107年度金重訴字第16號｜刑事：業務侵占等｜裁判日期：109 年 04 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度金重訴字第16號108年度金重易字第4號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李俊琳選任辯護人張思瀚律師許坤立律師被告胡白玫選任辯護人郭香吟律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8936號）暨移送併辦（108年度偵字第25033 號）及追加起訴（108年度偵字第5987號），本院判決如下：主文李俊琳共同犯背信罪，處有期徒刑參年，未扣案犯罪所得新臺幣參億捌仟零肆拾肆萬壹仟捌佰陸拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，未扣案犯罪所得新臺幣貳億壹仟參佰柒拾貳萬陸仟捌佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。胡白玫共同犯背信罪，處有期徒刑參年，未扣案犯罪所得新臺幣參億壹仟零肆拾肆萬壹仟捌佰陸拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年，未扣案犯罪所得新臺幣貳億壹仟參佰柒拾貳萬陸仟捌佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月。李俊琳、胡白玫其餘被訴背信罪部分（即追加起訴部分）無罪。事實一、李俊琳、胡白玫共同背信部分㈠緣李俊琳、胡白玫原為男女朋友，嗣於民國102年9月12日結婚，李俊琳為京倫集團總裁，旗下有京倫建設股份有限公司（下稱京倫建設公司，自99年4月22日至104年6月17日，由李俊琳任董事長，自104年11月20日起由胡白玫擔任董事長）、京業建設股份有限公司（下稱京業公司）、京琳實業股份有限公司（下稱京琳公司）、京恩建設股份有限公司（下稱京恩公司）、昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司）、京原國際股份有限公司、杰昇投資有限公司（下稱杰昇公司）、英倫市民大道館及英倫大安館產後護理之家等關係企業，胡白玫為晶順國際股份有限公司（下稱晶順公司）實際負責人，李承恩為其等美國籍友人，與胡白玫私交甚篤。於101年間，李俊琳得知國防部欲出售臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱118號土地），惟自有資金不足，遂透過胡白玫向李承恩遊說出資購買118號土地，然因李承恩不具中華民國籍身分，故商議由胡白玫擔任118號土地申購及登記名義人，並由胡白玫與李承恩議妥投資架構。嗣於101年4月7日，即由京倫建設公司（甲方，由李俊琳為代表人簽約）、李承恩及其夫婿（乙方，由李承恩出面簽約，其夫婿實際並未參與）與胡白玫（丙方，由其親自簽約），共同簽署投資協議書（下稱4月7日投資協議書），約定李承恩投資新臺幣（下同）4億元為購買118號土地資金，並以胡白玫名義送件並完成過戶，且由胡白玫於取得土地所有權同時交付銀行辦理信託，「信託關係人」李承恩具有118號土地100%運用處分之權力，亦即約定將土地借名登記在胡白玫名下。李俊琳、胡白玫同意投資案頂層全戶無價金過戶胡白玫，作為本案取得土地之佣金。京倫公司投資4.5億元，作為興建大樓施工、營運等所有費用。復約定本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆。李承恩及胡白玫則於同時、地，簽立信託協議書（下稱4月7日信託協議書），約明李承恩出資4億元委託胡白玫購買118地號土地，並重申上述以胡白玫為借名登記人之意旨。嗣因李承恩不慎遺失其所留存之4月7日投資協議書正本及附件，遂由李俊琳、李承恩、胡白玫於101年5月7日再次簽立架構相同投資協議書（下稱5月7日投資協議書），就4月7日投資協議書、信託協議書約定之投資、借名關係，則未更動（下稱小南門開發案）。㈡李承恩遂依上述「投資協議書」及「信託協議書」約定，於101年4月10日，依李俊琳指示，將如附表一「匯款金額」欄所示金額共計新加坡幣1,689萬9,300元，折合3億9,817萬269元（起訴書誤載為3億9,613萬6,000元，折合新加坡幣1,690萬元），分別匯款至李俊琳、胡白玫可實際控制之李俊琳、胡白玫、李俊華、李霈晴、蔣書昌等人設於第一商業銀行（下稱第一銀行）古亭分行帳號0000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號行帳戶內（下稱「第一次匯款」，各帳戶金額詳見附表一所示）。