臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院) - 九十一年度訴字第一○八號（政府採購法）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一○八號原　　　告　日商清水工程營造股份有限公司（清水建設株式會社，Shimizu Corporation）代　表　人　甲○○○ 訴訟代理人　賴浩敏　律師 郭雨嵐　律師黃三榮　律師被　　　告　中國石油股份有限公司代　表　人　陳朝威訴訟代理人　陳世寬　律師吳敬恆　律師劉致慶　律師右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十年十一月十二日訴字九００四七號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實壹、事實概要：一、系爭異議處理決定作成前之事實背景：Ａ、原告係被告油品行銷事業部永安液化天然氣廠（坐落於高雄縣永安鄉，下稱永安廠）、編號13Ｚ0000000000─69（即T104、T105及T106）三座液化天然氣地下儲槽之承造廠商之一（另一承造廠商為日商國際三菱重工業股份有限公司，下稱「三菱公司」），於民國（下同）八十年十一月二十日與被告簽訂儲槽興建契約，並於八十一年六月八日開始施工。Ｂ、系爭儲槽完工後，於八十五年二月二十八日及八十五年四月二十五日陸續通過「行政院勞工委員會南區勞動檢查所」（其前身為「台灣省政府勞工處南區勞工檢查所」，台灣省政府組織精簡後，改隸「行政院勞工委員會」；下稱「南檢所」）所實施之「熔接檢查」及「構造檢查」，並於八十五年七月二十四日取得「竣工檢查」合格證，被告即將液化天然氣注入系爭儲槽，開始使用系爭儲槽。惟該儲槽之施工與試車仍持續進行，且迄今未經被告驗收。Ｃ、事後被告經「行政院勞工委員會」（下稱「勞委會」）依據勞工安全衛生法第八條第一項之規定，指定為執行「危險性機械及設備定期檢查」之「代行檢查」機關（按所謂代行檢查者，乃是在某些技術先進之工程領域，勞委會本身受限於檢驗技術及檢驗經驗之缺乏，無法制定檢查標準，並實際派人檢查。轉而交予業主本身自行檢查，再由業主與承包工程之承攬廠商一同合作，以該工程領域在國際上所公認之檢查方法為檢查，此乃是在先進專業技術領域中不得不然之作法）。Ｄ、而被告於執行永安廠前揭三座液化天然氣地下儲槽定期檢查之代行檢查業務時，其所屬永安廠先於八十六年五月十日以永安字第八六○五○一二八○ 號函，依「危險性機械及設備安全檢查規則」第一百三十三條，向南檢所申請准予以「耐壓試驗」、「保冷層氣體分析」即腐蝕片檢查替代「內部檢查」。【註】：⑴所謂之「保冷層」係儲槽鋼模與混凝土建築體間混衝保冷材質之空間，原文名稱為INTER BARRIER SPACE。 ⑵整座地下儲槽之結構，乃是在地底下以混凝土搭建一個中空之四方型結構物，其上方設置一個圓形之槽體，以金屬銲接而成。而圓形金屬槽與下方之混凝土結構物間則填充保冷層物質，以維持槽體之低溫。 ⑶但金屬槽體所儲存之物質為具有高度危險性之液化天然氣。而是本身又是由極薄之金屬板銲接而成，中間不免會有空隙。 ⑷所謂之「內部檢查」即是將槽內之天然瓦斯全部抽淨，直接派人入槽內檢查槽體結構有無空隙及銲接瑕疵。⑸但此等「內部檢查」成本過度（要將全部天然液化瓦斯抽出，且進入槽內人員又必須不觸及槽體），所以必須採取替代性之檢查方法。 ⑹而所謂之「耐壓試驗」，其原理不外是在槽內灌入多量之天然氣進行加壓，以儀器檢測槽體能否在一定之壓力下仍保持之球體外觀及金屬軔性。 ⑺「保冷層氣體分析」則類似於「氣密實驗」，其原理不外是在槽內灌入多量之天然氣，再檢測在保冷層中之甲烷（即天然瓦斯）之含量，以確定從銲接終隙中逸漏，進入保冷層之甲烷數量。 ⑻腐蝕片檢查則為以儀器檢查槽體之金屬板厚度，以確定有無無法承受壓力之情形。Ｅ、南檢所則於八十六年六月二十五日以南檢三字第六五六二號函，核定准許被告以上開「替代檢查」來代替「內部檢查」辦理。又該函對於「替代內部檢查」之方式，並說明如下：１、每年經耐壓試驗無洩漏、變形等異常者為合格。２、每月實施保冷層氣體分析結果甲烷含量大於五％為不合格、大於三％且為上月測定值一倍以上時為限制合格。３、每五年檢查腐蝕片厚度，經換算仍達必要之強度者為合格，但如發現異狀，應即辦理內部檢查。【註】：「危險性機械及設備安全檢查規則」有關高壓氣體設備內部檢查與替代檢查方式之規定如下：第一百三十二條高壓氣體特定設備之定期檢查，應每年實施外部檢查一次以上。實施前項外部檢查如發現缺陷者，經檢查機構認有必要時，得併實施內部檢查。高壓氣體特定設備應依附表規定期限實施內部檢查。第一百三十三條雇主對於左列高壓氣體特定設備如無法依規定期限實施內部檢查時，得於內部檢查有效期限屆滿前三個月，檢附其安全衛生管理狀況、自動檢查計畫暨執行紀錄、該設備之構造檢查合格明細表影本、構造詳圖、生產流程圖，緊急應變處置計畫、自動控制系統及檢查替代方式建議等資料，報經檢查機構核定後，延長其內部檢查期限或以其他檢查方式替代：一、依規定免設人孔或構造上無法設置人孔、掃除孔或檢查孔者。二、低溫或超低溫之高壓氣體特定設備者。三、內存觸媒、分子篩或其他特殊內容物者。四、其他實施內部檢查困難者。前項高壓氣體特定設備如有附屬鍋爐時，其檢查期限得隨同延長之。第一百三十四條檢查機構受理實施高壓氣體特定設備內部檢查時，應將檢查日期通知雇主，使其預先將高壓氣體特定設備之內部恢復至常溫、常壓、排放內容物、通風換氣、整理清掃內部及為其他定期檢查必要準備事項。前項內部檢查項目為高壓氣體特定設備內部之表面檢查及厚度、腐蝕、裂痕、變形、污穢等之檢測、必要時實施之非破壞檢查，以檢查結果判定需要實施之耐壓試驗及其他必要之檢查。Ｆ、被告在南檢所就系爭儲槽所指定其為代行檢查機構以後，乃於八十六年七月十六日，依照前述核可之替代內部檢查方法，派員對系爭儲槽進行定期檢查後（即第一年年度檢查），其主要結果，系爭儲槽之保冷層氣體分析為甲烷含量小於三％。惟因該結果係「以氮氣連續吹驅」（PURGE）之結果，因前述替代內部檢查方法中對於實施「保冷層氣體分析」之方法，是否應將保冷層與外界隔離或得使用氮氣連續吹驅以達稀釋、避免甲烷爆炸之目的，並未詳為規定。故被告之檢查人員對於判定該次定期檢查是否合格即發生疑義。代行檢查員遂於八十六年七月二十三日將前述「保冷層氣體分析」檢查方法之疑義，函請被告公司核轉勞檢單位解釋前述疑義。【註】：所謂「以氮氣連續吹驅」乃是因為槽體在銲接處必然會有小空隙，所以一定會有氣體逸漏至保冷層，為確保儲槽安全，因此必須在保冷層中不斷注入惰性之氮氣，而將甲烷排出保冷層。但如此一來，逸漏甲烷氣體之數量即難以確定。Ｇ、案經勞委會以八十六年九月三日八十六勞檢二字○三七六四二號函回復被告，有關於保冷層採連續吹驅氮氣以控制甲烷濃度部分，僅同意於儲槽保冷層將惰性氣體打入以抑制可燃性氣體濃度升高之權宜措施，但仍應考量其本質安全，依「高壓氣體特定設備檢查基準」5.7、5.8節施以耐壓、氣密試驗確定無漏洩方為合格。Ｈ、惟原告及三菱公司表示前揭勞委會八十六勞檢二字○三七六四二號函揭示之「高壓氣體特定設備檢查基準」並不適用於系爭地下天然氣儲槽之檢驗，乃於八十六年十月八日致函勞委會，建議有關運轉中之液化天然氣地下低溫儲槽改依日本通產省指定適用之「LNG地下儲槽指針」實施定期檢查，勞委會乃以八十六年十月十七日台八十六勞檢二字第○四四一○八號函，函知被告及原告與三菱公司表示同意備查上述提議，惟請原告及三菱公司檢送詳細之檢查資料，以利其指定適用。原告及三菱公司則於八十六年十一月十日將「 LNG地下式貯（儲）槽指針」、「儲槽檢查要領」、「安全閥檢查要領」及「CPC儲槽檢查要領」等資料，以三菱重工第○○四號函，檢送勞委會。上述檢查要領與指針，其內容均指向實施「保冷層氣體分析」時，必須保持保冷層在「一般的運轉狀態」，而該保冷層必須處於「連續氮氣吹驅」狀態時，始能維持保冷層在「一般的運轉狀態」。Ｉ、勞委會則於八十六年十一月十七日以台八十六勞檢二字第○四九四七八號函，函知被告及原告與三菱公司，同意有關液化天然氣地下低溫儲槽之自動檢查及定期檢查，依「LNG地下式貯（儲）槽指針」第二五三頁至第二六四頁及「儲槽、安全閥及CPC儲槽檢查要領」之規定實施檢查，且於相關規定未發布前，得依前述規定實施檢查。Ｊ、其後，被告乃根據上述，保冷層氣體分析等檢查方法檢查系爭三座儲槽。其各年度之檢查結論，略整理如下：１、八十六年十二月五日實施第一年年度定期檢查，其檢查結果為三座系爭儲槽均判定「合格」，期間為一年（即自八十六年七月二十四日至八十七年七月二十三日止）。２、八十七年七月二十三日實施第二年年度定期檢查，其檢查結果：ａ、T105為「合格」，有效期間一年（即八十七年七月二十四日起至八十八年七月二十三日止）。ｂ、T104及T106為「限制合格」，有效期間半年（即八十七年七月二十四日起八十八年一月二十三日止）。因此被告又於八十八年一月二十三日，就T104及T106實施第二年定期檢查之下半年檢查時，其結果仍為「限制合格」，有效期間半年（即八十八年一月二十四日起至八十八年七月二十三日止）。３、八十八年七月二十三日實施第三年年度定期檢查，其結果為：ａ、T105判定為「合格」，有效期間一年（即八十八年七月二十四日起至八十九年七月二十三日止）。ｂ、T104及T106部分，被告人員檢查結果，認為儲槽控制夾層有甲烷洩漏（非天然背景沼氣），乃依據「高壓氣體特定設備檢查基準」第5.7、5.8 節規定，儲槽應無洩漏方為合格，認定該二座儲槽設備有洩漏，判定為「不合格」，並建議進行騰空作業並向勞委會報備。 Ⅰ、就上開不合格部分，被告並於八十八年八月九日以（八八）油安環八八○八○二九七號函，將前開第三年年度定期檢查之結果及其聯檢小組會議記錄等資料，一併函知勞委會。 Ⅱ、勞委會則於八十八年八月十七日以台八十八勞檢二字三七四三八號函，要求被告應儘速實施複查，並補述聯檢小組會議記錄中所表示之夾層甲烷濃度超過25%LEL值（按：甲烷爆炸濃度下限）之「原因」及其「操作情況」。Ｋ、而被告與原告、三菱公司間，就系爭儲槽之給付工程款、修繕費用與損害賠償等爭議，被告於八十九年一月二十九日向台灣台北地方法院提起民事訴訟，原告則於八十九年二月三日向中華民國仲裁協會聲請進行仲裁，仲裁庭並於九十年四月三十日作成八十九年度仲聲信字第一八號仲裁中間判斷書及最終判斷書，認定： ⑴T-105儲槽已屬完工可得驗收，被告應就該部分給付原告工程款項。 ⑵T-104、T-106兩儲槽則屬尚未完工。其後，被告並向台灣台北地方法院提起撤銷仲裁判斷之訴，案經該院以九十年十月三日九十年度仲訴字第一三號判決駁回，維持原仲裁判斷。（此部分事實經過雖屬民事爭議，惟與本件爭議具有密切關聯，爰予一併記載如上）。Ｌ、嗣南檢所於九十年七月二十一日親自派員實施T-105儲槽定期檢查，以及於同年九月五日對T-104、T-106實施督導檢查，認定系爭儲槽於八十六年度至八十八年度之檢查，均在「氮氣連續吹驅」下實施，乃於九十年十月十一日向勞委會報告。案經勞委會審查，以： ⑴該會於八十六年九月三日台八十六勞檢二字第○三七六四二號函所核定之內部替代檢查方法，並未同意在「氮氣連續吹驅」下實施，僅同意儲槽保冷層可權宜性吹驅氮氣。 ⑵惟代檢機構（指被告）就系爭儲槽之定期檢查，卻均在「氮氣連續吹驅」下實施。是以，代檢機構之檢查方法明顯違反核定之替代內部檢查方式。因此將被告歷來所為關於系爭儲槽之「合格」或「限制合格」定期檢查處分，均予撤銷，而作成九十年十月卅一日台九十勞檢二字第○○四九八四九號函，通知被告撤銷編號T-104、T-105、T-106儲槽八十六至八十八年度之判定結果（此部分爭議刻由本院另案審理中）。二、涉及政府採購法之爭議以及原異議處理決定、申訴審議判斷之作成：Ａ、被告液化天然氣工程處以八十九年十二月二十七日（八九）液工八九一二一五八五號函通知原告就系爭儲槽工程，因無法依法通過驗收，且原告多所拖延，致被告無法在合約期間取得合格儲槽而蒙受損失，已構成政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款之情形。【註】：上開通知函作成時之政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款之規定：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．．．．八、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、申訴、起訴或依規定辦理者。‧‧‧ 一一、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．．Ｂ、原告收受前函後，乃於法定期間內依政府採購法第一百零二條規定向被告提出異議；惟被告以九十年二月五日（九十）液工九0000000號函表示系爭工程確有政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款之情形，並應依政府採購法第一百零三條規定，將原告列為不良廠商而刊登於政府採購公報，並於自刊登之日起一年之內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。被告該異議處理決定，作成之理由，得整理如下：１、系爭儲槽於八十六年間試轉之際，編號T-104、T-106儲槽內即發現有甲烷含量異常變化之情事，且系爭三座儲槽之連續壁均因洩漏致中間夾層（ Inter Barrier Space，簡稱IBS或稱保冷層）無法保壓。２、又原告在進行氨氣測漏程序時，即已發現上述情事，卻隱而未報，並謊稱夾層內甲烷是土壤發酵物所致。３、勞委會要求儲槽必須無洩漏方屬合格，八十八年七月間編號T-104、T-106 儲槽經檢查確有洩漏，依法判定為不合格，勞委會即要求被告騰空編號 T-104、T-106儲槽餘液，原告卻仍持技術問題推託，且隱瞞日本東京瓦斯公司對同型儲槽有開槽檢修之經驗，更未提出該國政府允許其國內具有瑕疵之儲槽繼續運轉之證據。４、勞委會指派之代檢員、由被告與民間公正人士所組成之聯檢小組，均判定編號T-104、T-106儲槽存有洩漏瑕疵，且原告即使加重氮氣吹驅量予以稀釋，亦無法改變該事實。被告基於工安優先原則，作成系爭異議處理決定，並無違法不當。【註】：異議處理決定作成時政府採購法第一百零二條規定：第一項：廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。第二項：廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之日起二十日期限內不為處理者，無論該當案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。第三項：機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。第四項：第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。異議處理決定作成時政府採購法第一百零三條：機關辦理採購，應於招標文件中規定，經依前條第三項規定刊登第一項：於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之日起三年。但於第一百零一條第六款之情形，經判決無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十三款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之日起一年。但經重整完成者，應註銷之。第二項：機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。Ｃ、原告不服乃依政府採購法第一百零二條第二項規定，於法定期間內向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，案經該會於九十年十一月十二日作成訴字九００四七號申訴審議判斷，駁回原告之申訴。三、原告於收受申訴審議判斷書後，遂於法定期間內提起撤銷之訴。並在本院審理中追加新訴，其中一部與原來之起訴聲明相結合，而以預備訴訟之形式為之。另一部則以普通訴之合併為之（後詳）。貳、兩造訴訟上之聲明：一、原告部分：Ａ、行政院公共工程委員會九十年十一月十二日訴字九００四七號申訴審議判斷暨中國石油股份有限公司液化天然氣工程處九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函之異議處理決定均撤銷。Ｂ、如前項撤銷訴訟無理由，請求確認行政院公共工程委員會九十年十一月十二日訴字九００四七號申訴審議判斷暨中國石油股份有限公司液化天然氣工程處九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函之行政處分均屬違法。Ｃ、被告應於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（http://web.pcc.gov.tw）之「拒絕往來廠商名單」網頁上為回復原狀之必要處置。【註】：原告追加新訴後，其預備訴訟形態之文字表達為：先位聲明：Ａ＋Ｃ備位聲明：Ｂ＋Ｃ但Ｃ項聲明處於先位聲明及備位聲明，其內容均同一，因此法律上之正確解釋，原告之訴訟形態應為：先位聲明為Ａ；備位聲明為ＢＣ則為獨立於Ａ、Ｂ以外、法院必須各別判斷之訴訟聲明，且與Ａ、Ｂ訴訟聲明處於普通合併之地位。二、被告部分：求為判決駁回原告之訴。參、兩造之爭點：一、原告之主張：Ａ、原撤銷訴訟部分：１、被告及工程會認定本件工程應有政府採購法之適用，有違「法律不溯既往原則」，故基於適用政府採購法為依據之系爭處分及審議判斷，自屬違法，應予撤銷：ａ、基於法治國家原則之法安定性與人民信賴保護的要求，行政法規原則上並不具有溯及既往的效力，以維持尊重人民的既得權利與其他既成法律關係，維護法律生活的安定。今查，兩造係於八十年十一月二十日簽訂系爭工程合約，而政府採購法係八十七年五月二十七日制定公布後，於八十八年五月二十七日起正式施行。是以，被告於辦理系爭工程時，既尚無政府採購法之生效施行，則基於「法律不溯既往原則」，系爭工程當無適用生效施行在後之政府採購法之餘地。從而，被告及工程會認定本件工程應適用政府採購法，顯然違反「法律不溯既往原則」，則以政府採購法為依據之系爭處分及審議判斷，自屬違法，應予撤銷。ｂ、另工程會雖執該會八十八年七月十七日（八八）工程企字第八八○九八五九號函釋，表示有關政府採購法施行前決標之採購案件，於政府採購法施行後，發現廠商有該法第一百零一條各款情形之一者，應依該條辦理意旨。