臺北高等行政法院判決

109年6月17日辯論終結

原告

潘智勇（兼如附表編號2至12號之被選定人）

共同送達代收人

金勝龍

被告

國防部陸軍司令部

代表人

陳寶餘（司令）

訴訟代理人

黃名正

訴訟代理人

何彥宗

訴訟代理人

賴政宇

上一人複代理人

謝承哲

被告

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

馮世寬（主任委員）

訴訟代理人

范家瑄

訴訟代理人

楊震宇

訴訟代理人

陳雪芳

被告

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周弘憲（主任委員）

訴訟代理人

余桂美

吳品菱（兼送達代收人）

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠本件原告起訴後，被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人由王信龍變更為陳寶餘，及被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人由邱國正變更為馮世寬，茲據變更後之代表人陳寶餘、馮世寬分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡按行政訴訟法第29條第1項、第3項規定：「多數有共同利益之人得由其中選定1人至5人為全體起訴或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」本件原告及附表所示選定人等12人主張渠等係多數有共同利益之人，附表所示選定人選定潘智勇為全體起訴，有選定當事人狀在卷可稽（本院卷第285頁），符合上開選定當事人之規定，自屬適法。至附表所示選定人依上開規定，於選定當事人後脫離本件訴訟。

㈢按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時，訴之聲明為：⑴陸軍司令部對原告朱紹福民國107年6月26日之國陸字第1070013878之重新處分書及原告彭先龍、廖國欽、許秉森、張憲文、王光宇、潘智勇、呂文松、張凱評、王植賢、朱紹凱、葉振凱、李乘龍107年7月26日之國陸人勤字第1070017052重新計算處分書應予廢止。⑵退輔會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）應給付原告如修正後之退除給與差額與利息及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。嗣於訴訟中，更正並追加訴之聲明為：⒈先位聲明：⑴陸軍司令部對原告及選定人如附表所示之原處分應予廢止。⑵退輔會及基管會應給付原告及選定人如附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。⒉備位聲明：⑴確認陸軍司令部對原告及選定人所為如附表所示之原處分無效。⑵退輔會及基管會應給付原告及選定人如附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息。經核原告先位聲明及追加之備位聲明均係對陸軍司令部所為之原處分不服，堪認請求之基礎事實不變，是本件訴之追加，本院認為尚屬適當，爰予准許。

二、事實概要：原告及選定人原均係軍職人員，皆經陸軍司令部於107年6月30日前核定支領退休俸等退除給與在案，嗣因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日經制定公布並自107年7月1日施行，陸軍司令部爰以附表所示之函文及該函文所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下合稱原處分），分年調整原告及選定人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告及選定人不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

㈠原處分性質上為第二次裁決，國家對已退役軍人之退休或退伍給付負最後支付保證責任，在公務人員退休撫卹基金操作不當造成損失之際，非但不知修改「公務人員退休撫卹基金」之無差別投資上市公司等不當規定，反而立法修訂服役條例並刪減已退伍者之退休給與，以減少政府支出，其手段及目的欠缺關聯性，形成不當連結禁止。復按司法院釋字第525號、第574號、第589號、第723號解釋之意旨，原處分有違法治國原則、法安定性原則、信賴保護原則，造成退休者生活步調錯亂，不僅造成其生活計畫之變動，甚而造成金錢運用發生困難，不得不縮衣節食或另謀收入，與當初政府照顧退伍軍人退休生活承諾相悖，亦違反憲法增修條文第10條第9項規定之意旨，依行政程序法第122條規定，應予廢止。

