意之判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準，至於有無違法性之認識，則非所問，行為人不得主張其不知法規而否認其有故意或過失。至於「過失」，其注意程度之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則應相對提高其注意標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定其應注意範圍。

2.本件原告係菸品進口商及委託製造商，從事販售菸品營利業者，對其所委託製造販售之菸品負有監督、管理之責，其注意義務顯較一般人之標準為高，對菸害防制法之相關規定及隱藏在法條文字背後之規範意旨，應該有比社會一般大眾存有更高之敏感度，換言之，其對菸害防制法之相關法律規定及所可能導致之法律效果，應比常人具有更高程度之預見。

3.惟按菸害防制法第9條第1款「其他文字」關於菸品廣告之規定，雖屬不確定法律概念，然同法第2條第4款已就「菸品廣告」用詞定義明定：「指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」菸品（委託）製造或輸入業者，自得經由菸害防制法對於菸品廣告之定義了解、知悉其所為有關菸品標示之「文字」是否屬於菸品廣告之範疇，負其菸品（委託）製造或輸入業者應盡之義務，是上開菸品業者倘有故意或過失違反前揭應盡之義務即應受處罰。

4.經查，衡諸系爭菸品包裝容器上印有「日版配方」字體，非屬菸品包裝之必要文字，其所占菸品容器正面之面積比例及位置顯著，其整體表現已對不特定消費者宣傳及促銷之意涵，足以引起消費者購買之意願，達到促銷該款菸品之廣告效果，自已該當菸害防制法第9條第1款所規範之構成要件。又菸害防制法上之廣告，只要其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用，即屬菸品廣告，並非以提升總吸菸人口為其必要，即使僅發生已吸菸人士因菸品（委託）製造或進口業者之廣告行為而產生更換使用品牌之效果，亦屬菸品廣告而為法律所禁止。是以，原告從事菸品委託製造及進口業，應知不得以文字或圖畫促銷廣告菸品，然竟在系爭菸品容器上印製「日版配方」等字樣，因此促進不特定之消費者購買系爭菸品，而達到宣傳之效果，按其情節有應注意、能注意而不注意致違反菸害防制法第9條第1款規定，被告適用同法第26條第1項規定裁處系爭罰鍰，於法並無不合。原告主張被告未具體舉證、說明原告之注意義務為何，容有未盡舉證責任之違法云云，自無足採。原告雖聲請命被告提出其轄區內，所有市面上之菸品於上市前，有就菸品標示是否構成菸品廣告，函詢被告意見之紀錄及被告對於函詢個案之函覆時間與函覆內容等調查證據。本院認前開調查事項，核與原告是否違反菸害防制法第9條第1款及第26條第1項之注意義務無關，認無調查之必要，附此敘明。

5.又按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，此即行政法上之平等原則。且按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上之平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等。因此，行政機關若怠於行使權限，或因錯誤之行政處分，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，是其他人民不得要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。故行政先例必須合法，乃行政自我拘束原則之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院92年度判字第275號判決、93年判字第1392號判例意旨參照）。另行政法上之信賴保護原則，係指行政處分雖有瑕疵，惟相對人或利害關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之。如行政機關有前述怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地。本件原告雖主張其他菸品公司亦曾推出以印有類似本案圖案之菸品，未見主管機關加以裁罰，原告因信賴上開事實狀態而推出系爭菸品，難認有應注意並能注意而不注意之過失云云。惟查，信賴保護之首要條件，須有受處分人因信賴行政處分或法規變動之信賴基礎始足當之，觀諸司法院釋字第525號、第589號解釋自明，原告所稱之信賴僅係對他人行為是否受罰之觀望，尚無信賴基礎，難謂有信賴保護原則之適用。因此已往其他菸商如有類似本案文字之菸品，未見主管機關加以裁罰，亦為行政機關之違法失職，不得因此創設（賦予）原告因此免於受罰之權利，亦即人民違法情事不應因此受法律之保護，原告自不能要求比照處遇，而認其無過失，原告前揭主張，自無足採。

6.至臺北市政府衛生局103年6月27日北市衛健字第10331057900號函（見本院卷第42至43頁），依其說明欄二，係指稱「民眾檢舉貴公司（即原告）進口之〈皇家寶馬系列（PALL MALL）香菸〉於菸品外包塑膠膜上貼上〈日版配方〉字樣貼紙……，明顯吸引不特定消費者注意而促銷菸品，疑似違反菸害防制法之規定。」，其說明欄六則表示「為維護市民之健康，經查系爭菸品所標示之文字內容有推銷及促進菸品使用之疑慮，為避免日後有所爭議，請貴公司即刻參考前揭說明予以改善，落實菸害防制法菸品容器標示規定，切勿故意於菸品包裝容器印有非屬菸品包裝之必要文字及圖片，構成促銷菸品之違法行為」。依前開函文所示，該函所指稱之菸品係進口之皇家寶馬系列（PALLMALL）香菸，與系爭菸品係原告委託臺灣菸酒股份有限公司製造之「PALL MALL」菸品，有所不同，已難比附援引。原告雖指稱臺北市政府衛生局前開函文所指稱之菸品係引用民眾檢舉之說詞，事實上與系爭菸品並無二致，同為寶馬系列之菸品，且非進口菸品等語。惟縱如原告所述，臺北市政府衛生局亦認為前揭標示之文字內容有推銷及促進菸品使用之疑慮，而請原告予以改善，並非如原告所主張前開標示即不構成菸害防制法第9條第1款規定之菸品廣告，原告前揭主張，自非可採。