惟查，政府採購法中既然並無所謂「溯及既往」之明文規定，則前開函釋指稱政府採購法可「溯及既往」而適用於政府採購法生效施行前決標之採購案件，不僅明顯與政府採購法明文規定有所不符外，更確屬違反前述「法律不溯既往原則」，當不足採。從而，工程會圖以前開函釋作為政府採購法可溯及既往而適用於本件工程之依據，於法不合，不足為採。２、依政府採購法第七十四條規定以觀，被告適用政府採購法而為系爭處分，顯有違誤，應予撤銷：ａ、依政府採購法第七十四條規定，被告根本不得為系爭處分： Ⅰ、從九十一年一月十六日修正前（下稱修正前）政府採購法第七十四條之論理解釋而言： ⑴、從修正前政府採購法第七十四條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不在此限」以觀，在廠商與機關間存在私法爭議之際，如該私法爭議已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，則廠商即不必依循政府採購法所規定之異議及申訴程序，以尋求解決與機關間之私法爭議，而係直接藉由已提付之仲裁、申（聲）請調解或提起之民事訴訟，尋求解決前開私法爭議即可。 ⑵、此參政府採購法專家黃鈺華律師如下見解可稽：「附帶說明一點，政府機關在從事採購時，並非是以其公權力主體的地位，命令或強制相對人為一定行為，而多為立於私法上當事人或財產權主體的地位，與私人基於平等地位，從事形式上屬於私法性質的行為，例如向廠商訂購財物、委託從事技術指導、或訂立工程承攬契約等國庫行政行為。因此在雙方契約訂定後或進入履約階段後，遇有爭執應向民事法院提起訴訟以解決爭端」。 ⑶、換言之，在廠商與機關間，如存在私法爭議，且就該私法爭議已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟時，則機關即應依循前開仲裁、申（聲）請調解或民事訴訟，以解決前開與廠商間之私法爭議。斷不得再適用政府採購法等相關規定，而針對前開私法爭議，再對廠商施予例如通知刊登政府採購公報等處分。否則，如認機關仍得就已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟之私法爭議，再適用政府採購法相關規定處分廠商的話，則在依政府採購法第七十四條規定，廠商顯已不得進行政府採購法之異議及申訴程序情形下，即發生廠商無法依據前開異議及申訴以尋求救濟之不合理現象，惟此對廠商顯然過苟，更非政府採購法第七十四條規定之原意。 Ⅱ、從修正前政府採購法第七十四條之立法經過而言：按於修正前政府採購法第七十四條之行政院草案中，對於得異議及申訴之爭議，原僅限於招標或決標之爭議（草案當時係第七十七條）而其立法理由係「政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事訴訟程序解決，惟因廠商於招標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰參酌『政府採購協定』第二十條之規定，訂定異議及申訴程序」。換言之，由於政府採購行為性質上屬於私經濟行為，原則上應依民事訴訟程序或仲裁程序，解決機關與廠商間之爭議。故在機關與廠商間之爭議，當已提付仲裁或提起民事訴訟尋求解決時，如認機關仍得就前開爭議，基於高權行政之優越地位，依政府採購法相關規定處分廠商的話，則顯然將有背於前述政府採購行為應屬於私經濟行為之當事人對等之基本要求。 Ⅲ、由上述可知，如本件系爭工程合約爭議，係屬私法爭議，且在被告為系爭處分前，如前開私法爭議已提付仲裁或提起民事訴訟等者，則被告當不得再依政府採購法相關規定而為系爭處分。今查，系爭工程合約爭議，係屬私法爭議，當甚明確。另就系爭工程合約私法爭議，被告為「系爭處分」之前，前開爭議確於「八十九年二月三日」已提付仲裁及兩造已互相提起民事訴訟在案（被告於「八十九年一月二十九日」提起台北地方法院八十九年國貿字第七號事件；原告於「八十九年五月二十二日」提起台北地方法院八十九年國貿字第十六號事件）。故參酌上述說明，被告當不得在前開仲裁已提付及前開訴訟已提起後，再適用政府採購法。ｂ、依台北高等行政法院九十年度停字第一０九號裁定及同院九十一年度聲字第三號裁定可知，系爭處分確屬違法，應予撤銷： Ⅰ、按與原告同為系爭處分相對人之三菱重工業株式會社，就系爭處分曾依據行政訴訟法第一一六條規定，向台北高等行政法院聲請停止系爭處分之執行，該院就前開聲請並已作成「九十年度停字第一０九號裁定」，而該院九十年度停字第一０九號裁定，明確載述：「揆之上開說明及政府採購法第七十四條之立法意旨，相對人當不得在前開仲裁已提付及前開訴訟已提起後之八十九年十二月二十七日再為通知之處分，及九十年二月五日再為系爭駁回異議之處分，申訴審議機關工程會亦不得再為申訴審議之判斷，是系爭處分依法既不得為之，其合法性即顯有疑義」等語，由此可知系爭處分確屬依法不得為之，則其自應予以撤銷。 Ⅱ、另被告就台北高等行政法院前開九十年度停字第一０九號裁定，曾依行政訴訟法第一一八條規定，向該院聲請撤銷。惟被告前開聲請，亦已經該院九十一年度聲字第三號裁定，加以駁回。從而，亦可證明系爭處分之違法，當甚明確。３、被告及工程會認定本件工程構成政府採購法第一百零一條第十一款情形，顯有違誤：ａ、被告及工程會主張：系爭儲槽應依合約規定分別於八十年十一月二十日訂約期日後之第五十七個月（即八十五年九月二十日）、第五十九個月（即八十五年十一月二十日）及第六十個月（即八十五年十二月十日）以內陸續完成，實施試車，並待驗收程序。惟自T104及T106系爭儲槽有洩漏情事，於八十八年七月二十三日遭判不合格禁止使用後，原告拒絕履行合約修繕改正，以致系爭儲槽自八十八年七月二十三日迄今二年有餘，無法依約完成最後驗收，顯已構成政府採購法第一百零一條第十一款之情事云云。ｂ、惟查，被告及工程會前開主張及認定，係有違誤，理由如下： Ⅰ、原告早已依合約規定，於約定期限內建造完工系爭儲槽，並無任何延誤履約期限情事： ⑴、按合約規定之系爭儲槽完工日，依技術規範第2.6條規定可知， T104 係簽約日八十年十一月廿日後五十七個月（即八十五年八月二十日）；T105係簽約日後五十九個月（即八十五年十月二十日）；T106係簽約日後六十個月（即八十五年十一月二十日）。 ⑵、今查T104係於八十五年八月十九日；T105係於八十五年十月十九日；T106係於八十五年十一月十九日，即分別陸續取得被告所出具之竣工證明，此參諸竣工證明上明載：「CPC and MHI/SC consortium mutually confirmed that the status of T-104 satisfied the "Completion Date" which is stipulated in Sec. 2.6 of Technical Specifications of the Contract signed on Nov. 20th 1991.」（中譯：中油公司及三菱／清水共同確認T104狀態符合於西元一九九一年十一月二十日所簽訂契約之技術規範2.6條所規定之完工日）可稽。故可見原告完全依照合約約定，於約定完工日前，完成系爭儲槽之建造。故原告就系爭儲槽之建造完工乙事自無任何「延誤履約期限」情形存在。 Ⅱ、系爭儲槽早已處於得驗收狀態，惟被告卻拒不驗收。故自不得執此被告之拒絕驗收，卻謂原告「延誤履約期限」： ⑴、系爭T104、T105、T106三座儲槽，於前開建造完工後即陸續通過熔接檢查、構造檢查、竣工檢查，及至天然氣幫浦測試、氣體蒸氣測試。於八十六年四月七日後，並存取液化天然氣計達六十次以上。依系爭合約「技術規範」第2.8.1條及完工證明附件「運轉測試表（List of Performance）顯示，幫浦測試及氣體蒸氣測試，係屬運轉測試中最後階段進行之兩個檢查項目，該二項之測試既已完成，實際上亦經被告同意，已自LNG運輸船將天然氣多次灌輸至系爭儲槽並啟動運轉中。故可見系爭儲槽早已處於可得驗收之狀態。 ⑵、其中就T105儲槽而言，自始至終，包括八十六年十二月五日、八十七年七月二十三日及八十八年七月二十三日等三次年度定期檢查，均獲判定合格，並未發生如其他儲槽中間夾層有甲烷滲現象之問題，堪認T105儲槽之運轉已達穩定狀態，故揆諸系爭合約第25.1、 25.2、25.3 、25.8條規定，被告早應進行最終驗收，並發給原告「儲槽最終驗收證明書」，惟經原告於八十六年八月二十一日及八十七年九月十七日一再請求最終驗收，被告卻始終拒絕驗收。基此事實，於前述兩造間仲裁案件之仲裁庭，最後即參照民法第一百零一條第一項，認定T105 儲槽於第三次年度定期檢查合格之八十八年七月二十三日，視為已完成最終驗收。 ⑶、另就T104及T106儲槽而言，雖存有微量甲烷洩漏情事，惟八十六年十二月五日第一次年度定期檢查，八十七年七月二十三日及八十七年一月二十三日第二次年度（上下半年）定期檢查，仍然獲得檢查結果判定為「合格」及「限制合格」（限制合格者，事實上即等同於合格，亦即，儲槽仍可使用運轉；其兩者差別情形，僅在於「合格」時，可於使用運轉「一年」後，再行施以另一次定期檢查，以判定是否可繼續使用；但「限制合格」時，則僅可使用運轉「半年」，半年後即須再施行一次定期檢查，以判定是否可繼續使用。換言之，「合格」及「限制合格」兩者，於可以繼續使用運轉儲槽乙事，並無不同，差別者僅在於其繼續可使用運轉期間之長短不同而已。）可見至少於八十八年一月二十三日前，依據勞動檢查機構之意見，T104及T106儲槽縱有微量甲烷洩漏，亦應屬可以繼續使用運轉之狀態。則在此系爭T104 及T106儲槽亦獲判年度定期檢查合格等判定情形下，T104及T106儲槽亦顯然早已處於得驗收狀態，惟被告卻拒不驗收。 ⑷、綜合上述，可知系爭儲槽早已處於得驗收狀態，故於被告拒不驗收情形下，自不得反而指摘原告延誤所謂驗收之履約期限。 Ⅲ、於系爭儲槽定期檢查時，T104及T106儲槽夾層因存在微量甲烷洩漏，以致被判定「不合格」，並導致被告拒絕驗收情形，係屬「不可歸責」於原告： ⑴、如前述，T104及T106儲槽雖於定期檢查時，發現夾層中存在微量甲烷洩漏，惟仍然於第一、二年年度定期檢查時，獲得「合格」及「限制合格」判定。可見至少於八十八年一月二十三日止，儲槽夾層存在某程度之甲烷洩漏，是被允許的。 ⑵、惟其後，被告開始主張所謂「無洩漏方為合格」基準；亦即，儲槽夾層中不得存在任何程度之甲烷洩漏，否則，即為不合格。並於 T104及T106儲槽八十八年七月二十三日第三年年度定期檢查時，以前開儲槽有洩漏而為不合格之判定。 ⑶、另於兩造間係屬於台北地方法院之民事案件（即九十年國貿字第十六號）審理時，勞委會先後出具予法院之證明。先是函表明，歐、美、日等先進各國對儲槽夾層內部規定天然氣濃度若不超過25%LEL ，其發生之滲漏則可允許；惟後復表明我國法令上就系爭儲槽係採用「無洩漏方為合格」標準云云。再者，依八十七年八月十九日「二期LNG儲槽風險評估說明會」會議紀錄亦可知勞委會明確表示：「於運轉期間發生洩漏是允許的」等語。可見勞委會本身針對系爭儲槽定期檢查，是否確有所謂「無洩漏方為合格」之檢查基準，亦存在先後不一、互相矛盾之曖昧不明情形。 ⑷、綜合上述，可以明確了解關於T104及T106儲槽於夾層發現存在微量甲烷情形，是否可被允許？系爭儲槽是否採取所謂「無洩漏方為合格」之基準？不僅是被告本身，甚且是身為系爭儲槽安全主管機關之勞委會，均屬意見前後不一、互相矛盾而處於曖昧不明狀況。故在此檢查基準曖昧不明情形下，而導致被告拒絕驗收T104及T106儲槽，自屬不可歸責於原告。則被告及工程會以不可歸責於原告之事由，主張原告構成所謂延誤履約期限，自有違誤。ｃ、綜言之，關於系爭儲槽之建造完工，原告早已依合約規定，於約定期限內完成，而就完成驗收程序部分而言，系爭儲槽亦早已處於得驗收狀態，其中關於T105儲槽部分，並經兩造間如八十九年度仲聲信字第一八號仲裁判斷認定應視為被告已完成最終驗收在案。至於，被告拒絕驗收 T104 及T106儲槽，其原因係導致於被告及勞委會關於系爭儲槽定期檢查之檢查基準，發生前後認定不一情形，先是允許夾層存在微量甲烷洩漏；而後卻又表示應採「無洩漏方為合格」基準。故關於被告拒絕驗收 T104及T106儲槽，即涉及檢查基準之法規適用上曖昧不明狀況，是其顯然屬於「不可歸責」於原告之情形。故被告及工程會主張及認定，原告構成所謂政府採購法第一０一條第十一款之「因可歸責於廠商之事由，致延誤履期限，情節重大者」規定，顯然與事實不符，自有違誤，則系爭處分及審議判斷，應予撤銷，當甚明確。Ｂ、追加確認違法之訴與請求回復原狀之訴部分：１、關於「行政處分已執行完畢，得否提起或續行撤銷訴訟」此法律問題，學者著有以下意見：「原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時：雖該處分已執行完畢，依行政訴訟法第一百九十六條及大法官釋字第二一三號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟，如原告提起確認訴訟，審判長應行使闡明權，如原告仍不轉換為撤銷訴訟，應以其訴欠缺一般權利保護必要。原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者：則應依行政訴訟法第六條第一項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。（參閱彭鳳至著『行政訴訟種類理論與適用問題之研究』第十二、十三頁，陳清秀著『行政訴訟法』第一四九、一五０頁）」。２、依行政訴訟法第一九六條明文「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置」而言，可知縱使行政處分已執行完畢，撤銷訴訟不僅仍可續行，甚至原告得聲請法院於判決撤銷違法處分之同時，判命被告機關為回復原狀之必要處置。從而，本件系爭處分關於不良廠商之刊載雖已於民國九十一年十二月六日因刊載期間屆滿而執行完畢。惟依前述行政訴訟法第一九六條規定而言，本件撤銷訴訟仍可續行甚明。同時，依前開條文規定，原告亦聲請於撤銷系爭處分同時，並命被告於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站之「拒絕往來廠商名單」網頁部分等為回復原狀的必要處置。３、再者，系爭處分之撤銷，對原告而言仍有可回復之法律上利益。蓋在實務上，公共工程之招標機關當有可能在招標資格上明定如廠商曾遭業主通知為不良廠商且被刊載予政府採購公報情形時，將不得參與投標之限制，故如系爭處分未經撤銷，則原告將因違法系爭處分而可能遭受到前述被限制無法投標之不利益。從而，系爭處分之撤銷，對原告而言仍有可回復之法律上利益甚明。再者，系爭處分果遭撤銷確定後，原告並可執此結論而向被告主張於遭到刊載不良廠商之一年期間內，所喪失之參與公共工程投標原可取得之利益及回復遭到列名不良廠商之名譽上損害。從而，系爭處分之撤銷對原告而言仍有可回復之法律上利益自明，綜上所述，尚請判決如先位訴之聲明。４、其次，如認原告已因系爭處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，則原告亦有權將撤銷系爭處分等之聲明，變更追加為確認系爭處分等違法之聲明，是請判決如備位訴之聲明。同時，系爭處分如經確認違法，則被告基於違法之系爭處分而於政府採購公報等上，將原告刊載為不良廠商，亦顯然已造成原告名譽上之損害，則依行政訴訟法第七條規定，原告亦得請求被告為如附表一刊載之回復原狀之損害賠償。５、而原告為前述訴之聲明之變更追加，完全係基於本件訴訟進行中，系爭處分已執行完畢之情事變更，故依行政訴訟法第一一一條第三項第三款規定，自屬合法而不須被告同意，另關於備位聲明第二項部分，復依前述行政訴訟法第一一一條第二款規定，亦不須被告同意，併予敘明。６、綜上所述，爰請求如訴之聲明變更追加後之先備位訴之聲明。再者，被告基於違法系爭處分對原告所為不良廠商之刊載，除已造成原告前述名譽上之損害外，亦已造成原告無法參與公共工程投標之金錢上損害，俟原告彙算詳細損害金額後，將進一步對被告提出損害賠償之請求，併予陳明。Ｃ、有關被告不同意變更追加部分，原告所為之反駁：１、依政府採購法九十一年二月六日修正前第八十三條第一項及行政訴訟法第二十四條第一款規定，中油公司確應為本件訴訟之「被告機關」：ａ、按政府採購法九十一年二月六日修正前第八十三條第一項明文：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定．．．」，另工程會系爭申訴審議判斷書於最後一頁（即第一二七頁）亦明載：「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商不服者，得於本審議判斷書送達之次日起二個月內依法向台北高等行政法院提起行政訴訟。」可見系爭申訴審議判斷視同為「訴願決定」。系爭申訴審議判斷既然視同為「訴願決定」，則該申訴審議判斷之「相對人」即中油公司，當即為系爭處分之「原處分機關甚明」。ｂ、今查，工程會係以系爭申訴審議判斷駁回原告之申訴。換言之，視同「訴願決定」之系爭申訴審議判斷既「駁回申訴」，則其如同「駁回訴願」。是依行政訴訟法第二十四條第一款：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關．．．」規定以觀，在「駁回訴願」情形下，係為原處分機關之中油公司，當為本件訴訟之被告機關甚明。從而，被告主張其非本件訴訟之被告機關云云，顯係昧於前開政府採購法第八十三條等規定所致，自不足採。否則，如依被告所言，則政府採購法第八十三條「審議判斷視同訴願決定」之明文，豈非贅文，而廠商在申訴遭到工程會駁回後，亦將無法獲得救濟，且如前述系爭申訴審議判斷書最後一頁所述「申訴審議判斷視同為訴願決定，廠商得提起行政訴訟」云云之明載，亦將陷於毫無意義可言，惟此當非正確。ｃ、按被告於前揭主張，就本件所涉不良廠商刊登公報事宜，被告並未較原告處於較優位之地位，故被告非屬行政機關。惟查，被告依政府採購法第三條規定，係屬政府採購法所規定之「機關」。而政府採購法之「機關」，依同法第一百零一條規定，得單方、片面地不須事先地徵求廠商之意見，即可直接認定廠商為不良廠商，並「通知」廠商將刊登政府採購乙事。另依同法第一百零二條第一項規定，廠商認為前開「通知」之認定違法或不實時，只能向「機關」提出異議，並由該「機關」單方判斷前開「通知」之認定有無違誤，再由該機關單方、片面地做成「異議處理」。換言之，廠商對「機關」刊登公報之認定，不論係前階段之「通知」，或後來之「異議處理」，皆完全處於無法置喙而僅能於接受後，再依政府採購法第一百零二條第二項規定，以向該管採購申訴審議委員會提出「申訴」之方式加以救濟而已。