㈢詎小南門土地開發案尚未順利進行，李俊琳及胡白玫明知第一次匯款3億9,817萬269元，係胡白玫受託用以供購買118號土地，且依上述投資協議書明訂「本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆」，竟共同意圖為自己不法之所有，基於違背上述受託義務之犯意聯絡，自101年4月16日起至101年7月25日止，由李俊琳及胡白玫接續指示不知情蕭淑娟以提領現金或轉帳至李俊琳、胡白玫所掌控帳戶之方式，將其中3億8,044萬1,863元挪用於京倫集團旗下公司及李俊琳、胡白玫私人資金周轉之用（101年4月16日8,222萬8,460元；101年4月18日5,000萬元；101年4月26日2,000萬元；101年7月10日5,950萬元；101年7月10日1,228萬1,919元；101年7月10日6,500萬元；101年7月10日1,276萬3,693元；7月25日7,866萬7,845元，詳如附表一編號1至編號5灰色標示區域所示金額）。二、李俊琳、胡白玫共同詐欺取財部分李俊琳、胡白玫於104年7月間，明知118號土地因公開招標流標而得以5億8,599萬4,640元申請讓售，竟共同意圖為自己不法所有，隱匿已挪用第一次匯款3億8,044萬1,863元之事實，由胡白玫向李承恩訛稱需再匯款2.18億元方能購得118號土地，致李承恩陷於錯誤，於104年10月28日，分別匯款新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆（折算合計為2 億1372萬6886元）至由李俊琳實際掌控之升創投資事業有限公司（下稱升創公司）設於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）、帳號00000000000號帳戶得手（詳如附表二，下稱「第二次匯款」，與第一次匯款合稱「李承恩兩次匯款」）。三、李俊琳使公務員登載不實部分李俊琳、胡白玫與李承恩因投資糾紛交惡，經李承恩向本院聲請本票裁定獲准並強制執行，李俊琳名下財產遭到扣押。李俊琳為延續京倫集團旗下公司貸款轉換及其他業務執行，籌劃另行設立時詣建設股份有限公司（下稱時詣公司），並覓得不知情陳君毅出名擔任時詣公司登記董事長。詎李俊琳為時詣公司籌備處實際負責人而從事業務，明知時詣公司應收股款5,000萬元並未實際繳納，為能取得存款證明以完成公司設立登記手續，竟基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之意，先於106年11月22日向不知情之友人于振園取得5,000萬元，再由李俊琳分別匯款1,500萬元、1,500萬元、1,500萬元及500萬元至李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子帳戶，復以李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子名義匯款至「時詣建設股份有限公司公司籌備處」帳戶如附表三所示，充作股東確有繳納股款至時詣公司籌備處帳戶，並於時詣公司之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表業務上文書登載時詣公司已取得股款5,000萬元之不實內容，再將上開時詣公司籌備處帳戶影本等相關文件交與不知情夏宜忠會計師完成資本額查核程序，由夏宜忠會計師於同年12月4日持上開登載不實文書向主管機關臺北市政府申辦時詣公司設立登記，致承辦公務員經形式審查後誤信為真實，於同日核准時詣公司設立登記，並將該不實事項登載於其職務所掌之公文書，足以生損害於主管機關對公司設立登記管理之正確性。李俊琳於時詣公司完成設立登記後，旋即於106年12月11日及12日將5,000萬元借款返還予于振園，未實際用於時詣公司之營運（公訴意旨認涉犯公司法及商業會計法部分，由本院不另為無罪之諭知，詳見下述）。四、案經李承恩告訴法務部調查局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。理由甲、程序部分：壹、追加起訴合法一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；刑事訴訟法第265 條定有明文；而所謂相牽連之案件，則依刑事訴訟法第7 條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：(一)一人犯數罪者。(二)數人共犯一罪或數罪者。(三)數人同時在同一處所各別犯罪者。(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」之基準判斷之。