㈡軍事院校學生與國家之關係為公法上關係上行政契約關係，軍事院校學生未完學業或未完成最低服役年限，軍事院校或國防部即依公法上不當得利要求賠償軍校就學時之津貼與費用，進而依行政法院之確定判決書為執行名義，由法務部行政執行署強制執行，故屬軍人與國家之關係公法上之行政契約應無疑義，基於行政契約之對等性，當人民完成義務時，國家基於公益而修改若干規定而追溯服役期滿而退伍之軍人，違反法律不溯及既往原則並與行政程序法第111條第7款之行政處分無效事由相繩，又在政府不知樽節支出與改善公務人員退休撫卹基金體質下，以修改法律之方式達到減少給付之方式，無疑是讓人民產生對政府之不信任，不但軍校招生自年改以後投考意願降低，甚而募兵亦不如預期，只能事後降低需求率以美化數字，如此以來，在二者同為公益相較下，年改後對於國家法益更為不利，況即使退撫基金破產不等於國家破產，退撫基金有先天性制度不良，主政者不改善基金體質反以減少給付方式修改給付規定，有違公序良俗，故而違反同條第7款規定。其次當人民完成契約上義務時，身為債務人之行政機關亦應當在契約平等原則下與退休或退伍之軍人商討解決，以履行契約內容，然改以行政處分方式單獨變更履行內容，其行政處分即違反行政程序法第111條第5款公共秩序與善良風俗之規定而無效，以免讓民眾產生政府之契約不須履行時皆可以單方之意思表示，人民或法人亦可為之，而與民法第148條第2項誠信原則有違，影響公益利益。又按司法院釋字第714號解釋蘇永欽大法官協同意見書之意旨，改革之主要原因無非基於受規範者之「既得權」，表示改革與目的欠缺關聯性，並非法律不溯及既往原則之例外情形，為恣意立法，違反憲法第23條規定。國家若必須修改給付內容必須經由相對人之同意並行補償措施。

㈢又服役條例應適用於服役中而尚未服役期滿之現役軍人，如此方為正確用法，被告之金錢給付係被告履行契約上義務，不會造成權利義務變動，並非繼續性法律關係，而係行政事實行為，被告將服役條例適用於原告及選定人係用法錯誤，又金錢債權並無給付不能，故原告依給付遲延請求被告負債務不履行責任，同時依行政訴訟法第8條請求對原告不利之事實行為結果除去，並回復原狀等語。

㈣並聲明：

⒈先位聲明：

⑴陸軍司令部對原告及選定人如附表示之原處分應予廢止。

⑵退輔會及基管會應給付原告及選定人如附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。

⒉備位聲明：

⑴確認陸軍司令部對原告及選定人所為如附表所示之原處分無效。

⑵退輔會及基管會應給付原告及選定人如附件所示之金額，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息。

四、陸軍司令部則以：

㈠原告及選定人前經陸軍司令部核定支領退休俸等退除給與在案，嗣陸軍司令部按服役條例第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定重新計算原告及選定人退除給與，洵無不適法之處。

㈡原告主張其及選定人之退除給與於退休時已審定確定，應依照當時法令，為已經終結之法律，立法者恣意將新法規適用於新法規生效施行前已經完全實現之構成要件事實，已屬違反禁止法律溯及既往，牴觸憲法無效，應予撤銷云云，固非無見，惟按司法院釋字第717號解釋及該號解釋大法官協同意見書之意旨，本件原告及選定人退除給與重新計算，乃依107年6月21日修正公布之服役條例規定，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與，107年7月1日以後服役條例施行以後之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。且依照司法院釋字第781號解釋之意旨，原處分均屬合憲等語，資為抗辯。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

五、退輔會則以：

㈠退輔會依陸軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料，並依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」、「國軍退除役官兵退除給與發放作業規定」等規定，辦理俸金撥付作業事宜，於法並無不合。

㈡按提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。質言之，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正（最高行政法院90年判字2369號判決、最高行政法院92年判字第1429號判決、最高行政法院93年度判字第84號判決、本院100年度訴字第1882號裁定）。原告訴請退輔會給付差額之一般給付訴訟，並非可直接行使請求權，尚須經陸軍司令部重新核算軍職退伍人員退除給與方可為之。原告未經先訴請陸軍司令部撤銷原處分確定，並由陸軍司令部重新審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，逕向退輔會提起一般給付訴訟，於法不合，應不受理。

㈢原告訴請陸軍司令部廢止原處分，並依服役條例施行前所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，與原告訴請陸軍司令部作成前項處分後，給付原告依服役條例施行後產生之差額，兩者性質不同，並未共同為行政處分，且陸軍司令部所為之審定為行政處分，退輔會辦理退除給與發放作業為單純之事實行為，亦未符訴訟標的合一確定、事實上或法律上有同一或種類相同之原因等情形，非屬行政訴訟法第37條第1項得共同訴訟之範圍，原告對陸軍司令部及退輔會提起共同訴訟，於法無據。