因此，就前開刊登公報之認定而言，政府採購法之「機關」，對廠商來說，顯然係立於「高權優越」之「行政機關」之地位甚明。從而，被告就將原告刊登公報之認定而言，既不受原告之意思所左右，而得單方片面地決定實施，可見被告就刊登公報之認定乙事，確係立於「高權優越」之「行政機關」地位甚明。絕如被告所主張係與原告立於平等地位。 Ⅳ、綜上，無論依政府採購法第八條第一項、行政訴訟法第二十四條第一項規定或被告就認定原告為不良廠商乙事所處之「高權優越」地位以觀，被告皆應屬於行政訴訟法所定之「行政機關」甚明。２、系爭處分應為「行政處分」，並非「私法上之事實行為」：ａ、被告前揭關於系爭處分僅係「私法上事實行為」之主張，並非正確： Ⅰ、被告所引述最高行政法院九十一年裁字第二三八號駁回原告及日商三菱重工就系爭處分聲請停止執行之裁定，多有適用法令錯誤之處，已經原告向最高行政法院聲請再審在案。故該裁定是否得做為認定系爭處分性質之依據，尚有疑問。 Ⅱ、原告就系爭處分聲請停止執行雖為台北高等行政法院九十一年停字第二二號裁定駁回，惟與原告共同承包被告系爭工程之日商三菱重工株式會社停止執行聲請，卻已為該院九十年度停字第一○九號裁定准許在案。查與原告共同承包被告系爭工程之日商三菱重工株式會社，亦針對系爭處分依據行政訴訟法第一一六條規定，向該院聲請停止執行，且經該院於「九十年一月二十九日」以「九十年度停字第一○九號裁定」，裁定如「相對人中國石油股份有限公司（液化天然氣工程處）九十年二月五日液工（九十）九十0000000號行政處分，於本院九十年度訴字第六八一○號行政訴訟事件裁判確定前，停止執行」等語，從而，系爭處分確為「行政處分」，亦早經該院肯認在案甚明。 Ⅲ、另查被告「補充答辯㈡狀」第二頁所引述該院九十年訴字第六二六○ 號判決雖謂：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」按其中「．．．刊登公報之『通知』為事實行為．．．」及「．．．準用第六章關於『異議』．．．之規定．．．」等文字以觀，該裁定僅認定辦理採購機關依政府採購法第一百零一條所為之「通知」行為，屬於事實行為，而未認定機關依第一百零二條第一項所為之異議處理亦同屬事實行為。因此，被告援上開裁定主張系爭處分係為事實行為，非屬行政處分，顯係引據失當，不足為採。 Ⅳ、被告「補充答辯㈡狀」第三頁所引述之九十年各級行政法院行政訴訟座談會研討結果，更可知系爭處分應為「行政處分」： ⑴、依「補充答辯㈡狀」第三頁所述，各級行政法院曾於九十年針對廠商是否得依行政訴訟法第一一六條規定，聲請就「刊登政府採購公報」之部分聲請停止執行乙事，進行座談研討。其研討結論為：「刊登為事實行為，並非行政處分，故不得對之聲請停止執行。本件原告經審判長闡明，如欲獲得暫時權利保護，宜依行政訴訟法第一百零六條第五項規定，對主管機關認定原告為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果」。⑵、由上可知，經各級行政法院研討結論，早已確認「主管機關將廠商解為不良廠商之認定」，於性質上係屬「行政處分」，否則，廠商焉得對之聲請停止執行，從而發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果。因此，被告認定原告為不良廠商之「系爭處分」，於性質上確屬「行政處分」無疑。 Ⅴ、被告舉日商三菱重工株式會社於停權期間曾獲行政院環保署所辦工程採購案決標資格，而主張系爭處分，對各採購機關之上級機關無完全拘束力，並非事實。依政府採購法第一百零三條規定，因第一百零二條第四項規定刊登於政府採購公報之廠商，除因招標機關辦理採購之特殊需要而經上級機關核准者外，否則原則上於第一百零三條第一項所定停權期間內，不得參加投標或作為決標或分包廠商。查日商三菱重工株式會社於停權期間參環保署所辦焚化爐工程採購案時，環保署的確曾因三菱重工為被告認定為不良廠商並刊登政府採購公報乙事，徵詢公共工程委員會是否同意三菱重工參與系爭工程之決標。由此可見，被告關於原告為不良廠商之認定及刊載確實對各級採購機關有相當之拘束力，否則環保署何需於決定決標廠商資格前，徵詢工程會之意見？ｂ、依下列說明可知系爭處分應為「行政處分」： Ⅰ、依被告之自承：按被告在前述台北高等行政法院九十年停字第一百零九號聲請停止執行事件之抗告程序時，曾於「九十一年三月十三日」提出「行政抗告補充理由狀」，而依該書狀第三頁倒數第四行明確自承：「按『不良廠商』之異議申訴制度（採購法第一百零一條至第一百零三條），．．．其方法係以判定『不良廠商、刊登政府採購公報並施以停權之公法處分』，而無關招標機關與廠商間『私法爭議』之解決。」等語，可見被告亦已明確自承不良廠商之認定係屬「公法處分」。 Ⅱ、依政府採購法第一百零三條第一項第一款但書規定可稽：按政府採購法第一百零三條第一項第一款但書明文：「但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之」規定以觀，法律既明文：「判決撤銷原處分」，即應註銷刊登，顯見適用政府採購法之「機關」關於刊登公報之「認定」，於性質上確屬「行政處分」，否則，焉會明文「撤銷原處分」等語。從而，系爭處分確為「行政處分」。 Ⅲ、依最高行政法院九十年裁定第八七三號裁定以觀： ⑴、按最高行政法院九十年裁字第八七三號裁定，亦係針對刊登政府採購公報之聲請停止事件所為之裁定，於其裁定理由中明揭：「經查，刊登公報為事實行為，並非行政處分，不得對之聲請停止執行；惟如當事人對該刊登行為依法提出申訴遭駁回後，且符合難於回復損害及急迫情事等要件，自得以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果，聲請停止執行，合先敘明」。 ⑵、由上可知，最高行政法院前開裁定，雖認定刊登公報為事實行為，並非行政處分；惟明載廠商得以「發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果，聲請停止執行」等語。換言之，前開裁定顯係已確認主管機關將廠商刊登公報之認定，係屬「行政處分」，否則，廠商焉得對主管機關所認定刊登公報之結果，聲請停止執行？從而，依據最高行政法院九十年裁字第八七三號裁定以觀，主管機關將廠商刊登公報之認定（如「系爭處分」等），確屬「行政處分」，並非「私法上之事實行為」甚明。從而，「系爭處分」當亦屬「行政處分」無疑。 Ⅳ、依政府採購法第八十三條、工程會審議判斷書及工程會（八八）工程企字第八八○九三八二號函可稽： ⑴、按政府採購法九十一年二月八日修正前第八十三條第一項明文：「審議判斷依其性質得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。」附件七工程會函亦明載：「關於『政府採購法』（以下簡稱本法）第八十三條規定於實務上運作乙節，招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續行再訴訟及行政訴訟程序」等語。再者，羅昌發教授另指出：「政府採購法第八十三條第一項的意旨，似乎係指著原本招標的措施屬於行政處分或公法行為，則審議判斷應屬訴願決定」。由上可知，當工程會於申訴審議判斷書附記明載，「審議判斷書視同訴願決定」時，則申訴審議判斷之對象（即招標機關將廠商解為不良廠商之認定），其性質即應屬「公法行為」、「行政處分」。 ⑵、依申訴審議判斷書所示，其確實已明載：「本審議判斷視同訴願決定」云云，則參酌上開說明，係為系爭申訴審議判斷對象之「系爭處分」，其性質上自屬「行政處分」之「公法行為」。 Ⅴ、依行政處分之定義而言： ⑴、按行政程序法第九十二條第一項明文：「本法稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」有如前一、部分之說明，被告應為行政訴訟法上之行政棧關已甚明確。此外，「機關」為刊登認定，既不受廠商意思所左右，而得單方片面為之。顯見「機關」與「廠商」間就刊登政府採購公報之認定乙事，並非立於「私法上之當事人平等關係」，而係立於「公法上之高權行政關係」。因此，被告以原告等構成政府採購法第一百零一條第八款等事由，擬將原告刊登公報之認定，顯即為針對「公法上具體事件」所為之決定。 ⑵、被告為刊登公報之認定後，立即發生對外，亦即對被告之外的原告，將被以不良廠商為由，刊登公報之法律效果；同時，依政府採購法第一百零二條第三項規定，於申訴審議結果指明不違反政府採購法等情形下，被告即負有將原告刊登於政府採購公報之義務。另外，依政府採購法一百零三條規定，並且發生原告不得參加投標等失權效果。由此可見，刊登公報之認定（如「系爭處分」等）顯係對外直接發生前述法律效果之單方行政行為。 ⑶、綜合上述，作為刊登公報認定之系爭處分，顯係立於「行政機關」地位之被告，於不受原告之意思所左右影響而單方、片面地，針對所謂原告構成政府採購法第一百零一條第八款等事由為由，將原告刊登於政府採購公報之公法上具體事件所為之立即發生，直接對原告將被刊登公報及不得參投標等法律效果之「行政處分」，當甚明確。 Ⅵ、依大法官會議釋字第四二三號解釋而言： ⑴、「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」是為司法院大法官會議釋字第四二三號解釋所明揭。從而，不因其用語、形式之有異，只要係行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，均為行政處分。 ⑵、本件如前述，作為刊登公報認定之系爭處分顯係立於「行政機關」地位之被告，於不受原告之意見所左右影響而單方、片面地，針對所謂原告構成政府採購法第一百零一條第八款等事由為由，擬將原告刊登於政府採購公報之公法上具體事件所為之立即發生，直接對原告將被刊登公報等法律效果之單方行政行為，則其於性質上即屬「行政處分」，當不因其用語名稱是否係為「通知」云云，即改變其原應為行政處分之性質，卻成為「私法上之事實行為」。從而，如為系爭處分係為「私法上之事實行為」，自有違前述大法官會議釋字第四二三號解釋。ｃ、總言之，依據被告之自承、政府採購法第一百零三條第一項第一款規定、各級行政法院九十年法律座談會研討結論、最高行政法院九十年裁字第八七三號裁定、政府採購法第八十三條、申訴審議判斷書及工程會（八八）工程會字第八八○九三八二號函、行政程序法第九十二條第一項明載之「行政處分」之定義與大法官會議釋字第四二三號解釋等以觀，「系爭處分」應為「行政處分」；並非「私法上之事實行為」，當甚明確。故被告指稱系爭處分並非行政處分，顯係論述前後矛盾不一，自有違誤，３、工程會系爭審議判斷應視為訴願決定：ａ、依政府採購法九十一年二月八日修正前第八十三條第一項規定及原證三十號工程會系爭申訴審議判斷書之記載：依系爭審議判斷作成時之政府採購法第八十三條第一項規定：「審議判斷依其性質，得視同訴願決定．．．」，另查工程會系爭申訴審議判斷書於最後一頁（即第一二七頁）亦明載：「本審議判斷視同訴願決定申訴廠商不服者，得於本審議判斷書送達之次日起二個月內依法向台北高等行政法院提起行政訴訟。」可見系爭申訴審議判斷視同為「訴願決定」。ｂ、被告「補充答辯㈡狀」第六頁部分主張政府採購法第一百零二條第四項準用第六章規定之範圍，僅限於所謂「行政處理事項」，而不及於所謂申訴程序之「要件或效力規定」；故關於不良廠商之申訴審議判斷應未準用同法第八十三條「審議判斷視為訴願決定」之規定，從而系爭審議判斷應非視為訴願決定。ｃ、惟查政府採購法第一百零二條第四項關於第一項與第二項之異議及申訴準用第六章規定部分，並未區分所謂「行政處理程序」或所謂「效力規定」而異其準用範圍，故行政機關對於不良廠商之申訴審議判斷，依準用同法第八十三條第一項規定，自應視其性質而視為訴願決定。承前所述，工程會系爭審議判斷書最末頁既已明載「本審議判斷視同訴願決定」之字樣，則依政府採購法第一百零二條第四項準用第八十三條第一項規定，系爭申訴審議判斷當視為訴願決定。否則，如依被告「補充答辯㈡狀」第五頁末段至第六頁所主張，涉及不良廠商之審議判斷並未準用政府採購法第八十三條第一項規定而視為訴願決定，則前述系爭申訴書審議判斷書最末頁所載申訴審議判斷視同訴願決定，廠商得提起行政訴訟云云之明載，即將陷於毫無意義可言；此外，並使廠商遭工程會申訴駁回後，無法獲致救濟，惟此當非正確。因此，被告前述主張僅係自行創設政府採購法所無之分類與限制，並無可採。ｄ、被告「補充答辯㈡狀」所引高雄高等行政法院九十年度訴字第一三一號判決係有關「解除契約及沒收履約保證金」之爭議，與本案所涉不良廠商之認定無關：查被告「補充答辯㈡狀」所引高雄高等行政法院九十年度訴字第一三一號判決明載：「本件被告以原告於履約時所交付之避雷針等，與契約所附型錄不符，無法達到契約所約定之六十三公尺以上之標準，經協調仍無法補正，被告乃依約通知解除契約並沒收履約保證金，顯係基於私經濟關係所為之意思表示，非屬行政處分」等語，由上述文字以觀，前揭裁定所謂非屬行政處分者乃辦理採購機關所為解除契約之意思表示，並非如本案所涉之機關認定不良廠商之申訴審議判斷。因此，被告援前揭裁定而主張工程會所為系爭審議判斷非視同訴願決定云云，顯係引據失當，並無理由。ｄ、綜上，依政府採購法第八十三條、第一百零二條第四項及工程會系爭申訴審議判斷書之記載可知系爭審議判斷應視同訴願決定；被告所主張關於「不良廠商異議申訴」並無準用政府採購法第八十三條規定，從而系爭審議判斷應非視為訴願決定云云，不值為採，顯無理由。４、被告系爭處分及工程會系爭審議判斷雖已執行完畢，惟因原告尚有可回復之法律上利益，故仍有予以撤銷之必要：ａ、依大法官吳庚先生「行政爭訟法論」及大法官陳計男先生「行政訴訟法釋論」二書見解，權利或「法律上利益」泛指個人在國家秩序中之法的地位，不問源於憲法或法律上之規定，亦不問屬於實體法或程序法之範疇，凡一切值得保護之個人利益均屬之。職此原告因系爭處分所受之不利益皆屬「法律上利益」： Ⅰ、被告將原告刊載為不良廠商，已造成原告「名譽」上之嚴重損害，查「名譽」乃民法第十八條及第一百九十五條明文保護之「人格權」之一，自屬「法律上利益」之一種。 Ⅱ、系爭處分之執行造成原告無法參與多項公共工程投標，故原告應有向被告「請求損害賠償」之法律上利益： ⑴、大法官吳庚先生見解：「認定原告．．．之處分，因已執行．．．完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。」原告於九十年十二月七日系爭處分執行（即將原告刊載於政府採購公報）之前，曾主要獲得下述公共工程之承作實績：一九九一年七月，台北捷運地下鐵工程南港線CN253B標；一九九六年六月，台北捷運地下鐵工程南港線CN259C標；二００一年九月，台北捷運地下鐵工程南港線CL700A標。 ⑵、惟原告於「九十年十二月七日」系爭處分執行後，共計有下述公共工程無法參與投標：台北捷運地下鐵工程內湖線CB420D標，工程金額三十九點八億；台北捷運地下鐵工程新莊線CK570B標，工程金額九十四點九億；台北捷運地下鐵工程新莊線CK570F標，工程金額幣四十億；台北捷運地下鐵工程新莊線CK570C標，工程金額一百一十億；台北捷運地下鐵工程新莊線CK570A標，工程金額三十六點七億。台北捷運地下鐵工程新莊線CK570G標；台北都會區○○○○道路台北縣側建設第十標，工程金額二十五點九億；台北都會區○○○ ○道路台北縣側建設第七標，工程金額二十五點一億；台北都會區環河快速道路台北縣側建設第十一標，工程金額十六億；東西快速道路八里新店線第2-2標，工程金額新台幣二十四點八億；東西快速道路彰濱台中EW316標，工程金額新台幣十三點一億。 Ⅲ、由上述說明可知，原告於系爭處執行前，自一九九一年起即曾陸續得標而承作台北捷運地下鐵工程，於台灣已有相當之實際工程業績及信譽在案。惟在系爭處分執行後，原告已因此而喪失預定工程金額合計超過四百二十六億元之前開「台北捷運地下鐵工程內湖線」等公共工程之投標資格。然查，依據前開原告於台灣承包公共工程之業績及信譽而言，如系爭處分未被執行，則原告當可參與前開公共工程之投標，並有機會得標而承作前開工程。從而，因系爭處分之執行，已造成原告無法參與前開公共工程投標及得標之鉅大損失，而原告就此一損失，應可向被告請求賠償。因此，依前述大法官吳庚先生見解，原告當有向被告「請求損害賠償之法律上利益」。 Ⅳ、此外，若系爭處分未經撤銷，則原告未來都將必須面臨公共工程招標機關以系爭處分曾將原告解為不良廠商之認定而拒絕原告投標之風險，而此種風險及不利益亦當屬法律上所保護之利益。ｂ、系爭處分之撤銷，確可回復前述原告所受侵害之「法律上利益」： Ⅰ、按系爭處分之撤銷即意謂被告將原告解為不良廠商之認定並非事實，而原告之名譽因而得以回復；此外原告亦得於原處分撤銷後向被告請求因系爭處分執行所喪失投標機會之損害，並可避免將來因系爭處分之存在而無法參與公共工程投標之風險。因此，原告因系爭處分所喪失之「法律上利益」，應可因系爭處分之撤銷而回復。 Ⅱ、綜上，系爭處分及工程會系爭審議判斷之撤銷，就原告而言仍有可回復之法律上利益，故縱然其已執行完畢，仍有予以撤銷之必要。ｃ、此外倘如被告所言，必待原告舉證因停權期間曾喪失原可投標之利益，始具備所謂可回復之法律上利益，豈非強制限制已受不利認定之廠商先不得行使權利，而須俟日後有其他機關拒絕該廠商之投標時，始得請求救濟，惟至其時恐訴訟救濟已不及回復廠商已喪失之投標機會，對廠商而言顯甚不公平。ｄ、綜上，系爭處分之撤銷對原告而言，不僅可回復原告因系爭處分所遭受名譽上損害，亦可減少日後因系爭處分之存在，而喪失參與公共工程投標機會之不利益，凡此皆應為法律上所保護之利益。至於被告主張原告須舉證證明已喪失投標機會之損害始謂得具有可回復之法律上利益等語，顯不足採。５、原告就系爭處分適法與否，有「即受確認判決之法律上利益」：ａ、查行政訴訟法第六條修正理由及大法官陳計男先生「行政訴訟法釋論」一書見解，所謂「有即受確認判決之法律上利益」係指：「原告之權利或法律上利益，有因該所主張無效或違法行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去」而言。陳計男大法官於該書中更進一步闡釋：「原告起訴時，因法律關係不明確，有充分理由說明原告之法律地位已受到危害，固可認為有即受確認之利益．．．若現在有理由擔心其權利或法律上利益將受到危害之情形，亦可認其有即受確認之利益。」ｂ、如前所述，原告因系爭處分之存在已遭受名譽上及停權期間無法參與公共工程投標之鉅大損害，故原告法律上利益實已遭受侵害，未來並有繼續遭受侵害之危險。惟系爭處分若經判決確認為違法，正可回復原告之名譽並據以向被告請求損害賠償，因此使原告法律上利益受侵害之危險，得藉由確認判決加以除去。此外，由於在實務上，公共工程之招標機關極有可能在招標資格上明定如廠商曾遭業主通知為不良廠商且有被刊載予政府採購公報之情形時，將不得參與投標之限制。