㈤次按行政罰法第18條規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」；行政罰法第19條規定：「（第1項）違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣3千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。（第2項）前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。」準此可知：

1.行政罰法乃為各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規定，故於其他各該法律中如就行政罰之責任要件、裁處程序及其他適用法則另有特別規定者，自應優先適用各該法律之規定。

2.行政罰法第18條第1項列舉裁處罰鍰時應審酌及得考量之事項，此項規定「僅適用於行政機關就裁處罰鍰得享有裁量權之情形」；行政機關如「無裁量權」，即「應依法律或自治條例『裁處唯一之法定罰鍰』」。依該項規定，應審酌事項為：一、違反行政法上義務行為本身之可非難性程度；二、行為所生之影響；三、因行為所得之利益。另亦得考量受處罰者之資力。

3.行政罰法第18條第3項規定之適用，限於依行政罰法第8條但書、第9條第2項及第4項、第12條但書、第13條但書規定而予減輕或免除處罰之情形。至若其他法律有特別明文「得減輕處罰」之規定，依行政罰法第1條但書規定，自應適用該其他法律「得減輕處罰」、「得減輕或免除其處罰」之規定，與行政罰法第18條第3項規定無涉。

4.又行政罰法第19條其立法理由，鑑於情節輕微之違反行政法上義務行為，有以糾正或勸導較之罰鍰具有效果者，且刑事處罰基於微罪不舉之考量，亦採取職權不起訴，宥恕輕微犯罪行為，因該法係規範行政罰裁處之統一性、綜合性法典，對於違反行政法上義務應受法定罰鍰最高額3,000元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，允宜授權行政機關按具體情況妥適審酌後，免予處罰，並得改以糾正或勸導措施，以發揮導正效果，爰於該條就職權不處罰之要件及其處理明文規定。此即處罰的「便宜原則」，依該條規定適用，只限於法定罰鍰最高額3,000元以下罰鍰之處罰案件，而菸害防制法第26條第1項之法定最高額罰鍰為2千5百萬元以下，尚無行政罰法第19條規定之適用。

5.又基於權力分立原則，立法機關基於行政權彈性、應變之性質，授權行政機關為追求個案正義，而賦予行政機關法定裁量權，原則上行政法院須予以尊重。是行政法院對行政機關裁量處分之司法審查範圍，限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。

6.本件原告系爭菸品容器上印有明顯之黃底紅字「日版配方」等字樣，非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，而符合菸害防制法第2條第4款「菸品廣告」定義，且系爭菸品上所載之促銷文字，可因購買者帶離銷售菸品場所，而使促銷或廣告效果擴散，堪認系爭菸品已達向不特定之多數人宣傳行銷菸品之目的，違反菸害防制法第9條第1款之禁止行為義務規定，上開禁止行為義務之規定，係基於為維護國人健康，乃就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，而要求菸品製造業者，克盡其不得以「其他文字」為菸品宣傳之義務，菸害防制法第26條第1項規定，基於該立法目的，始對違反該行政法上義務之行為人，規定應處500萬元以上2,500萬元以下之罰鍰，並按次連續處罰。前揭菸害防制法第26條第1項規定裁罰，非屬行政罰法第19條所定「應受法定最高額3千元以下罰鍰之處罰」而得免予處罰；且原告本件違法行為，顯亦非該條所謂之情節輕微，被告自不得本於便宜原則之行使，逾越法定裁量權之範圍，對原告為免予裁罰或先予以輔導。再者本件原告並無上舉行政罰法第8條但書、第9條第2項及第4項、第12條但書、第13條但書規定減輕或免除處罰之情形，亦無行政罰法第18條第3項適用之餘地。被告依上開菸害防制法第26條第1項規定，僅裁處原告最低額罰鍰500萬元，顯已考量原告違法情節之輕重、應受責難程度及原告之資力，而給予原告最輕度之裁處，且該裁處與原告因違反行政法上義務所得之利益間亦未失其平衡，核無違誤，並無違反比例原則與衡平原則，而有裁量瑕疵違法之情事，亦無造成個案顯然過苛之處罰，本院爰予尊重。是原告以其情節輕微，被告應參考臺北市政府衛生局103年6月27日北市衛健字第10331057900號函之意旨先予輔導，本件裁罰違反比例原則、衡平原則，應有便宜主義及司法院釋字第641號解釋之適用云云，顯有誤解，不足採取。

七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