㈣依司法院釋字第781號解釋之意旨，服役條例第3條、第26條、第29條、第46條、第47條及第54條等規定，均與憲法之意旨尚無違背等語，資為抗辯。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

六、基管會則以：按公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、第4條、服役條例第3條第7款、陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款規定，基管會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依令規定及各人事權責機關審定結果辦理。本案人事權責機關依服役條例規定，重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成原處分，基管會依前開法令規定及原處分審定結果辦理支付，乃為依法行政，於法有據，並無不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回

七、上開事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，有原處分（本院卷第33-34、35-36、37-38、39-40、41-42、43-44、45-46、47-48、49-50、51-52、53-54、55-56頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。經核本件爭點厥為：㈠原告先位聲明請求陸軍司令部對原告及選定人所為之原處分應予廢止，是否有理由？㈡原告備位聲明請求確認陸軍司令部對原告及選定人所為原處分無效，是否有理由？㈢原告請求退輔會及基管會應給付附件所示之金額，及法定遲延利息，是否有理由？

八、本院之判斷：

㈠先位聲明部分：

⒈按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。但廢止後仍應為同一內容之處分或依法不得廢止者，不在此限。」為行政程序法第122條所明定。是非授予利益之行政處分，固得由原處分機關為廢止；惟依本條「得由原處分機關依職權」之文義，係賦予行政機關就非授予利益之合法行政處分得自為廢止之職權，非必有賦與處分相對人請求原處分機關自為廢止處分之公法上請求權。況縱然認為處分相對人有請求廢止處分之請求權，惟行政處分之廢止，係排除原處分之效力，乃就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，故廢止本身亦為行政處分；因此原告訴請陸軍司令部為廢止處分，即為一課予義務訴訟。而按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」從而，原告訴請陸軍司令部對附表所示原處分為廢止，應先向陸軍司令部為廢止之請求，經陸軍司令部對其申請為駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，復經訴願程序後，始得提起課予義務訴訟；原告既未先經申請陸軍司令部為廢止，更未經訴願，其逕提起訴訟，原告此部分之起訴即不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定為不合法，應予駁回。

⒉按軍人因任用關係而與國家發生公法上職務關係，而軍人退伍（休）後，是解消其公法上執行職務之關係，但國家仍維持對退伍軍人之照顧義務；復參照107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第26條、第27條、第37條規定，有關原告及選定人退休後對國家機關退除役之各項給與，乃係本於法律規定發生，並非本於「公法上契約」發生。又依司法院大法官釋字第781號解釋之理由書，認退休金（退除給與）給付請求權為「服公職權」所衍生之權利，為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與，足認軍官等請領退除役給與之權利，應係源自「服公職權」所發生，服役條例施行前後之法律，均在明確此給付請求權，故係本於法律規定發生，非基於公法上契約發生。另退輔會及基管會乃分別掌理或負責退除役官兵之退除給付發放、與公務人員退休撫卹基金之收支、管理及運用，退輔會組織法第2條第6款、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項分別定有明文。該二機關僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。準此，原告主張基於兩造間公法上契約關係，先位聲明第2項請求退輔會及基管會，在陸軍司令部依據修正前服役條例作成處分後，應依據修正前服役條例規定給付原告及選定人退除給與，給付自107年7月1日起依修正後服役條例重新計算所生差額暨法定利息，核屬無據，應予駁回。

⒊關於年金改革之救濟，陸軍司令部以原處分重新核定原告及選定人之退除給與，固已減少渠等之退除給與金額，對渠等產生財產上損害，發生法律上效果，性質屬行政處分，原告及選定人不服原處分，自應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，惟本件原告縱提起撤銷訴訟，亦屬顯無理由，而應予駁回，茲說明如下：立法委員江啟臣、李鴻鈞、高金素梅等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。又立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟對原退除給與作適度之調降，係為達成：1.平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；2.處理受規範對象繼續領取全部優惠存款利息之不合理性；3.降低政府因補貼優惠存款利息之財務負擔；4.因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；5.延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。從而，修正後服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，本院審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束，不能為相異之裁判。是陸軍司令部於修正後服役條例施行後，依該條例第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整原告及選定人自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法自無不合。