是以，原告現在亦有正當理由擔心，如系爭處分未被鈞院判決確認為違法，則原告未來都將繼續遭受無法參與公共工程投標之危險。６、原告於「九十二年三月十日」所提訴之追加符合行政訴訟法第一百十一條第三項第二、三款之要件，故上述訴之追加無須得被告同意：查原告於「九十二年三月十日」所提「訴之聲明變更追加狀」理由四部分，已明確說明係因本件訴訟進行中，發生系爭處分已執行完畢之情事變更，故依行政訴訟法第一百十一條第三項第三款規定，追加如先位聲明之回復原狀請求。此外，由於訴之追加聲明（包括先位及備位部分）與追加前之聲明皆本於原告起訴狀所載同一基礎事實而為請求，因此原告訴之追加亦符合行政訴訟法第一百十一條第三項第二款之規定。惟被告補充答辯狀貳一、部分竟謂：原告先位聲明與行政訴訟法第一百十一條第三項第二、三款所定事由並無直接關聯性，根本係空言指摘，不足為採。７、原告先位聲明及備位聲明之變更及追加並未違反政府採購法第一百零三條及政府採購公告及公報發行辦法第十七條關於註銷公告之要件及其內容：ａ、依政府採購法第一百零三條第一項第二款規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年內，不得參加投標或作為決標或分包廠商。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之」是以，依政府採購法第一百零二條第三項被刊登於政府採購公告之廠商，於原處分撤銷時，依同法第一百零二條第一項第二款但書規定，自得請求註銷招標機關依第一百零二條第三項所為之刊登。準此，原告於起訴請求撤銷原處分之同時，併同請求被告為如先位聲明所述回復原狀之必要處置，當符合前揭政府採購法第一百零三條第一項第二款之規定。ｂ、此外，依「政府採購公告及公報發行辦法」（以下稱「上開辦法」）第十七條規定：「依本法第一百零三條第一項規定辦理註銷之公告，應登載下列事項：一、有案號者，其案號。二、機關之名稱、地址、聯絡人（或單位）及聯絡電話。三、採購標的摘要。四、廠名稱及地址。五、原刊登符合本法第一百零一條第一項各款所列之情形。六、原刊登採購公報期。七、註銷之事由。八、其他經主管機關指定者。」（附件九）查原告所請求被告刊登之內容為：「中國石油股份有限公司於九十年十二月七日，以清水建設株式會社（Shimizu Corporation）承造坐落於高雄縣永安鄉二期三座液化天然氣地下儲槽（T104, T105, T106）興建工程，構成政府採購法第一百零一條第十一款『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』規定，而將清水建設株式會社列為拒絕往來廠商一年之刊載，係出於本公司之錯誤，且屬違法，該刊載不具法律效力，特此公告周知。」依上開內容以觀，原告請求被告刊登者皆與上開辦法第十七條各款所定應記載之事項並無衝突違背。因此，「補充答辯狀」所稱原告請求被告刊登之內容與上開辦法第十三條及第十四條（按：應為第十七條，惟被告誤載條號為第十三條、第十四條）規定不符，而係出於所謂被告自創者云云，顯非事實。８、綜上所述，被告應為行政訴訟法所定之行政機關，另被告系爭函令應屬行政處分，且系爭審議判斷亦應視為訴願決定。此外，因系爭處分之撤銷對原告而言仍有可回復之法律上利益，且原告所提訴之追加亦符合行政訴訟法及政府採購法相關規定，故原告本件訴訟應為合法。二、被告之主張：Ａ、原撤銷訴訟部分：１、原告與訴外人日商三菱重工業股份有限公司以統包方式聯合承攬系爭儲槽興建工程，依系爭合約第23.1及技術規範第三條，原告與訴外人日商三菱重工業株式會社所興建之系爭儲槽，須能完全符合中華民國即我國工安法令。而我國工安法令，與世界各國一樣，均無允許儲槽洩漏之規定，主管機關更明白函示系爭儲槽「應以無洩漏方為合格」。２、系爭儲槽八十五年底硬體建設陸續完成後，進入試車階段，進行功能性測試，以待進入最後驗收階段。惟在八十六年試轉之際，編號T-104及T-106 儲槽發現中間夾層甲烷含量異常變化，且系爭三座儲槽之連續壁，均因混凝土部位施工瑕疵，致中間夾層嚴重無法保壓。原告遂於八十五年底進行搶修，惟迄今無法修好，經原告要求，原告將原僅供地下儲槽初運轉時排除夾層水氣與空氣等目的所使用之非連續性氮氣吹驅裝置，改裝為二十四小時連續氮氣吹驅之永久性裝置，俾維持儲槽中間夾層壓力。系爭儲槽中間夾層無法保壓之瑕疵，至此雖已呈現，惟因儲槽尚未進入試車階段，故既未發現具可燃性甲烷氣體之存在，被告亦未能知悉原告在鋼膜甲烷測漏試驗時即已明知儲槽存有足以影響甲烷測漏結果之中間夾層無法保壓問題，故於儲槽進入下一階段之際，未予阻止。３、嗣原告稱儲槽已符合進料條件云云，遂要求將液化天然氣（主要成份即為甲烷）自槽頂灌入儲槽（儲槽一旦進料，即造成開槽檢修困難度增高，而原告更藉詞開槽風險而要求被告接受法所不容之洩漏儲槽，甚至質疑我國政府工安標準），卻在進料后，再發現儲槽中間夾層，竟然出現液化天然氣主要成分即甲烷氣體（具可燃性，自液體揮發為氣體時，可膨漲為原體積之六百倍，若遇零星火花，極可能引發儲槽爆炸）之存在，被告雖懷疑是否係儲槽因進料故自儲槽鋼膜隙縫洩漏入中間夾層並成為甲烷氣體所致，興建技術顧問中鼎公司所委外聘用之東京瓦斯工程公司（Tokyo Gas Engineering Co., "TGE"）並建議興建應審慎追蹤甲烷來源（儲槽興建所在地為海埔新生地，地下易有自然沼氣亦即甲烷之存在，同時夾層保冷材質亦可能殘留甲烷成份，故須追查）。詎原告明知及此，卻未盡追查能事，竟無由稱中間夾層所存在之甲烷氣體均係自土壤甲烷自然滲漏之沼氣所致，並非儲槽鋼膜之甲烷洩漏，遂竟再要求將儲槽液位升高至滿液位（約四十公尺），至此系爭儲槽終因進料至最高液位致完全滲浸於液化天然氣中，造成今日開槽檢修之風險。因系爭儲槽確實存有甲烷洩漏之問題，儲槽夾層甲烷濃度終因進料液位昇高而越形增加，原告面對夾層甲烷濃度異常升高之窘境，竟要求再將原本僅為維持夾層壓力以解決儲槽混凝土牆洩漏問題之氮氣連續吹驅裝置，藉由其不斷吹驅之功能，意圖藉此再增加排除稀釋夾層甲烷濃度之用途，以作降低夾層甲烷濃度勿達爆炸數值之圖，使原僅為維持夾層正壓以避免槽外水氣及空氣侵入之氮氣吹驅裝置，竟另具稀釋甲烷濃度之功能，意圖藉此治標不治本之方式解決洩漏問題。４、因被告對此一再質疑，於八十六年五月十日與原告進行會商時，原告於會議中並曾同意交由被告決定究應開槽「檢查」是否有瑕疵及其成因，抑或僅以氮氣連續吹驅裝置予以稀釋解決。被告經總公司高層會議，終於八十六年六月決定要求原告開槽「檢查」，詎原告至此竟稱系爭儲槽完全符合我國法令及系爭合約之規定，拒絕承認存有任何瑕疵，並檢具其專利技術說詞，向儲槽安全檢查主管機關即勞委會進行陳情。被告深感原告搶修於前，又曾同意交由被告決定是否開槽檢修，卻又表此態勢，深感不解，卻因受原告技術說詞云云之箝制，苦無充分資料得以立即驗證原告說詞，故著手調查，並透過工程顧問公司，徵求國外機構之協助。５、此際，主管機關即勞委會及其所轄南檢所，因系爭儲槽進料後試運轉期間所建立之氣體分析資料未臻充分（替代內部檢查方案宜有壹整年期間之氣體分析數據資料），卻又面臨儲槽年度檢查已逾期近半年之困境，在原告頻頻主張系爭問題不須開槽「檢查」有否瑕疵及其成因云云致成僵局之情況下，終因無充分資料以驗證原告說詞真偽，故主管機關勞委會代檢員於第一次安全檢查時判以合格（惟亦明白表示無法判斷有否洩漏而判合格），允許儲槽繼續試車運轉，欲藉延長試車運轉俾供觀察之機會，在次年第二次年度檢查，再依據系爭儲槽壹整年以來所測得之運轉資料，配合儲槽現狀，判斷是否有法所不容之洩漏等異常狀況（惟勞委會於八十六年九月三日仍強調「無洩漏方為合格」之立場）。６、至系爭儲槽第二次年度檢查時，勞委會代檢員終因被告說詞疑點叢叢，始終無法獲得確切證明，拒絕再作「合格判斷」，惟因原告堅持其技術說詞，為維持儲槽試車運轉俾行追查確認，故改作「限制合格」判斷，允許儲槽試車運轉，並特別縮短一年檢查間隔期間為半年，要求各當事人立即追查儲槽是否有法所不容之瑕疵。其後經長期追蹤，於八十八年七月二十三日開始，主管機關終確認系爭儲槽存有法所不容之洩漏等瑕疵，於各儲槽屆至年度檢查之際，陸續判定系爭編號T-104、T-106儲槽不合格禁止一切運轉，而嗣臨檢查期限之編號T-105儲槽，檢查時亦因無法完成替代內部檢查方案，而判令須進行內部檢查，各個儲槽再未經重新檢查合格以前，已不准再為任何運轉。嗣主管機關勞委會更因原告頻持系爭儲槽第一次安全檢查曾獲合格判斷（早已逾有效期間，僅具其形式效力）事，仍多作諉責藉詞，勞委會更於九十年十月三十一日發函撤銷原即已逾期失效之系爭儲槽所有歷年檢查合格及限制合格判斷，並明白宣示氮氣「連續」吹驅裝置不符內部替代檢查方案之執法立場（因內部替代檢查方案即係以夾層氣體分析資料來取代定期內部檢查，故不應藉由稀釋方式影響夾層氣體測試數據而影響夾層氣體分析數據精確性），俾杜其諉責之譏。７、原告於第一次檢查合格結果以后，未解主管機關追查瑕疵之本意，堅稱儲槽毫無瑕疵。被告於系爭儲槽爭議日熾之際，除力促原告仍應本諸八十六年五月十日會議結論進行開槽「檢查」追認瑕疵何在及成因外，並積極尋求國外美、英、加拿大、日本及韓國各業者之協助與意見，蒐集日本國內相關法規及業界慣例，逐步建立同類型儲槽之相關資料，卻始終無法獲得原告所主張之系爭儲槽系爭洩漏等瑕疵應予允許云云之佐證資料。更且，原告所頻稱全世界並無開槽實例云云說詞，經被告追查后，竟發現日本國內已有三次成功開槽檢修經驗，而韓國亦有開槽成功之經驗，此時原告始「澄清」稱其所謂世上無開槽經驗係指無在「大氣環境」中進行開槽之經驗，不包括在不具可燃性之氮氣環境中開槽檢修云云（實則，系爭儲槽本即得以在氮氣環境開槽，原告卻無由引用在「大氣環境」之開槽「實例」云云，其誤導意圖確屬可議），原告玩弄文字，巧詞諉責之情，足令被告對原告盡失信任。被告在逐步獲得資料以推論儲槽瑕疵應為法所不容瑕疵之事實以後，乃毅然於八十八年四月發函定期催告被告立即開槽「檢修」，嗣至八十八年七月二十三日起，系爭儲槽陸續獲主管機關判以停止試車運轉，而監察院長期追蹤調查後亦作成糾正案認被告承作之系爭儲槽既有洩漏即當然不符我國法令。被告公司又無法尋得其他合格廠商技術奧援（事涉複雜之責任劃分等問題），遂依法提起民事訴訟進行求償外，並履行政府採購法第一百零一條所課予被告之通知等義務，經原告提起申訴，由行政院公共工程委員會歷經多次委外獨立專家進行審議後（原告於該程序，仍拒絕履行義務，將業經停用之儲槽予以修好），該會於九十年十一月進一步指出系爭儲槽無法藉由氮氣連續吹驅裝置確保安全，儲槽瑕疵之嚴重，已足使系爭合約之使用目的無法達到，作成系爭審議判斷，駁回原告申訴，依政府採購法第一百零二條，原告違約情事遂遭刊登於政府採購公報，依政府採購法第一百零三條規定，並依政府採購法應生停權一年之效果。８、至原告八十九年二月違法提付之仲裁所獲結果，姑不論其具有欠缺仲裁協議等程序違法，該判斷亦駁回原告三分之二之請求，至僅餘之原告三分之一請求內容，在主管機關再度重申我國勞檢法令標準之內涵，且判令所有儲槽停止一切運轉之後，亦已足示該仲裁判斷自創安檢法則所持意見，根本因不具公權力，無法解決儲槽爭議，更嚴重誤解主管機關執法立場及專業技術之情，於法不符，被告雖已依法訴請撤銷，惟此判斷對勞委會已盡令全部儲槽不准運轉之事實，已不生任何影響。９、原告提起本件訴訟程序不合法：ａ、被告係公司法人性質之國營事業，並非行政機關，所從事者，更屬國庫行政範疇之政府採購行為，被告未享任何公權力，且被告對原告異議之處理，亦無確定力，實非行政處分，今原告列被告為本件當事人，應屬錯誤本件係撤銷訴訟。依行政訴訟法第一條「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」、行政訴訟法第四條第一項「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，原告向被告提起本件訴訟應先符合下列要件：㈠被告係中央或地方機關；㈡原告以被告行使國家行政權所作行政處分為撤銷標的；本件不符此等要件，理由如後。ｂ、被告非屬中央或地方行政機關。被告為股份有限公司組織之法人，雖為國營事業，組織結構上卻非屬政府機關，而所從事者均為私經濟行為，非僅與民間廠商同等接受民法及公平交易法之規範，平日遇有民間抗爭，亦僅能尋求公權力之保障，未曾享有對人民逕行作出行政處分之權力。且本件所涉者，實屬政府採購範疇，係屬國庫行政範疇，被告並未較原告處於較優位之地位，所涉爭議更均係循民事訴訟程序尋求救濟，今原告竟列被告為本件訴訟對象之當事人，顯違行政訴訟法前揭規定。ｃ、被告對原告異議所作決定，並非行使國家行政權所作之行政處分。 Ⅰ、本件所涉者係國內各採購機關不得讓原告參與投標或作為決標對象或分包廠商，事屬國庫行政範疇之政府採購行為，非屬公法上之行政事件。且被告依政府採購法，針對原告異議，在私法範躊內所作之處理結果（原告稱為「原處分」云云，惟被告並無決定公法爭議之權限，例如儲槽法定標準即屬明例），無非僅係重申被告依法通知事實行為，並無違法之確認過程，亦非行政處分。 Ⅱ、謹就被告系爭行為性質，臚述如後： ⑴、依政府採購法第一百零一條，將原告違約事實及理由通知原告－此僅屬通知行為，無論以公法或私法之角度，均屬事實行為，並非行政處分。 ⑵、依政府採購法第一百零二條第二項，就原告異議所作處理結果（原告稱為「原處分」云云）－被告依法所作異議處理結果（原告稱為「原處分」云云，下同），不應視為行政處分，理由如後： ①、被告所作處理結果，並不擁有行政處分之公定力與執行力－依政府採購法第一百零二條第三項「機關依前條（即政府採購法第一百零一條）通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」，足見被告所作處理結果（政府採購法第一百零二條第二項），並無如行政處分一般，享有公信力或確定力。②、被告所作處理結果，僅係重申被告依政府採購法通知事實行為並無違法之確認過程，並非刊登政府採購公報之前提－觀諸政府採購法第一百零二條第三項「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，．．．，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」，足證原告倘未於規定期限內提出異議（此時被告不會作任何處理結果），原告仍將遭刊登於政府採購公報，故原告是否刊登政府採購公報，並依政府採購法規定而不得參與我國政府採購市場，並非因被告為異議處理之結果所致。 ③、原告遭刊登於政府採購公報不良廠商名單後，之所以遭排除於政府採購市場，係因政府採購法第一百零三條之規定，此係依據刊登政府採購公報之事實（依政府採購法第一百零二條規定，被告處理結果亦僅具刊登政府採購公報之效力），由政府採購法所課予全國採購機關在國庫行政領域中所負之不作為義務，並非被告所作處理結果所得拘束（倘如原告所述，依政府採購法第三條，被告將享有作出拘束包括行政院之政府五院機關等一級單位採購機關之行政處分權力），實有不當，故原告以被告作為本件訴訟當事人，不符行政訴訟法之規定。 Ⅲ、相關裁判見解如後，俾說明原告以被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函作為原行政處分，誠屬違誤： ⑴、最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定「抗告人九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函．．．係抗告人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對相對人所發之通知，係屬私法上之事實行為。相對人對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分」。 ⑵、台北高等行政法院九十年訴字第六二六０號判決：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」「縱合上述．．．其對中央信託局代被告所為將刊登政府採購公報之通知，提起行政訴訟，因該通知非行政處分，其起訴亦屬不備要件，均為不合法，應予駁回」。 ⑶、台北高等行政法院九十一年停字第二二號裁定：「經查相對人九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函主旨．．．，係相對人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對聲請人所發之通知，係屬私法上之事實行為‧尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質。且三菱重工對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分」。 ⑷、九十年各級行政法院行政訴訟法律座談會研討結果：「刊登為事實行為，並非行政處分，故不得對之聲請停止執行。本件聲請人經審判長闡明，如欲獲得暫時權利保護，宜依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果，聲請人如仍不變更聲請停止執行之對象，其聲請應以不合法駁回。」。由上開之判決及座談會研討結果，均係認原告之系爭函非行政處分。 ⑸、最高行政法院九十二年四月三十日九十二年度裁字五四六號裁定，亦認定被告九十年二月五日（九十）液工九0000000號函之異議處理決定，並非行政處分，據以駁回訴外人三菱公司對該院九十一年度裁字第二三八號裁定之再審聲請。 Ⅳ、依前揭實務見解，原告仍得聲請假處分或提起確認公法上法律關係不成立訴訟，或待日後參與其他採購機關，在無法獲得政府採購法第一百零三條第二項核准之事實確定後，再就該採購機關之處分提起爭訟，亦始得貫徹行政訴訟應以行政處分為標的，且應待確有採購參與權利受到影響（亦即有爭訟利益）後方得提起之法意。縱暫不論前揭實務之見解，依政府採購不良廠商刊登政府採購公報「拒絕往來廠商名單」之流程，係依通知、異議、異議處理、申訴及工程會審議判斷（倘無申訴或申訴不合法，則得逕刊登採購公報）、刊登公報等程序陸續進行，其中異議及異議處理，無非僅具覆認性質，自無單獨成為行政處分之理，今原告將之列為單獨生效之行政處分，顯不合法。實則，誠如前揭最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定所示，原告因刊登政府採購公報以致無法參與我國政府採購之結果，係依政府採購法規定所生，並非被告甚至工程會所作任何行政處分所致。就被告機關而言，自始至終，均僅係履踐政府採購法所課通知義務，進行通知事實行為，在將原告列為不良廠商刊登於政府採購公報以前（參見前揭九十年各級行政法院行政訴訟法律座談會研討結果），除工程會審議判斷以外，均無須被告再作成任何停權或其他行政處分，此亦始符前揭九十年各級行政法院行政訴訟法律座談會研討結果：「刊登為事實行為，並非行政處分，故不得對之聲請停止執行。本件聲請人經審判長闡明，如欲獲得暫時權利保護，宜依行政訴訟法第一百十六條第五項規定，對主管機關認定聲請人為不良廠商之行政處分，提出申訴駁回後，且有必要時，聲請停止執行，以發生主管機關不得將其認定刊登於政府採購公報之結果，聲請人如仍不變更聲請停止執行之對象，其聲請應以不合法駁回。」，諭示應以行政院公共工程委員會為對造機關並以審議判斷為原處分而提請聲請停止執行之法理。至政府採購公報刊登為不良廠商此一事實，倘無政府採購法第一百零三條第二項規定即由採購機關之上級機關視情核准外，實亦係透過政府採購法第一百零三條第一項之規定，方始限制原告在一定期間內無法參與我國政府採購案，嗣再透過政府採購法第五十條等規範，課予全國各級採購機關不得讓原告參與採購招標否則應撤銷決標或解約等法律義務。 Ⅴ、此間道理，便猶如民法事實行為或狀態（如出生、死亡）其法律關係係因法律規定而生，並非法律行為所致；或如私法上準法律行為（如通知、宥恕）亦無須具備法效意思，其法律關係胥依法律規定而生等道理一樣（原行政法院─即最高行政法院五十二年判字第三四五號判例「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理。私法規定表現一般法理者，應可類推適用公法關係」）。足見，無論係被告通知或異議處理函，均不符行政處分係公法上單方法律行為之要件。否則倘如原告所言，則被告針對私經濟行為履行政府採購法義務之行為，竟得發生足以拘束中處分，亦實不符行政體制。實則，依前揭實務見解，原告倘有不服，非無採濟方式，如：⑴、執行完畢以前，以行政院公共工程委員會審議判斷作為行政處分，依法聲請停止執行等爭訟程序（參見前揭民國九十年各級行政法院行政訴訟法律座談會研討結果）； ⑵、原告日後參與其他政府採購時，經該採購機關拒絕，亦拒絕依政府採購法第一百零三條第二項向上級機關申請核准或上級機關拒絕核准時，經採購機關作成處分排除其參與採購資格後，始確定原告已受刊登政府採購公報事實致其權益確受影響，而有爭訟利益，而得就該採購機關處分提起行政訴訟； ⑶、至倘原告本即無意參與其他機關採購，因無行政處分存在，則亦得檢具究何公法上利益受害內容，在具備行政訴訟法第二百九十八條規定或第六條所定確認公法上法律關係成立或不成立訴訟要件時，得分別提起假處分聲請或提起確認公法上法律關係不成立訴訟。 Ⅵ、另政府採購法第八十三條「審議判斷，視同訴願決定。」之規定，係九十一年二月六日始行修正後之條文內容，既係本件審議判斷作成與本件起訴以後始行修正之條文內容，依法律不溯及既往之原則，應不適用於本件（縱有適用，亦不在政府採購法第一百零二條第四項規定之準用範圍內，詳後述）。依政府採購法第八十三條原條文即「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限」規定，原係針對廠商為投標決標履約爭議之申訴及審議判斷效力所作之規定。本件事涉不良廠商事宜，僅係依政府採購法第一百零二條第四項「第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定」準用其申訴審議之「處理」事務，仍須正確解釋，始得妥切適用於不良廠商之審議判斷事宜。被告謹條述如後：⑴、依高雄高等行政法院九十年度訴字第一三一號判決「．．．經被告解除契約及沒收押標金，並將原告列入不良廠商．．．被告乃依約通知解除契約並沒收履約保證金，顯係基於私經濟關係所為之意思表示，非屬行政處分，從而兩造之爭議，應循民事程序解決，非屬行政訴訟之範疇。．．．經查，依政府採購法第八十三條規定『審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，並附記爭訟或異議之期限。』如前所述，政府採購法之性質，於驗收履約階段，係屬私法關係之性質，是該部分審議判斷即非視同訴願決定，而得提起行政訴訟。」，顯亦對涉及不良廠商之審議判斷，認非必得視同訴願決定，而須依其內容而為判斷，此確為實務所接受。 ⑵、政府採購法第八十三條雖經修正，惟此修正，係因政府採購法第七十四條業將私法履約爭議排除於該章節之申訴制度以外所作之配套措施，絕非針對不良廠商之審議判斷。實則，涉及不良廠商之審議判斷，既涉多項法律（包括私法、行政法、刑法等）事項，即不應因此政府採購法第六章排除履約爭議申訴所作之修正，而將可能涉及私法之不良廠商事件，不論內容，一概視作行政訴願決定，否則恐將紊亂行政法院與普通法院之體制。基此，被告主張政府採購法第一百零二條第四項規定之準用範圍，僅限「第一項及第二項『關於異議及申訴之處理』」事宜，亦即如工程會審議程序、組織、委員資格等行政處理事項，不當然及於工程會針對投標決標等採購爭議所設計之申訴程序要件或效力規定，此實符工程會現今實務，並經工程會於系爭審議判斷理由確認在案。 、本案應屬私法爭議：ａ、系爭儲槽是否符合系爭合約驗收標準－此為私法爭議，原被告雙方對此爭議，已經民事法院進行長達兩年之審理程序（台北地方法院八十九年國貿字第七號事件），既由民事法院審理，自無於本案爭議之必要。事實上，監察院、行政院勞工委員會及公共工程委員會均一再陳明我國法令不允許系爭洩漏瑕疵；韓國、加拿大、美國、日本及本案工程顧問等專業廠商，亦認系爭洩漏應予修補；既勞委會判定儲槽均不合格，系爭儲槽已不得進行任何運轉。原告執持技術說詞，以掩飾系爭儲槽有瑕疵之事實，殊非有理，更非身為統包廠商所應有之態度。ｂ、系爭儲槽是否符合我國法定合格標準－原告對編號T105儲槽所受不合格判斷（編號T104及T106儲槽不合格判斷，原告未提訴願），據悉已向行政院提起訴願，且此屬主管機關之權責，其既已提起訴願，自無於本案爭議之必要。 、本案並無違反「法律不溯及既往原則」原則：ａ、工程會審議判斷及被告處理結果（即原告稱為原處分云云）是否違反政府採購法－原告主要係以系爭判斷違反「法令不溯及既往」等事由作為理由。雖本件應屬國庫行政範疇且被告非行政機關，原告所爭執之處理結果亦非行政處分（請見前述），被告亦願為公眾利益而作如後答辯。 Ⅰ、「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」（以下簡稱「政府採購法適用表」）不過係法理之明文化，殊無何等違反「法律不溯既往」之問題。 ⑴、按「政府採購法適用表」係工程會將政府採購法已明文區○○○○ 段行為，將其依法理是否應適用政府採購法相關規定，加以明文化。而依「政府採購法適用表」第一項之規定，政府採購法施行前決標但尚未完成驗收者，其「履約管理」、「驗收」與「異議申訴」均應適用政府採購法關於「履約管理」、「驗收」與「異議申訴」之規定。工程會即係以原告符合「政府採購法適用表」第一項之情況，認為原告有政府採購法「履約管理」、「驗收」與「異議申訴」章節規定之適用，洵先敘明。 ⑵、按政府採購法共分八章，分別為：「總則、招標、決標、履約管理、驗收、異議及申訴、罰責、附則」，由此可知，依政府採購法之規定，政府採購程序可明白區○○○○○段：「招標、決標、履約管理、驗收、異議及申訴」。由於本案履約管理、驗收及異議申訴等階段係於政府採購法公佈施行之後，自有政府採購法之適用，否則豈非廠商得因政府採購法之施行而盡免停權規範（政府採購法施行前，各機關包括被告，本來均有停權規定）。換言之，政府採購法生效前「尚未完成」之階段，亦當然仍「有」政府採購法之適用。本件爭議於政府採購法施行后，既尚未完成最終驗收，自應有政府採購法關於「履約管理」、「驗收」、「異議及申訴」等章節規定之適用，此乃當然之理，而系爭判斷即係針對原告竟於系爭儲槽分遭判不合格后，仍執意拒絕承認係屬瑕疵之持續違約行為而作成，絲毫與「法律不溯既往原則」無涉。準此，觀諸「政府採購法適用表」所載內容，不過係將前開法理加以明文化，殊無何等違法之問題。 Ⅱ、系爭工程會審議判斷係依「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」之規定作成，該規定適用於我國所有投標廠商，並非工程會對原告何種特別之對待或處置。按如前所述，「政府採購法適用表」所載內容，不過係法理之明文化，是即令無「政府採購法適用表」之存在，亦應依其內容加以適用。而行政院公共工程委員會於政府採購法施行後，均依「政府採購法適用表」來判定各機關或廠商是否有政府採購法各章節規定之適用，其中遭工程會判定申訴無理由者，亦多與原告具有相同之情況（政府採購法施行前已經決標但尚未完成最終驗收）。由此可知，「政府採購法適用表」，並非工程會對原告有何歧視或不公平之對待，就此而言，原告相較於其他廠商並無何種不同之處。 Ⅲ、按所謂「溯及既往」之法律概念有二，學理上分別稱「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」。所謂「真正溯及既往」者，係指法規溯及適用於其發生效力前「業經終結」之事實或法律關係﹔而所謂「不真正溯及既往」者，則指法規溯及適用於其發生效力前「雖已發生」，但「尚未終結」之事實或法律關係。而行政法所謂「法律不溯既往原則」，係禁止前述「真正溯及既往」者，至於「不真正溯及既往」並非在「法律不溯既往原則」禁止之列。以下玆列舉學說與實務見解： ⑴、前大法官林紀東先生：「惟行政法規不溯既往之原則，僅係對於行政法規發生效力前所終結之事實，不適用該法規而已，對於所謂繼續之事實，則不妨適用新的法規。原此時並非對於既已過去終了之事實，適用新的法規，不能視為行政法規之溯及適用，並不違反行政法規不溯及之原則也。且對於繼續之事實，原則上適用新的行政法規，寧屬當然。茍不如是，對於繼續之事實，不適用新法規，而適用舊法規，殊違反修正法規之本意，而發生新舊各法紛然雜陳之混淆現象，自非所宜也。．．．我國司法院大法官會議釋字第一四二號解釋，即係適用上開之法理，認為對於所謂繼續之事實，不妨適用新的法規。．．．」 ⑵、司法院大法官會議釋字第一四二號解釋：按該號大法官解釋係我國「法律不溯既往原則」，僅禁止「真正溯及既往」，而不及於「不真正溯及既往」之主要依據。其解釋文謂「營利事業匿報營業額逃漏營業稅之事實發生在民國五十四年十二月三十日修正營業稅法全文公布施行生效之日以前者，自該日起五年以內未經發現，以後即不得再行課徵。」，其解釋文則謂：「查營業稅法第四十一條：「營利事業匿報營業逃漏營業稅，於事實發生之日起五年內未經發現者，以後不得再行課徵」之規定，係民國五十四年十二月三十日修正舊營業稅法全文時所增訂，從而逃稅事實發生在該法條增訂以前者，因行為當時施行之營業稅法無課徵期間之限制，故無論經過時間之久暫均得課徵，而逃稅事實發生在該法條增訂以後者，則依該法條規定於事實發生之日起五年內未經發現者，以後即不得再行課徵，是在該法修正公布施行之日以前雖逃漏多年未經發現之營業額仍須課徵，而在該法修正公布施行之日以後，雖逃漏僅五年未經發現之營業額反不得課徵，既屬有失公平，與增訂該第四十一條之立法精神亦有未符，因此營利事業匿報營業額逃漏營業稅之事實發生在民國五十四年十二月三十日修正全文公布施行之營業稅法生效日以前者，乃宜自該日起算，五年以內未經發現者，以後即不得再行課徵，以期平允」。⑶、行政法院八十一年判字第二四八七號判決、最高行政院法八十四年判字第六六八號判決、最高行政院法八十三年判字第一七七七號判決、最高行政院法八十一年判字第九七六號判決：依前開行政法院實務見解可知：「．．．. 如於修法時取得年限尚未屆滿者，則應適用修正後之法律，不生法律溯及既往與否之問題 ﹔．．．」、「．．．. 除立法機關於判定法律之際，因衡量公益之維護與利益之保護之結果，明定行政法規得例外地溯及既往（如中央法規標準法第十八條、刑法第二條第二項等是）外，其他國家機關於適用行政法規時，應遵守該原則，不得任意擴張例外規定解釋，而使行政法規之效力溯及於該法規生效前「業已終結」之事實或法律關係，以維持法律生活之安定，否則將違反行政法規不溯及既往原則，進而抵觸法治國家思想。」，由此可知，行政法規本得適用於其生效前「尚未終結」之事實或法律關係（此即「不真正溯及既往」之情形），本不生法律溯及既往與否之問題。 ⑷、又所謂「法律不溯既往」之內涵，旨在保障人民之既得權，惟系爭工程標案既然至今尚未驗收完成，聲請人違約事實目前仍在持續進行當中，並無所謂既得權可言，原告指稱系爭工程會審議判斷違反「法律不溯既往原則」等云云，誠屬不解前開「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」之真義。 、本件係因可歸責原告之事由，致延誤系爭工程之履約期限且情節重大，該當政府採購法第一百零一條第十一款之規定，系爭工程會審議判斷並無何等違誤之處。ａ、系爭儲槽除應完成熔接檢查、構造檢查與竣工檢查等「硬體檢查」外，尚須再經進料與運轉測試等「功能性檢查」，方能進行最後之驗收程序。原告雖已通過熔接檢查、構造檢查與竣工檢查等「硬體檢查」，卻無法通過進料與運轉測試等「功能性檢查」，依約自不得請求驗收。 Ⅰ、按原告於其他法律程序均指稱，系爭儲槽之「竣工檢查」即相當於建物之「使用執照」，並此主張系爭儲槽既已取得「竣工檢查」合格，則於取得該合格證時即應視同完成最終驗收云云。惟系爭儲槽於其完成硬體建築後尚未進料測試運轉之前，無法單由儲槽之外觀判定其是否已達必要之氣密性或應有之效能。由此可知，在系爭儲槽尚未進料測試運轉之前，單由儲槽外觀無法認定系爭儲槽是否合格，至於其是否具備合約所約定之性能與價值，則必須再經由進料與測試運轉，令系爭儲槽進行各承載試驗後，方能加以判定，此為技術面與合約規定所示之當然結果。 Ⅱ、依系爭合約本文第25.3與25.4條規定驗收前提為：「After satisfactory start-up of the TANKS and Initial Operation has been achieved, TANKS operation shall be brought to a steady state at design conditions as set forth in Acceptance Teat Procedures」（儲槽順利啟動且首次運轉達成後，儲槽之運轉應依驗收程序所載之設計狀況呈現穩定狀態）、「Before the start of the Acceptance Teat, Contractor shall prepare and submit to Owner for approval the detailed Acceptance Test Procedure,．．．. （驗收測試前，承包商應準備詳細驗收測試程序，並提交業主核准，．．．.），由此可知，系爭儲槽儲必須先通過熔接檢查、構造檢查、竣工檢查等「硬體檢查」，再由原告向被告提出「驗收測試程序」並經被告核准後，方能實施進料及測試運轉等「功能性檢查」。可知，必該「功能性檢查」能夠確定系爭儲槽已經達到其應具備之效能後，方能請求驗收。 Ⅲ、原告主張系爭儲槽完成前述「硬體檢查」後，即處於得驗收之狀態云云，顯非事實，更與原告於八十七年、八十八年尚同意延展履約保證金，且另要求實施驗收之事實及立場矛盾（倘已驗收，則原告何須費事請求驗收），原告所述當無其理。ｂ、在系爭儲槽瑕疵未經修補及完成驗收之前，其歷年「合格」與「限制合格」之判定，皆係為試車運轉目的而作，且現已遭撤銷，並不足為已合乎中華民國法令要求之依據。 Ⅰ、按系爭儲槽於試車階段即已發現保冷層存在異常甲烷後，勞委會雖於八十六年九月三日以台八十六勞檢二字第０三七六四二號函，暫時准許兩造「權宜」使用「氮氣連續吹驅」，卻亦明白敕令兩造追𡚱調查甲烷之來源並修補之，其後並多次引用該函。換言之，系爭儲槽試車時，既已遭主管機關判定不合格而禁止一切運轉，依約自然無所謂請求驗收或視為驗收可言，是在被告正式驗收系爭儲槽之前，系爭儲槽均係處於試車運轉之階段，是即令被告代檢機構多次判定系爭儲槽「合格」或「限制合格」，亦均係為達試車目的而作之判定（限制合格即係縮短合格期間並令追蹤瑕疵成因），並非儲槽驗收完成後之年度定期檢查。 Ⅱ、原告以系爭儲槽經多次判定「合格」與「限制合格」，並依此推論系爭儲槽已經正式驗收，顯係倒因為果而不可採，此由主管機關已將以往為達試車目的所作之合格及限制合格處分均已撤銷之事實，以杜原告諉責說詞，即可得知。系爭儲槽盡遭禁止一切運轉已屬事實，原告竟再引被告為對造而進行本件訴訟，非僅被告無法律權限改變法定標準，已欠訴訟要件，原告所述更脫離事實甚明，請駁回原告之訴。Ｂ、有關原告追加確認違法之訴與請求回復原狀之訴部分：１、原告該訴之變更追加，於法實有未合之處，被告不同意原告之訴之變更追加，理由如後：ａ、原告先位聲明顯不合法─被告不同意先位聲明之變更追加；且就原告之全部訴之聲明而言，原告列純屬國營事業之被告為當事人，並將系爭函令解作行政處分，誠屬違誤；另，原告請求將其所作附表內容刊載於政府採購公報網站俾供回復原狀乙節，未見舉證，亦不符政府採購公報刊載相關法令規定，更顯未顧及政府採購法就註銷事宜已訂有明確規範，自無必要，應予駁回。 Ⅰ、原告以系爭處分於九十一年十二月六日執行完畢之情事為由，主張依行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款及第三款等規定，認有情事變更之事由而聲請變更追加訴之聲明，並主張依行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款及第三款等規定，該訴之聲明變更、追加不須被告之同意云云。 Ⅱ、按行政訴訟法第一百一十一條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」，明定訴之變更追加之原則規定，而例外者依行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款及第三款固可不經被告同意而為訴之變更追加，然必該訴之變更追加，與情事變更有直接關連性者，始屬之，否則即無行政訴訟法第一百一十一條第三項第二款及第三款適用之餘地。 Ⅲ、查原告變更追加後之先位聲明，與前述行政訴訟法第一百一十一條第三項第三款所定「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」或第二款所定「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」均無關聯，且該項聲明，並非須於停權期滿後始可提出，是該項聲明依行政訴訟法第一百一十一條第一項之規定，非經被告同意或經行政法院認為適當者，不得追加。又本件原告於九十一年一月十日起訴後，始於九十二年三月十日提出本件訴之聲明變更追加狀，期間長達一年二個月，原告並另案聲請被告停止執行，嗣經鈞院裁定駁回確定，原告早有充分時間變更追加其訴之聲明。