㈡備位聲明部分：

⒈按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其所作成之行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而係以在「起訴前」經原處分機關為實質審查確認行政處分並非無效為已足（最高行政法院民國105年度判字第543號判決參照）。惟如原告並未先向原處分機關請求確認行政處分無效即逕提起確認行政處分無效之訴，縱於訴訟中經被告答辯並無無效之情事，仍與行政訴訟法第6條第2項要件不符，亦不得視為事後之補正，否則行政訴訟法第6條第2項之確認訴訟起訴要件將成具文。（最高行政法院105年度判字第22號判決同此意旨，可資參照）。準此，以行政處分無效提起確認訴訟，須先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起；換言之，向行政法院提起確認行政處分無效訴訟，係以起訴原告已向原處分機關請求確認之行政處分為其程序標的。查原告係於本件訴訟中始追加備位聲明，請求確認陸軍司令部對原告及選定人所為之原處分無效，然觀諸原告起訴狀、行政訴訟準備書狀、行政訴訟準備書狀㈡、被告答辯狀及其兩造所提證據，並未見原告就附表所示原處分向被告請求確認無效。亦即，原告並未踐行行政訴訟法第6條第2項所定「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序，原告未踐行行政訴訟法第6條第2項規定之程序，逕行提起本件確認原處分無效訴訟，即難謂合法，應予駁回。

⒉次按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」又所謂無效之行政處分，係指行政行為雖有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。易言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被廢棄前依然有效，僅係得撤銷而已，尚不得訴請確認為無效之行政處分（最高行政法院106年度判字第47號、109年度判字第60號判決參照）。又系爭行政處分是否違反法令之爭議，係涉及法規適用爭議之判斷，是該行政處分無論是否有違法之瑕疵，該等瑕疵均非「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非屬普通社會一般人一望即知系爭行政處分內容具有重大明顯瑕疵之情形，自不符合行政程序法第111條第7款所謂重大明顯瑕疵。故系爭行政處分縱有瑕疵，亦非屬重大明顯瑕疵之情形，而應屬系爭行政處分有無違法是否應予撤銷之範疇，自不得以確認之訴之訴訟類型，訴請確認行政處分無效（最高行政法院100年度判字第1417號、98年度判字第1421號判決意旨參照）。

⒊本件原告主張原處分無效之事由，無非係指軍人與國家之關係公法上之行政契約，基於行政契約之對等性，當人民完成義務時，國家基於公益而修改規定，追溯服役期滿而退伍之軍人，違反法律不溯及既往原則，符合行政程序法第111條第7款之行政處分無效事由相繩；及主政者不改善基金體質反以減少給付方式修改給付規定，有違公序良俗，符合同條第5款無效事由規定云云。惟查，原告所主張之事由與行政程序法第111條第1至6款所列無效事由，均不相符。至於原處分是否違反法律不溯及既往原則及基金破產是否應由退休人員承擔，尚須經實質審查始能知悉，且涉及法規適用爭議之判斷。是本件原處分無論是否有違法之瑕疵，該等瑕疵均非「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非普通社會一般人一望即知，自不符合行政程序法第111條第7款規定之重大明顯瑕疵。是以，參照前開說明，本件原處分並無行政程序法第111條第5款、第7款規定之無效事由。原告主張被告作成之原處分符合行政程序法第111條第5、7款規定之無效行政處分云云，容有誤會。至原告備位聲明第2項因與先位聲明第2項請求相同，本院業已認定如上（詳上開㈠⒉之理由），不再贅述。

九、綜上所述，原告請求陸軍司令部對原告及選定人如附表示之原處分先位聲明為廢止，備位聲明確認無效部分，其訴為不合法，本應裁定駁回，惟本院為期卷證齊一及訴訟經濟，爰以更審慎之判決駁回之。又原告提起一般給付訴訟，請求給付新、舊制核退給付之差額部分，依其所訴之事實，在法律上無理由，亦以判決駁回之。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。

十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