原告於雙方當事人花費相當之時間、勞費就本件訴之聲明應否准許進行攻防後，始藉有情事變更之事由，變更追加後之先位聲明，被告實難同意，請依前開行政訴訟法第一百一十一條第一項規定予以駁回。 Ⅳ、復按本件停權期間業已屆滿，原告對於執行完畢之公法事件，空言「公共工程之招標機關當有可能在招標資格上明定如廠商曾遭業主通知為不良廠商且被刊載予政府採購公報情形時，將不得參與投標之限制，故如系爭處分未經撤銷，則原告將因違法系爭處分而可能遭受到前述被限制無法投標之不利益。從而，系爭處分之撤銷，對原告而言，仍有可回復之法律上利益甚明。」云云，惟被告迄未知當前有何與原告有關且將參與之工程案，有以因原告「曾經」刊登不良廠商名單而限制原告不得參與投標之實例（依法亦不當有此種限制，否則該招標程序即可能違法而無效），原告空言將因此而「可能」遭受到不利益云云，非僅未見佐證資料，流於主觀揣測，自無可採，更且原告所言，均只是事實上可能之利益，並非法律上利益，則何來「仍有可回復之法律上利益『甚明』」之理! 原告先位聲明，亦不符原告引述學者意見之「原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，依行政訴訟法第一百九十六條及大法官釋字第二一三號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟」之要件，既原告無法舉證說明其所可回復之利益及其內容，原告該部分之先位聲明自應予駁回。Ⅴ、另查原告先位聲明屬撤銷訴訟性質，依行政訴訟法第一條：「行政訴訟以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」、行政訴訟法第四條第一項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，是原告對被告提起本件訴訟，應先符合下列要件：（１）被告係中央或地方機關；（２）原告以被告行使國家行政權所作行政處分為撤銷標的；然本件顯不符合此等要件，茲分述理由如後： ⑴、被告非屬中央或地方行政機關（理由詳前）。⑵、系爭函令並非行政處分（理由詳前）。 ⑶、因此無論是聲請人所針對之相對人通知函、九十年二月五日函，均不具「直接發生行政法上之法律效果」之效力，且所謂停權效果依法發生之前置階段亦即政府採購公報之刊登，更非得由聲請人單獨決定即得逕行刊登政府採購公報（非單方之行為，尚須原告未為異議或經工程會審議，方得刊登政府採購公報），即與訴願法第三條第一項規定之行政處分定義不符，事屬明確。Ⅵ、又原告先位聲明要求允准將載有「中國石油股份有限公司於民國九十年十二月七日，以清水建設株式會社承造於坐落於高雄縣永安鄉二期三座液化天然氣地下儲槽（T104、T105、T106）興建工程，構成政府採購法第一百零一條第十一款『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。』規定，而將清水建設株式會社列為拒絕往來廠商一年之刊載，係出於本公司之錯誤，且屬違法，該刊載不具法律效力，特此公告周知。」之附表內容，刊載於政府採購公報及不良廠商名單乙節，顯不合法且無必要，應予駁回： ⑴、查原告是否有回復原狀請求之前提，首先須先確定原告是否因停權期間而受有不利益。惟原告迄未舉證證明原告於系爭停權期間，符合資格且確有意願、能力與資格競標之國內政府採購標案究竟為何，又該等購案中，是否確有招標機關將以原告為決標對象，惟因停權之故，又無法取得採購機關上級機關之核准，以致原告因此無法取得該案決標資格之案例？今原告僅以其片面主觀認定之商譽云云為由（原告及同案三菱重工株式會社均曾執持「商譽」將因此受損為由云云，請求停止執行，均未獲允准），要求將顯屬私法爭訟性質且等同道歉啟事之記載內容，刊載於政府採購公報等內容，顯流於恣意，自無可採。 ⑵、依政府採購法及相關子法，就刊登政府採購公報不良廠商名單刊載作業，亦訂有法定註銷程序之要件及辦法（參見政府採購法第一百零三條規定）。依政府採購公告及公報發行辦法第十三條及第十四條規定，亦均律訂有刊登不良廠商之刊載項目內容及註銷公告之作業。凡該公報相關刊載內容，均有法令明定，俾落實參與政府採購各廠商均應一視同仁處理之公平原則。今原告未查於此，檢具其自行假設之前述各項主觀認定而為主張，要求准予刊載其自創等同私法爭訟道歉啟事之內容，自屬於法不合，且如允原告之請求，顯將破壞政府採購制度之各廠商應一視同仁相同辦理之公平原則，自無可採。ｂ、原告備位聲明亦不合法─被告不同意備位聲明之變更追加；就原告全部之聲明而言，原告列純屬國營事業之被告為當事人，並將系爭函令解作行政處分，已屬違誤；另原告未引任何公法請求權之依據，竟併列刊載於政府採購公報網站之請求，非僅未見舉證，亦不符行政訴訟法要件，應予駁回： Ⅰ、被告不同意備位聲明之變更追加，理由同前所述，此尤以原告執持行政訴訟法第七條為由，於本件業已經其提起訴訟經一年四個月以後，方始擬依此條追加「併同」請求，顯將遲誤本件審理。 Ⅱ、原告列被告為本件當事人且將系爭函令認係行政處分云云，亦均有違誤，理由同前。 Ⅲ、原告所列備位聲明，顯違政府採購法及政府採購公告及公報發行辦法相關規定，有害於政府採購之公平性，理由亦如前。 Ⅳ、原告所列備位聲明，顯不合法，應予駁回： ⑴、原告所增列備位聲明已與原告所引述之學者意見「行政處分已執行完畢，得否提起或續行撤銷訴訟」問題之研討結果，主張：原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，雖該處分已執行完畢，依行政訴訴法第一百九十六條及大法官會議釋字第二一三號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟；若無回復原狀之可能時，則應依行政訴訟法第六條第一項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。」之意旨，已欠依據，且既已無法回復原狀，被告卻依行政訴訟法第七條規定之：「提起行政訴訟得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，將顯係將被告原列於先位聲明以求回復原狀之請求內容，移列入無法回復原狀情事之備位聲明請求內容中，恰正矛盾，流於恣意，顯將撤底破壞前揭研討結論之區分方法，甚至有害於行政訴訟法第一九六條有意限於撤銷訴訟方有適用之立法原意，自無允許之理。 ⑵、原告自承其所列備位聲明，係針對無「回復原狀之可能」情事所提請求，則原告究竟欲以基於何項公法上請求權基礎而提出此項請求，目的又係為何？未見原告隻字說明。更且依行政訴訟法第七條規定所附帶提出之給付請求，顯然係針對公法上損害賠償或其他財產上給付而設，原告自承無回復原狀之可能於前，又要求此項損害賠償，無非係指本項請求，係為非回復原狀之損害賠償請求性質，其法理基礎以及公法依據究竟為何，未見原告說明，又此顯非損害賠償或財產上給付之性質，何以得依行政訴訟法第七條併同提出請求，亦未見原告隻字說明，應予駁回。Ｃ、關於政府採購法第一百零一條所規定之「刊登公報」與「通知廠商」行為之法律性質，以及原告於本件行政訴訟是否具有權利保護必要，被告說明如下：１、採購機關依政府採購法第一百零一條所行應刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單理由及事實之通知行為，除政府採購法另有規定外，無須經司法程序裁判後始得為之。ａ、除另有法律規定外，採購機關所負之政府採購法第一百零一條通知義務，並不以經司法機關裁判或裁判確定者為限，此有政府採購法之相關立法資料可稽： Ⅰ、政府採購法於九十一年初完成修正，依行政院公共工程委員會網站所公布之修法草案，此項爭點係在政府採購法第一百零二條第三項修正內容予以討論，而該草案第三項係採甲、乙案併呈方式，分別係： ⑴、甲案：「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。」（第一項）、「廠商對於前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起二十日內不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」。理由：甲案未修正，係考量冗長之行政訴訟期限，如欲等待最後判決再登公報，已失對不良廠商處理之時效，且與第一百零一條第六款不待最終判決即登公報之處理方式不平衡。 ⑵、乙案：「機關依前條通知廠商後，有下列情形之一者，應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報：一、廠商未於期限內提出異議或申訴者。二、申訴因不合法定程式，經審議不予受理後，未依法提起行政救濟；或經提起行政救濟經駁回確定者。」理由：關於第三項，乙案增列但書規定，係考量審議判斷視同訴願決定時，如廠商不服者尚須經司法審查，故機關依前條之通知，仍應俟判決確定後再行刊登。 Ⅱ、本件經立法審查後，保留甲案，即維持原來法條內容，而由此立法理由之說明，所以維持原來法條內容，顯係為避免廠商藉由訴訟而拖延停權效果。故，除政府採購法另有規定外（如政府採購法第一百零一條第一項第六款「經第一審為有罪判決者」），採購機關依政府採購法第一百零一條所負之通知義務，並無須待司法機關裁判後始應為之。ｂ、依行政院公共工程委員會實務見解，被告依政府採購法第一百零一條所負之通知義務，亦不以司法裁判或裁判確定為其要件對此刊登拒絕往來廠商名單理由及事實之通知行為，行政院公共工程委員會於實務上亦均稟此辦理不良廠商之申訴，此為政府採購主管機關一貫執行之處理流程，攸關不良廠商規範以維持政府採購秩序之立法目的： Ⅰ、系爭審議判斷明白認定：「申訴廠商主張本件工程之私法爭議業經申訴廠商與招標機關分別提出仲裁與民事訴訟，依政府採購法第一百零二條第四項準用同法第七十四條規定，招標機關據政府採購法第一百零一條規定之通知，有悖法令乙節，惟按政府採購法第一百零二條第四項明定；『第一項及第二項關於異議及申訴之處理』始準用同法第六章之規定，尚不包括政府採購法第一百零一條之通知，且其『準用』須性質相容者方得為之，故政府採購法第一百零二條既為規定廠商遭列為不良廠商之救濟程序，性質上即無準用同法第七十四條之餘地，申訴廠商所指於法不合。」。 Ⅱ、行政院公共工程委員會八十九年訴字第八九三四二號審議判斷認：「申訴廠商一再陳稱其無違法，無非基於桃園地方法院檢察署八十九年偵字第一七二二五號起訴書，已認定其為不知情且無意參與投標，且檢察官偵查結果亦僅起訴某某公司，未起訴申訴廠商，主張其並無招標機關認定之事實。然查檢察官是否提起公訴係以被告有無觸犯刑事罪嫌為斷，申訴廠商所引起訴書係論斷廠商有無本法第八十七條第三項、第五項規定使開標結果發生不正確結果之情形，與本法第一百零一條第一款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之規定，二者立法目的與構成要件均明顯不同，是申訴廠商之行為不該當本法第八十七條第三項、第五項之規定，尚不表示即無本法第一百零一條第一款之適用。」，顯見其他司法訴訟程序之存在，因各法律制度之目的不同，不影響政府採購法第一百零一條各款事實之通知效力。 Ⅲ、行政院公共工程委員會九十年訴字第九００二一號審議判斷認：「政府採購法第一百零一條第六款規定，犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者，即應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。本件廠商既因本法第九十二條受有罪判決而科處罰金，自屬有本法第一百零一條第六款之情事。復參酌本法第一百零三條第一項第一款但書『但於第一百零一條第六款之情形，經判決無罪確定者，應註銷之』之規定，本法第一百零一條第六款所稱『經第一審判決有罪判決』，文義上顯非指『第一審判決確定』。是以申訴廠商就該項犯罪提出上訴，尚未能阻卻本法第一百零一條第六款之適用」。 Ⅳ、而由此等行政院公共工程委員會於實務上之見解，可見有如後之事實： ⑴、除非政府採購法另有明文規定，否則，無將政府採購法第一百零一條所定各款要件，再加以擴充解釋，增加法條文義上所無之要件之理。例如，若將該條第六款「經第一審判決有罪判決」解為「第一審判決確定」；或將根本未規定應經司法機關裁判或裁判確定之其他各款事由解為「應經其他司法程序裁判或裁判確定」後，始得為之等情事，實均屬違背政府採購停權措施法令之立法本意，並恰足使廠商藉由冗長之司法程序拖延致戕害政府採購法對市場不良廠商規範之有效性。 ⑵、前揭審議判斷亦說明，司法裁判之確定，僅攸關政府採購法第一百零三條所定各項註銷刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單要件之規定，與採購機關是否應履踐政府採購法第一百零一條通知義務與否無涉，不應將兩者混為一談，而引為應待司法機關裁判或裁判確定後始得依政府採購法第一百零一條通知云云之依據。 ⑶、依法理，政府採購法第一百零一條所為通知，除法有明文規定，亦無須經司法裁判，否則將戕害政府採購停權措施之有效性，並增加司法案源，反浪費司法資源。 ①、按本件既非私法爭議，被告依法通知原告並擬刊登政府採購公報，洵符政府採購法規定，原告執持雙方已進入訴訟程序為由，徒具拖延政府採購法及主管機關將不良廠商排除我國政府採購市場處理時機之效果，事涉國民及工安權益，不應允許。 ②、原告稱得標廠商與機關間之私法爭議已提付仲裁或提起民事訴訟者，被告即不得依同法（即政府採購法）第一百零一條之規定為通知云云，純屬無稽。依政府採購法第一百零二條第三項所律訂者係，政府採購法第一零二條「第一項及第二項關於異議及申訴之『處理』，『準用』第六章之規定」，不及同法第一百零一條原告依法通知之效力，原告既有該法第一百零一條所列之違約情事，被告當即應依法通知，原告竟執此指摘被告通知不生政府採購法規定之效力云云，洵屬無稽。實則，依政府採購法第一百零二條第二項刊登政府採購公報並據以所生之停權效果，非關民事或刑事責任之追究，無經司法爭議解決程序結果確定後方須辦理之理（參照政府採購法第一百零三條第一項第一款及第二款之但書，司法確定判決僅係「註銷」要件，尤明。），此當為政府採購法第一百零二條第二項僅列出「廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者」要件之理。原告所述，顯誤將採購機關所為之政府採購公報刊登及因而所生之停權效果誤解為「私法爭議」云云，致誤用政府採購法第七十四條第二項之規定，卻未解政府採購法第七十四條第二項係針對私法爭議所設，此在政府採購法九十一年將該法七十四條修正後，更已完全刪除私法爭議之申訴，惟仍保留原停權措施之原有規定，更足見兩制度係根本不同性質之制度，不得混為一談。 ③、今原告不當解讀政府採購法第一百零二條第三項之準用範圍，認倘私法爭議已進入司法程序，即不得依政府採購法第一百零一條進行通知云云，顯然錯用準用技術，更顯違前揭立法本意與行政院公共工程委員會所建立之完整停權措施處理體制，倘依此，則日後不良廠商均得藉濫提司法程序而拖延停權效果之發生（廠商權益可藉行政院公共工程委員會之獨立審議判斷而獲保障），顯難確保我國政府採購法首揭之「提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，廠商更將因依法申訴顯不如濫提訴訟，致增加司法訟累之不當後果。基此，原告此節論述，顯無可採。２、被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函業經最高行政法院及台北高等行政法院一致判定非屬行政處分，不得作為行政救濟之對象：ａ、被告係一國營事業，並非行政訴訟法第四條第一項所稱之中央或地方行政機關，被告與原告所締結之系爭工程契約乃一私法契約，且被告九十年二月五日液工 (九十)九００二０一二三號函所為之通知，其性質為私法上之事實行為（詳後述），並非行政處分，故原告提起本件訴訟，兼有被告當事人不適格及對私法上事實行為提起行政訴訟之違法。ｂ、查系爭儲槽興建工程另一聯合承攬廠商日商國際三菱重工業股份有限公司曾為同案向行政法院聲請停止執行，嗣經最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定以「經查，抗告人（按：即被告）九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函．．．係抗告人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對相對人所發之通知，係屬私法上之事實行為。相對人對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止」為由，駁回其停止執行之聲請。ｃ、另台北高等行政法院九十一年停字第二二號裁定亦以「經查相對人九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函‧‧‧係相對人就兩造間承攬契約中，關於驗收之爭議，對聲請人所發之通知，係屬私法上之事實行為，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質。且三菱重工對之異議，經工程委員會處理結果，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤，而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報，發生政府採購法第一百零三條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，該函自不屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，即不屬行政處分，相對人自不得對之聲請停止執行或註銷相對人於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（ http://web.pcc.gov.tw）之『拒絕往來名單』上之刊載」為由，駁回原告停止執行之聲請。ｄ、台北高等行政法院九十年訴字第六二六０號判決亦認：「政府機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形，而將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報一節，其將予刊登公報之通知為事實行為，非行政處分，雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定，仍無提起行政訴訟之餘地。」「綜合上述．．．其對中央信託局代被告所為將刊登政府採購公報之通知，提起行政訴訟，因該通知非行政處分，其起訴亦屬不備要件，均為不合法，應予駁回。」ｅ、由前述最高行政法院及台北高等行政法院各項裁判，可知我國行政法院業已明確肯認被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函僅為私法上之事實行為，其效果僅在確認被告八十九年十二月十七日（八九）液工第八九一二一五八五號函通知之正確性，對外不生任何法律效果，故非行政處分；至原告遭停權一年，乃因該委員會刊登政府採購公報，依政府採購法第一百零三條所生之法律效果，類同民法準法律行為之性質，並無須有行政處分之存在。原告倘有不服，自得循其他行政訴訟類型尋求救濟。３、原告並無任何可回復之法律上利益，故欠缺續行本件撤銷訴訟之利益查原告關於不良廠商之刊載已於九十一年十二月六日因刊載期間屆滿而終止，原告應已無續行本件訴訟之利益。依原告九十二年三月十日訴之聲明變更追加狀所載，其主張有可回復之法律上利益，無非係以實務上公共工程招標機關有可能因其曾遭業主通知為不良廠商且被刊載於政府採購公報而限制其參與投標，以及原告得因系爭停權註銷而向被告主張一年期間所受名譽之損害等利益。被告歷次書狀已有詳述，謹就原告並無可回復之法律上利益補充如後：ａ、原告並未證明當前有何與原告有關且原告將參與之公共工程案，卻因「曾經」被刊登於不良廠商名單而被限制參與投標之實例（依法不當有此種限制）。原告空言將「可能」因被刊載於不良廠商名單而遭受限制參與投標之不利益云云，純為其主觀揣測，毫無事實根據，自無可採。且原告所言者，充其量亦僅為事實上之利益，而非法律上之利益，故何來「仍可回復之法律上利益甚明」之理？原告既無法證明其有何可回復之法律上利益及其內容，已不得依行政訴訟法第一百九十六條行本件撤銷訴訟。ｂ、原告亦未證明其遭停權之一年期間內，有何因被刊載於不良廠商名單而被限制參與公共工程投標之實例（例，原告是否曾因此而遭其他採購機關依法排除其投標資格者），以及其名譽究因被刊載於不良廠商名單而受有何具體之損害。原告空言得向被告主張一年期間所喪失參與公共工程投標之名譽損害，卻未證明其名譽究因被列為不良廠商而受有何具體之損害等，故其主張毫無事實根據，且此純屬私法事件，自不應採信。Ｄ、就系爭儲槽是否符合我國工安法規，被告說明如下：１、本件關鍵爭議，實源自原告主張系爭洩漏儲槽符合我國工安法規云云乙節（對此，原告向勞檢主管機關所提訴願業經駁回，目前正在行政訴訟中），基此，原告前將此顯屬公法爭議之事件，竟透過仲裁方式而令仲裁庭逾越其僅具私法爭議解決之權限，對我國工安法令標準「爭議」自作認定，此非僅與仲裁判斷作成時已存在之監察院糾正內容不符，亦根本違背行政院公共工程委員會審議判斷以及勞委會函令依法所宣告之法律規範內容，顯無採信必要。２、原告迄所爭執主張者係系爭儲槽縱有洩漏亦符我國工安法令云云，此觀行政院工程會審議過程卷宗資料、系爭仲裁判斷（觀諸系爭仲裁之筆錄內容，實則均係以儲槽是否合格，是否符合業界及法令標準為攻防重點，亦得見之）以及本件各書狀內容，即可得知。３、系爭儲槽是否符合我國法令標準，以及系爭儲槽法定檢查標準內涵為何，均事涉我國公法有關儲槽安全檢查標準法令規定，自屬公法爭議。４、仲裁機制僅具私法爭議解決機能，仲裁庭並無權就公法爭議作成判斷，至倘有越權判斷之情，顯屬違法。５、惟系爭判斷，明白表示該判斷係以儲槽合法與否作為前提，並自作允許系爭儲槽「相對」洩漏並允許連續氮氣吹驅裝置云云認定，顯然違法，且對系爭儲槽所引起之諸多問題，無法解決任何爭議：ａ、依系爭判斷所載，系爭判斷所處理之爭點計有： Ⅰ、系爭工程合約是否尚屬存續有效或已因解除而消滅； Ⅱ、系爭儲槽合格驗收之法令標準為何； Ⅲ、系爭儲槽是否已符合合約所定最後驗收程序之要件； Ⅳ、聲請人請求金額准駁之依據與理由。ｂ、然查： Ⅰ、其中爭點Ⅰ，因雙方並無仲裁協議，早經被告先依法向法院提起訴訟，系爭仲裁無權加以仲裁。 Ⅱ、其中爭點Ⅱ明顯係公法爭議事項，原告因主管機關判定系爭儲槽不合格而對勞委會提起行政爭訟程序（訴願決定機關已駁回原告之訴願，原告已提起行政訴訟）。 Ⅲ、其中爭點Ⅲ，不但係以爭點Ⅰ結果為前提（此亦經原告自承），且亦須以爭點Ⅱ作為判斷之依據，均非系爭仲裁有權解決者。 Ⅳ、至於爭點Ⅳ須在前三項爭點均已明確為前提，且事實上，兩造爭議者為前三項爭點，對於爭點Ⅳ，則並無實質爭議，既非爭議，自亦無仲裁必要。而由此四爭點之說明，縱然不論系爭仲裁有欠缺仲裁協議之重大爭議，系爭仲裁亦顯係就仲裁協議標的之爭議無關，逾越仲裁協議範圍之事項而為判斷，自屬違法。ｃ、系爭工程合約約定，原告執行儲槽興建工作，應「嚴格」（strictly ）遵守中華民國國內法令，其中並列舉包括我國勞工安全之各項相關國內法令。依我國法令，系爭儲槽應以「無洩漏」方為合格。查勞委會於八十四年十二月十三日訂定發布「勞工安全衛生法」子法「危險性機械及設備安全檢查規則」，依其第四條規定，將系爭儲槽歸為「高壓氣體特定設備」，應依該會訂定之「高壓氣體特定設備檢查基準」實施檢查；系爭工程合約簽定前，勞委會於七十九年四月訂頒之「高壓氣體勞工安全規則暨相關基準」，其中第四十五項「高壓氣體設備耐壓測試及氣密試驗」中，規範3.8明定「耐壓試驗應在耐壓試驗壓力下確認無膨脹、伸長、洩漏等異常者為合格」，規範4.5則明定「氣密試驗應於氣密試驗壓力下無洩漏等異常者為合格」。勞委會八十六年九月三日台八六勞檢二字第０九七六四二號函，即已明確規定打入氮氣僅抑制甲烷濃度升高之「權宜」措施，系爭儲槽仍應考量其本質安全，依「高壓氣體特定設備檢查基準」5.7、5.8 節施以耐壓、氣密試驗確定無洩漏方為合格。嗣勞委會更以九十年八月十四日台九十勞檢二字第００三五六四一號函 (同被證二十八號)及九十年十月三十一日台九十勞檢二字第００四九八四九號函確認無洩漏方為合格之法令標準。ｄ、就個別儲槽而言： Ⅰ、T105儲槽─該儲槽雖經代檢機構於八十六年十二月五日、八十七年七月二十三日、八十八年五月十二日及八十九年六月三十日四次判定「合格」，以資供長期試車測試，嗣勞委會在蒐集各技術資料后，已於九十年八月十四日台九十勞檢二字第００三五六四一號函，正式函告勞委會南檢所T105儲槽八十六年十二月五日、八十七年七月二十三日、八十八年五月十二日及八十九年六月三十日經認定「合格」之判斷，乃於連續氮氣吹驅狀態下實施，違反主管機關原核定之「替代內部檢查」方式，應予撤銷。勞委會為杜爭議，更以九十年十月三十一日台九十勞檢二字第００四九八四九號函，以代檢機構違反原核定之「替代內部檢查」方式及該會八十六年九月三日台八十六勞檢二字第０三七六四二號函有關「保冷層僅可『權宜』吹驅氮氣」之意旨，主動撤銷前述T105儲槽為試車目的所作成之四次「合格」判斷。至此， T105 儲槽亦經勞委會認定違反我國法令「無洩漏方為合格」之標準而遭認無法完成定期檢查而禁用迄今。 Ⅱ、T104、T106儲槽─該兩儲槽八十六年十二月五日、八十七年七月二十二日、八十八年一月二十日為試車追查目的所作成之「合格」及「限制合格」等判斷，亦經前開勞委會九十年八月十四日台九十勞檢二字第００三五六四一號函及九十年十月三十一日台九十勞檢二字第００四九八四九號函，以其違反原核定之「替代內部檢查」方式及該會八十六年九月三日台八十六勞檢二字第０三七六四二號函有關「保冷層僅可權宜吹驅氮氣」之意旨，以及在發現異狀後未實施內部檢查，予以撤銷。 Ⅲ、前述勞委會關於我國法令以無洩漏方為合格之標準，並經工程會審議判斷及監察院報告予以肯認。準此，系爭三座儲槽既違反我國法令標準，依系爭工程合約技術規範第三條之規定，原告所為之給付自不符合約約定之品質。ｅ、即令依原告所稱業已成立之系爭仲裁協議所指定之仲裁人，亦無脫離雙方約定內容而任意引用他準據法作為判斷依據之理。然系爭仲裁竟依憑原告單方說詞，任意引用不具法令性質之日本技術資料作為本件準據法云云乙節，顯屬無理，至原告執此所提訴願，業遭訴願決定機關駁回，顯亦不為我國法令及主管機關所採認，既經勞委會及工程會（即系爭審議判斷）確認，監察院糾正函亦開宗明義指明此點，勞委會迄今亦未曾認為因國內法令有所欠缺，致須依法轉而引用國外標準之情事，由此等事實均可見系爭仲裁判斷認事用法之違誤。ｆ、是系爭仲裁庭擅就系爭儲槽合格驗收法令標準之公法事件，作出顯然違法之結論，亦即系爭仲裁判斷認：「國內針對一般壓力容器或高壓氣體特定設備之檢查程序或檢查標準，均無法適用」、「系爭LNG地下儲槽因構造特殊，經主管機關認可依日本『LNG地下式儲槽指針』定期檢查，自無更以該基準第5．7、第5．8節實施檢查之餘地」（系爭判斷第一五一頁倒數第一行及第一五二頁第一行）、「聲請人建造完成之系爭儲槽，應以中華民國『鍋爐及壓力容器安全規則』第九條第二項及日本『 LNG地下式儲槽指針』相關規定為合格驗收標準」云云，實係任意擅認準據法，並係就非具仲裁容許性之公法事項，武斷越權地扭曲我國公法規定，任意變更本件準據法則，又錯誤解讀日本國內技術文件之內容，竟終而違法認定儲槽允許洩漏；並認以往主管機關之檢查所持標準，均係以洩漏甲烷濃度作為合格標準，並允許洩漏之存在；再越權表示主管機關應對氮氣吹驅稀釋之方式制訂出法令標準云云等，等同係自行決定系爭儲槽公法事項，更要求主管機關依其判斷意旨辦理，已嚴重超越私法爭議解決機制之角色。ｇ、「系爭儲槽有甲烷自不銹鋼薄膜洩漏，依其儲槽結構及氮氣之供應狀況，可能因短期內氮氣供應不及導致氮氣快速洩漏，加上甲烷洩漏時空氣進入，倘此時有零星火花，則立即將引起高度危險之公安問題」，此乃工程會多位專家所認定之結論（以專業而言，系爭仲裁判斷係三位法學專家於進入實體爭議後之短短一個月期間內作成，其餘八個月均處理原告違法提付仲裁之程序爭議事項，僅以專業性而言，系爭判斷亦顯無法與勞委會及行政院公共工程委員會專家認定之事實相提併論），就工程專業之角度，亦足知系爭儲槽確有重大安全問題。ｈ、至倘依系爭判斷所示，系爭仲裁庭以其自創之「相對無洩漏」之觀念，擅權解釋儲槽公法標準之內容，又認主管機關係以甲烷濃度作為判斷處分之合格基準，自認連續氮氣吹驅裝置應受准許（如此，則系爭儲槽洩漏再多嚴重，亦得藉氮氣吹驅裝置，降低洩漏甲烷濃度，而永遠合格，顯不合法）云云，在抱持此等與公法規定與主管機關檢查方式及標準顯相違背之結論後，竟又引稱系爭判斷係「依據」主管機關對T104、T106 甚或係T105儲槽之判斷處分而為論述（T105儲槽甚至並未在系爭判斷所指日期內實施過年度檢查，顯屬無稽，被告亦無接受之理），並越權「指示」主管機關如何處理，自屬謬誤。實則本案之爭議，乃在於系爭判斷越權擅斷不具仲裁容許性之公法爭議，方始出現今日顯與公法事實完全相反之結果。今本案之公法事實盡現，益證系爭仲裁判斷重大違法處。ｉ、職是，原告八十九年二月違法提付之仲裁所獲仲裁判斷，該判斷駁回原告三分之二之請求（T104、T106），至僅餘之原告三分之一請求內容（ T105），在勞委會再度重申我國勞檢法令標準之內涵，且判令所有儲槽停止一切運轉之後，亦已足示該仲裁判斷越權自創安檢法則所持意見，根本不具公權力，無法解決儲槽爭議，更嚴重誤解主管機關執法立場及專業技術之情，於法不符，被告當無接受此自創法則而依法訴請撤銷，惟此判斷對勞委會已盡令全部儲槽不准運轉之事實，已不生任何影響。又前開仲裁判斷以T105儲槽經四次檢查合格，認其已符合我國法令標準之判斷，既勞委會於該判斷作成後，嗣於九十年十月三十一日撤銷T105 儲槽所有「合格」判斷，工程會歷經多次審議，與會多位技術及法律專家亦均不採日商及系爭判斷說詞，自足證仲裁判斷對我國法令之解釋完全錯誤，不足採信，故該仲裁判斷關於我國法令標準之違法認定毫無參考價值可言。Ｅ、被告另於九十二年四月二十九日向本院提出行政訴訟補充答辯（七）狀，其內容為兩造間、關於系爭儲槽民事爭議之攻防陳述理由（案號為：台北地方法院八十九年國貿字第七號），包括原告與被告締結契約以及履行契約義務均有重大過失云云，本院認為本案係行政訴訟，私法規範之解釋與適用，並非本院之職權，且被告用以主張原告債務不履行以及其具有故意或重大過失之事實基礎，均曾於前揭陳述中說明，故本院認為該補充答辯狀毋庸置入本判決，合先敘明。理由壹、本案判決之結構說明：一、本件爭議之核心在於被告以九十年二月五日（九十）液工九0000000號函表示原告承攬之儲槽工程具有政府採購法第一百零一條第八款、第九款及第十一款之情形，乃依政府採購法第一百零三條規定，將原告列為一年內禁止承攬或承、轉包公共建設之廠商，而刊登於政府採購公報，該函並經行政院公共工程委員會之申訴審議判斷予以維持，原告認為其權利受侵害，是以提起本件訴訟。二、而因兩造於歷次審理程序中均就本案可能之爭點，提出大量之證據與陳述，為使本件裁判能始終集中於前述爭議之處理，本院將不再按照一般裁判體例，將所有兩造主張與陳述彙整，而改於審究各項相關爭點時，始交代兩造就該爭點之見解，以避免裁判論述的體系脈絡過於龐雜，合先敘明。貳、程序部分：一、訴訟之承受：本案原告於九十一年一月十日提起本件行政訴訟時，被告之代表人為陳朝威，嗣後變更為乙○○，此有被告提出之公司基本登記資料為憑，是由乙○○聲明承受訴訟，核無不合。二、程序爭點：Ａ、在進行實體爭議判斷以前，本案訴訟程序上，有以下兩大爭點，應先予以釐清： ⑴原告於起訴後追加新訴，是否合法。 ⑵如果追加新訴合法，原告之追加形式（即所追加之新訴中，確認訴訟是以預備訴訟之結構來結合原起訴與新追加的訴訟標的）是否合法。Ｂ、原告追加新訴合法性之判斷：１、相關法規範之規定：行政訴訟法第一百十一條第一、二、三項：第一項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。第二項：被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。第三項：有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者（第三項）。２、依上開規定，提起行政訴訟之原告不得於起訴後任意變更或追加他訴，惟如具有該條第三項各款應予准許追加之情形時，則即令被告不同意原告訴訟聲明之變更與追加，行政法院亦應准許之。３、就此爭點，兩造之爭執要點如下所載：ａ、原告主張： Ⅰ、本案應適用行政訴訟法第六條第一項後段、原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，提起確認訴訟。 Ⅱ、被告依政府採購法規定，得單方、片面認定廠商為不良廠商，並「通知」廠商將刊登政府採購乙事，而廠商認為前開「通知」之認定違法或不實時，只能向被告提出異議，且不論「通知」、或「異議處理」決定，皆僅能於接受後，再向該管採購申訴審議委員會提出「申訴」救濟而已。因此，被告對廠商來說，顯然係立於「高權優越」之「行政機關」，被告所為之「通知」、或「異議處理」決定即屬行政處分。 Ⅲ、又政府採購法第八十三條以及工程會系爭申訴審議判斷書均記載「審議判斷視同訴願決定」，則申訴審議判斷之「相對人」（即被告），當為系爭處分之「原處分機關」。 Ⅳ、如系爭處分執行完畢而無回復原狀之可能者，則原告有權將撤銷訴訟之聲明，變更為確認系爭處分違法之聲明，且系爭處已執行完畢之情事變更，依行政訴訟法第一一一條第三項第三款規定，自屬合法而不須被告同意。 Ⅴ、系爭處分如經確認違法，則被告之違法處分造成原告名譽、商業利益等損害，依行政訴訟法第七條規定，原告得請求被告為損害賠償。ｂ、被告主張： Ⅰ、被告並不同意原告追加新訴，又被告純屬國營事業之私法人，且系爭函令亦不構成行政處分，以之為撤銷訴訟之被告，於法未合。又先位之訴既不合法，則原告備位聲明之確認訴訟，與請求損害賠償、回復原狀部分，自無必要，應予駁回。 Ⅱ、本件停權期間業已屆滿，原告對於執行完畢之公法事件，原告指稱因此可能遭受之不利益只是事實上可能之利益，並非法律上利益，此點亦可證原告請求被告於政府採購公報刊登更正啟示一節，顯不合法且無必要。３、就此爭點，本院認定原告本案二項新訴之追加，一部為訴之轉換（確認訴訟部分），一部為訴之追加，且均屬合法，其理由如下：ａ、按原告追加新訴是否合法，固然涉及系爭異議處理決定是否構成行政處分，以及各項行政訴訟類型之實體審查要件是否該當等爭點，惟諸此爭點本院將於以下理由中逐一審究，在此階段，對於原告追加新訴是否合法，應僅為形式性審查，爰先敘明。ｂ、而原告在本案中所追加之新訴，其內容為： Ⅰ、確認行政院公共工程委員會之申訴審議判斷以及被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函之異議處理決定係屬違法。 Ⅱ、被告應將刊載於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站之「拒絕往來廠商名單」網頁內容從事必要之處置。ｃ、經查： Ⅰ、其中第一項之聲明，嚴格言之，並非訴之追加（因為其與原先起訴之撤銷訴訟，並無不同之訴訟標的存在，均是主張「原處分違法」以及「自己之權利因原處分之規制效力而受到壓抑或減損」），僅是訴訟類型之轉換（參閱彭鳳至著「德國行政訴訟制度及訴訟實務之研究」第六十三條以下，刊於司法院八十七年度研究發展項目研究報告第十九輯第十七篇），當法院行使闡明權後，原告可自由決定是否轉換，完全不受被告意思之拘束。而原告如以合併預備訴訟之外觀為「轉換」，實質上亦符合「訴訟轉換」制度之功能，應予准許，茲再將其理由詳述如下： ⑴、行政訴訟中確認訴訟之於撤銷訴訟係具有補充性關係之訴訟類型，此觀諸行政訴訟法第六條第三項「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」以及同條第五項「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願‧‧‧」之規定自明。 ⑵、此二類行政訴訟之補充性係展現在：原告關於行政爭議之解決以提起撤銷訴訟為最有效之方法時，自不得以確認訴訟主張權利。另一方面，如在行政法律關係中並不存在行政處分，或者行政處分之規制作用已不存在時，則不得提起撤銷訴訟，而應改透過確認訴訟之裁判結果，作為將來權利侵犯之預防（以避免將來重複受同樣不利處分之危除）或者是回復名譽之必要手段（但必須原處分已生之規制作用，依客觀觀察，對原告而言，具有貶損特徵，且具有重大侵害基本權利所保護之領域之效果者為限，參閱陳清秀著「行政訴訟法」八十八年六月初版第一五０頁），或者是在尋求第二次權利保障（即損失之填補，例如請求國家賠償）以及追究其他法律責任（如公務員違法失職）時，必須以取得「認定原處分違法」之判決先例（但是學者者也承認，如果國家賠償毫無希望時，為防止濫訴，一樣也可以認為沒有提起確認訴訟之利益，參閱陳清秀著「行政訴訟法」八十八年六月初版第一五一頁）。 ⑶、因此在基礎事實同一之情況下，有關原處分之規制效力是否持續存在，既然兩造有所爭議，則基於有效解決爭執及簡省審理資源之考慮，在上述爭議尚未釐清之前，應認原告在本案中對同一原處分追加「確認該處分違法」之訴訟，並將之列為預備訴訟形態之備位請求，實質上僅屬訴訟轉換之預備，於法自無不許之理。 Ⅱ、其中第二項之聲明（即「請求判命被告於政府採購公報及行政院公共工程委員會之網頁內容從事必要處置」部分），乃是以假設「撤銷訴訟或者確認訴訟經裁判為有理由」為前提，而依據行政訴訟法第七條，聲請行政法院一併裁判損害賠償請求。或者依同法第一百九十六條聲請命行政機關實施回復原狀之處置，形式上觀察，本屬原告於行政訴訟上合法享有之程序權利，而且其原因事實與原先起訴部分之事實基礎相同，應屬前述行政訴訟法第一百十一條第三項第五款所指「依其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者」，亦應予以許可。Ｃ、有關原告預備合併形式追加訴新之合法性判斷：１、本案原告撤銷訴訟與確認訴訟之請求，採取預備合併之方式起訴，依前所述，並未牴觸行政訴訟與行政法律關係之特性，且正因二者具有前述補充關係，倘若撤銷訴訟因行政處分不存在或其他原因，經行政法院判斷為無理由時，原告以確認訴訟主張權利，不僅符合原告之利益需求，亦符合預備合併法理中之各訴訟聲明間「論理上不可併存、法院必須依序審判」之特性，加上有訴之轉換理論可以適用，應認原告此等訴訟請求為合法。２、因此原告於本件訴訟中「追加」之確認訴訟（實質上為訴之轉換），應屬合法，應與撤銷訴訟併成為本案應予審酌之標的，且在審酌順序上，應按預備訴訟之審理法理，先審酌撤銷訴訟，再審酌確認訴訟。參、實體審查要件部分：一、在進行實體爭議（系爭異議處理決定與申訴審議判斷是否違法）之判斷前，須先確定本案是否具備撤銷訴訟以及確認訴訟之實體審查要件。質言之，諸此實體審查要件包括：Ａ、撤銷訴訟部分：１、訟爭之標的為有效之行政處分，且該行政處分規制效力迄今仍持續發生。２、原告之權利或法律上保護之利益因該行政處分之規制效力而受侵害。Ｂ、於確認訴訟部分：１、訟爭之標的為無效或執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分或公法上法律關係。２、原告提起確認訴訟前，曾向原處分機關請求確認已消滅之處分違法未被允許，或經請求後於三十日內不為確答。３、原告對於前述訟爭之標的具有即受確認判決之法律上利益。Ｃ、一般給付訴訟部分：由於此部分訴訟是以原處分違法被撤銷或經確認為前提，如果以上之要件不具備，即無庸進一步為審查。二、如果原告之訴不具備上開實體審查要件，則從形式上觀察，其起訴之訴訟標的即可能不具有「權利保護之資格」（撤銷訴訟部分與一般給付之訴）或「權利保護之必要」（確認違法之訴），其起訴在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第一百零七條第三項之規定，本院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。三、認定本件「撤銷訴訟」不具有「權利保護之資格」之理由：Ａ、在此首先必須指明，被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函之異議處理決定，應被定性為「行政處分」：１、就政府採購法中相關救濟制度為定性時，所應斟酌之基本法理：ａ、在締約對象選擇上之相關救濟制度言之： Ⅰ、按從純粹私法之角度觀察，政府機關在選擇締約對象時，享有絕對之自由，可從多數要約之廠商中自決定與何一廠商來締約。遭排除之廠商並無任何私法上之權利可以去政府機關選擇本身之合法性提出質疑。 Ⅱ、然而政府採購法卻是以「自由競爭能帶來最大經濟效益」之經濟法則為基礎，力圖在「政府採購」這個領域內，建立起一個公平合理的自由競爭環境，確保政府在執行公務時，能以最低廉的成本自民間取得最高效益之資源。為達此一目標，因此賦與有意參與競標之廠商，得就特定採購案件，協同政府塑造一個公平合理招標規範之機會，這個機會因為政府採購法之制定而被「個別化」，成為一個受法規範保護之公法上「具體權利」。因此簡單的講，政府採購法第七十五條第一項所稱「廠商之權利或利益」，即是指「針對特定招標個案，得自由參與競爭之機會」。因此此等救濟制度應定性為「公法爭議」，循行政訴訟程序來解決。ｂ、在履約過程所生糾紛之救濟而言，由於爭執之雙方其利害關係之調整，有民事上之契約可供遵循，因此其相關救濟制度應定性為「私法爭議」由普通法院民事庭來審酌。ｃ、至於類似本案之情形，乃是讓廠商在一定期限內無法招攬國內其他政府機關之工程，此等法律效果是全面性地，適用於一切機關，而非僅存在於相對人間，其爭議當然具有公法性格，另外其事由也未必完全有私法上之法律關係存在（本案被告之異議處理作成時政府採購法第一百零一條第一款、第二款、第三款參照），如果不依公法爭議程序處理，私法上未必有適當而相對應之處理機制。２、而被告否認上開異議處理決定構成行政處分，其主要之理由不外是：ａ、本件爭議本質上屬於私法性質，該決定係被告依政府採購法，針對原告異議，在私法範躊內所作之處理結果。ｂ、被告係公司法人性質之國營事業，並非行政機關，所從事者屬國庫行政範疇之政府採購行為，被告未享任何公權力，且被告對原告異議之處理，僅係重申被告依法通知事實行為，亦無確定力，實非行政處分。ｃ、原告所以遭排除於政府採購市場，係因政府採購法第一百零三條之規定，基於刊登政府採購公報之事實，而由政府採購法禁止全國採購機關與之締約，並非被告所作處理結果所得拘束。ｄ、最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定、台北高等行政法院九十年訴字第六二六０號判決、台北高等行政法院九十一年停字第二二號裁定、民國九十年各級行政法院行政訴訟法律座談會研討結果，均係認原告之系爭函非行政處分。ｅ、另，政府採購法第八十三條「審議判斷，視同訴願決定。」之規定，係民國九十一年二月六日始行修正後之條文內容，既係本件審議判斷作成與本件起訴以後始行修正之條文內容，依法律不溯及既往之原則，應不適用於本件。３、但查：ａ、訴願法第三條第一項規定：「本法所稱之行政處分，謂係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」（行政程序法第九十二條第一項一併參照）。故構成行政處分之要件可析述如下：（１）須係行政機關所為，（２）須為法律行為，（３）須係公法行為，（４）需是單方行政行為，（５）需直接產生對外法律效果，（６）須就特定具體事件所為之決定。其中（５）「直接」、「對外」法律效果之涵義，係該處分直接對人民指出所欲發生之法律效果，因此在當事人間產生拘束力，並且因該行政機關之意思表示，擴充、限制或終局確認處分機關外部之自然人或法人的權利義務。ｂ、而系爭九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函異議處理決定是否構成行政處分，需要檢討之行政處分要件包括： Ⅰ、被告就該異議處理決定之作成，其是否成為行政機關？ Ⅱ、該異議處理決定是否為公法法律行為？ Ⅲ、該異議處理決定是否需直接產生對外法律效果？ｃ、而在上述基本法理下，本院審查上述三項行政處分要素，認為被告上開異議處理決定完全符合「行政處分」之定義，爰說明如下： Ⅰ、依照行政程序法第二條第二、項之規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」是以行政機關，是代表公權力主體對外表示意思，並依法享有單獨法定地位（就行政作用法而言，即是具有一定範圍之權限）之組織，至於其係屬於傳統之科層式組織抑或私人、私法團體，均非所問。 Ⅱ、系爭異議處理決定作成時，依照政府採購法第一百零一條規定，機關辦理採購，發現廠商有該條一至十三款之情形之一時（本案被告認原告具有該條第八款、第九款及第十一款之情形），應將其事實及理由通知廠商，並於通知中附記如未提出異議者，將刊登政府公報。其次，於同法第一百零二條規定，採購機關具有受理廠商異議並作成處理決定之權限與義務，且廠商如未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，採購機關亦負有將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之義務。 Ⅲ、由上述條文可知，被告並非如其於歷次書狀中所主張者，係未行使公權力之單純私法人。具體而言，上述政府採購法第一百零一、一百零二條係授權被告認定廠商是否發生該法第一百零一條所預防免的情事，且被告居於採購機關之地位所為之認定，亦非不具任何法律效果之事實行為，實則被告為上開認定並通知廠商後，立即對該被通知之廠商發生不利益之影響，其包括：該廠商如不願其被刊登於採購公報且於一定期間內停權（即就政府採購業務不得參加投標或作為決標對象或分包廠商）者，必須於法定期間內向被告提出異議，否則該異議期間經過後，即視為廠商確實具有採購機關所通知之事由，上述刊登公報與停權等事項即會實現。 Ⅳ、被告既立於採購機關之地位認定廠商是否具有政府採購法第一百零一條各款之事由，本質上即屬公權力之行使，而被告組織上雖為私法人，惟經政府採購法授權認定，就行政作用法而言，即屬前述「受委託行使公權力」之情形，而符合行政程序法第二條第三項「視為行政機關」之要件。另外，因被告行使法律授權之認定權限，對原告發生不利益之影響，且於一定期間內限制其參加國家採購之投標，亦屬直接對原告發生法律效果。職此，前揭（或有爭議之）三項行政處分要素均已具備，故被告以九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函對原告有無政府採購法第一百零一條第八、九及十一款情事，作成異議處理決定，應認為已對原告公法上權利義務關係發生得喪變更之影響，而構成行政處分。 Ⅴ、被告固然提出最高行政法院九十一年裁字第二三八號裁定等實務見解以說明系爭異議處理決定係私法行為、不構成行政處分，惟本院認為，諸此裁判於理由中雖論及被告異議處理決定之法律性質，惟諸此裁判之訴訟標的或為暫時停止執行之聲請，或為行政院勞工委員會撤銷系爭儲槽「合格」或「限制合格」之檢查結果，均與本件之訴訟標的不同，基於裁判效力之客觀範圍，係以裁判主文對訴訟標的之判斷為限，其於裁判理由中所表示之法律見解，於本院審理本案上，除具參考意義外並不生法律拘束力，亦不致構成裁判矛盾，是以本院當可依照法律獨立審判，表示本院之法律見解。Ｂ、系爭異議處理決定雖構成行政處分，但因為處分之規制性效力已因停權期滿而不復存在，因此原告提起撤銷訴訟，已不具權利保護之資格：１、按行政訴訟中撤銷之訴之目的在於排除或解消違法之行政處分所形成公法權利義務關係，亦即人民因違法行政處分而負有作為、不作為、或容忍等義務時，即得循序提起撤銷訴訟，請求行政法院撤銷該課予人民不利益負擔之行政處分，以使其受規制效力壓抑之公法權利義務關係，得回復至行政處分作成前之狀態（如同受壓圓球之反彈）。至於因行政處分規制效力所導致無從回復之損失，則是用第二次權利保障之理論，藉由國家賠償及其他類似制度來尋求填補。２、依上述撤銷訴訟之本質，行政處分對人民公法權利義務關係所形成之規制效果，必須於事實審之行政法院裁判前始終存在，原告之撤銷訴訟始具有權利保護之必要性﹔反之，倘若行政處分之規制效果已因解除條件成就或者期限屆至等原因而消滅者，則原告之公法上權利義務關係已回復至處分未作成前之狀態，而無須運用法院裁判之公權力變更其法律地位，亦即不具備撤銷訴訟之權利保護必要性。３、於此應予進一步說明的是，正如前述，人民之公法法律地位（權利義務關係）不一定會因行政處分已消滅，即當然回復至處分作成前之狀態，有些不利益之效果不會隨著行政處分之解消即當然回復。換言之，人民可能因該違法處分而權利受有侵害，甚而發生損害，諸此不利益效果於處分消滅後仍持續存在。不過，就此部分不利益效果之救濟，並不屬於撤銷訴訟之制度目的，人民毋寧應循公法上損害賠償救濟途徑（諸如國家賠償、於行政訴訟中併行請求賠償等）解決。４、於本案中，被告前揭函已經本院認定構成行政處分，原告公司名稱因該處分而自九十年十二月七日起刊登於政府採購公報，期間一年，並自上開刊登日起不得承攬政府採購業務。惟上開停權期間已於九十一年十二月六日屆滿，原告自該期間屆滿之次日（同年月七日）起復得承攬政府採購業務，換言之，系爭處分之規制效果已於停權期間屆滿時起，規制作用即已解消，此時原告提起撤銷訴訟請求撤銷，即屬欠缺權利保護資格，而不具備實體審判要件。又原告撤銷訴訟部分既然不具備實體審判要件，本院對兩造間有關系爭異議處理決定是否違法之實體爭議即毋庸續行審酌。三、確認訴訟部分：Ａ、原告提起之撤銷訴訟部分，因欠缺實體審判要件而屬無理由，本院已說明如上。基於確認訴訟之補充性，以下爰就確認訴訟之實體審判要件續予判斷。Ｂ、因為原告提起確認訴訟前，曾在行政處分效力未解消前先行提起行政救濟，因此本案將不涉及「原告有無類推適用（或準用）行政訴訟法第六條第二項之規定，踐行先向原處分機關（即被告）請求確認效力已解處分違法」之程序問題，爰在此先行敘明之。Ｃ、但原告對於前述訟爭之標的，並不具有即受確認判決之法律上利益：１、按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」，行政訴訟法第六條第一項著有明文。又所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否生效不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年度上字第三一六號、五十二年度台上字第一二四０號判例參照）。２、行政訴訟法第六條第一項後段既已規定，確認已消滅之行政處分為違法之訴亦必須具備確認利益，則確認利益之認定，即須以系爭已消滅之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始屬存在。３、但本院以為，原告並無「請求確認被告九十年二月五日液工（九十）九００二０一二三號函之異議處理決定為違法」之確認利益存在，爰將其理由說明如下：ａ、本院前已說明原告公司名稱因該處分而自九十年十二月七日起刊登於政府採購公報，期間一年，並自上開刊登日起不得承攬政府採購業務。惟上開停權期間已於九十一年十二月六日屆滿，原告自該期間屆滿之次日（同年月七日）起復得承攬政府採購業務，原告因停權處分而受限制之營業自由即自當時起恢復，原告之法律地位亦不再受侵害，則就營業自由限制而言，原告確認利益並不存在。ｂ、其次，原告固然提出在停權期間，惟原告無法參與投標之公共工程，包括：台北捷運地下鐵工程內湖線CB420D標、台北捷運地下鐵工程新莊線 CK570B標、台北捷運地下鐵工程新莊線CK570F標等，並主張系爭處分執行後，原告因而喪失預定工程金額合計超過四百二十六億元，故就此無法參與公共工程投標及得標之損失，應可向被告請求賠償，而主張其具有確認利益。ｃ、惟本院認為，上述原告指出之各項招標工程與招標金額，並非原告已取得且屬原告可支配處分之利益，毋寧僅屬利益實現與否不確定之「機會」，蓋即令原告當時具有參與投標之資格，其並非當然參與投標（此繫諸原告企業營運之載能與對各個招標工程之獲利評估）事實上，原告並未主張其曾參與投標，而因本件爭議而遭拒絕，又即使其參與投標，亦非必然得標，故原告以上述投標機會與工程金額作為其因受停權處分而遭受之損害，實違反損害賠償法制中「損害範圍必須確定」之基本要求。而原告之損害既無從確定，則原告法律地位是否受影響自因此無從判斷，參諸前述確認利益之定義，應認為原告並不具有確認利益。ｄ、本院在此必須附帶言明： Ⅰ、確認行政處分違法之訴，乃是撤銷訴訟制度之補充，必須以有「確認利益」為前提，其目的乃是在節約訴訟資源之使用，因此「確認利益」之審查，應嚴格為之。 Ⅱ、理論上言之，在原處分效力解消後，而以原處分違法，導致權利受侵犯，而提起國家賠償或回復名譽之請求時，有關已不具規制效力之原處分是否違法，乃是該案件之先決問題，只是該行政處分未經行政法院為司法審查，並作成判決，產生既判力，後審理法院（除了行政法院外，也包括普通法院民、刑庭）當然得對該行政處分享有全面之審查權。此時若再准許單獨先就原處分之違法提起確認之訴，若將來當事人不再另提國家賠償等實質請求，此等訴訟無疑為訴訟資源之無益浪費。 Ⅲ、因此除非當事人明顯表徵出有意尋求第二次權利救濟之意思，或者原處分對多數人造成權利之侵犯，事前提起單一確認行政處分違法之訴有助於避免將來多數判決之歧異，不然應嚴格限制確認行政處分違法訴訟之提起。ｅ、固然本件原告亦曾向被告機關提起「回復原狀」之一般給付訴訟（即請求「被告應在政府採購公報及行政院公共工程委員會網站（ http://web.pcc.gov.tw）之『拒絕往來廠商名單』網頁上為回復原狀之必要處置」），固然表面上看來原告即因此取得了確認上開處分違法的訴之利益。不過如果原告此部分之一般給付之訴之請求顯然缺乏實體法上之依據時，上開訴之利益即不復存在，因此有關原告本案確認處分違法訴訟，其「訴之利益」之審查，不免會與下列一般給付訴訟有無理由，產生一定之關連性。而本院認為原告在本案中不得在本院提起上述一般給付訴訟（理由後詳），因此也無「確認處分違法」的訴之利益存在。ｆ、附帶言之，依上所述（陳清秀著『行政訴訟法』第一五０、一五一頁參照）」，要以名譽待回復為由，而提起確認行政處分違法之訴，必須原處分具有貶損特徵，且具有重大侵害基本權利所保護之領域之效果者方得為之，本案原告亦不具有此等情形。四、一般給付訴訟部分：按原告此部分訴訟之請求內容為「商譽之回復」，不過其實體法上之請求權規範基礎卻無從確知，若原告係主張依國家賠償法請求，則本案亦未踐行「協議先行程序」，是其此部分請求顯屬無據。肆、綜上所述，本件原告之訴顯無理由，爰依不經言詞辯論，逕以判決駁回之。據上論結，依行政訴訟法訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　三十一　　日臺北高等行政法院第五庭審判長法官　張瓊文法　官　黃清光法　官　帥嘉寶右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　三十一　　日書記官林麗美

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一○八號

關鍵資訊

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一○八號

關鍵資訊

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第一○八號