二、查檢察官以被告李俊琳、胡白玫2人共同犯刑法第336條第1項業務侵占罪嫌及第339條第1項詐欺罪嫌與被告李俊琳犯公司法第9條虛偽驗資罪嫌為由，向本院提起公訴。嗣於本院審理中，檢察官復以被告2人均涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌（即下述「戊、無罪部分」）追加起訴，核與刑事訴訟法第7 條第1 款所定之「一人犯數罪」之情形相符，應予准許。貳、證據能力一、證人李承恩、胡大興、何基福於調查局陳述之證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。㈡查被告2人均否認證人李承恩、胡大興、何基福等人於調查局陳述之證據能力，而上開證人均於本院審理時到庭具結證述，經核上開證人於調查局所為之陳述，並無與審判中不符而有特別可信狀況，非證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認該等證人於調查局中調查中所為之陳述無證據能力。二、除前述被告2人爭執證據能力之證據外，本判決用以認定被告2人犯罪之證據（不包括本判決未用以認定事實之卷內其他證據），檢察官、被告2人均未爭執證據能力，復經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，均有證據能力。至於本院未用以論罪科刑之證據，並無論述有無證據能力之必要，合先敘明。乙、有罪部分壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告2人固不否認被告李俊琳有如事實欄三所示之犯行，惟均矢口否認有背信、詐欺犯行，辯稱：李承恩相當於金主身份，被告李俊琳就李承恩兩次匯款，均有自由處分運用之權。被告2人確有將如李承恩兩次匯款用於如附表四所示之用途（詳如甲5卷第135頁），且積極洽購相鄰之畸零地及申請建造執照，並無背信、背信之犯意。辯護人為被告2人辯護意旨略以：投資協議書之性質為隱名合夥，被告李俊琳就第一次匯款有自用運用之權，無論使用方法為何，均不構成背信罪。4月7日信託協議書已經因5月7日投資協議書而作廢，被告胡白玫業非受託借名之人。李承恩和被告李俊琳就如第一次匯款另有簽署金錢借貸契約書（甲6卷第249頁），故雙方係屬金錢借貸關係而非合夥關係，自無背信之可能。二、本院認定事實欄一所示被告2人共同背信之證據及理由㈠被告李俊琳代表京倫建設公司與李承恩所簽署之投資協議書，並非隱名合夥契約，被告李俊琳亦未與李承恩就如第一次匯款有消費借貸契約。被告胡白玫受李承恩之託，應以第一次匯款購買118號土地。被告2人就第一次匯款，並無使用於購買118號土地以外之權 ⒈在4月7日投資協議書簽署前，被告胡白玫曾草擬一份被告胡白玫手寫文件，載明由京倫建設公司及被告李俊琳為甲方，由李承恩夫婦為乙方，而由李承恩夫婦以被告胡白玫名義購買118號土地，並於取得土地後信託銀行，信託利益人為李承恩夫婦，京倫建設公司及被告李俊琳全權控制成本、品質之，其後則以被告李俊琳實際控制之京倫建設公司名義與李承恩及被告胡白玫簽訂4月7日投資協議書及4月7日信託協議書與5月7日投資協議書，約由李承恩出資4億元購買用於118號土地及整合佣金，占投資案股權50％；由京倫建設公司出資4.5億元用於興建大樓施工費、銷售費、管理費等一切等所有費用，占投資案股權50％；由被告胡白玫以其名義向國防部政治作戰局購買118號土地，並於取得土地所有權同時交付銀行辦理財產信託，信託關係人為李承恩；李承恩對118號土地有100％運用處分權力，實際經營者由京倫建設公司擔任，且約定本投資案所有財務運作獨立，不得與臺灣京倫機構其他建案財務混淆；被告2人同意投資案頂層全戶無價金過戶被告胡白玫，作為本案取得土地之佣金，並由被告李俊琳、李承恩按股權比例吸收此項支出及成本。李承恩已依5月7日投資協議書及4月7日信託協議書之約定，於如附表一「日期」欄所示之時間，依被告李俊琳指示將如附表一「匯款金額」欄所示金額共計新加坡幣1,689萬9,300元，折合新臺幣3億9,817萬269元，匯至被告2人實際控制之帳戶如附表一所示，由被告胡白玫受託以該等款項用於購買118號土地等事實，業經被告李俊琳供稱：伊有簽署4月7日投資協議書、4月7日信託協議書、5月7日投資協議書等語在卷（甲6卷第331-337頁）、被告胡白玫供稱：伊有書寫被告胡白玫手寫文件、簽署4月7日投資協議書、4月7日信託協議書、5月7日投資協議書等語在卷（甲1卷第453-454頁、甲6卷第325-330頁），並經李承恩證稱：被告胡白玫手寫文件是被告胡白玫在101年4月7日簽署4月7日投資協議書前一、二個月，由被告胡白玫當場親手書寫交給伊等語（甲1卷第454-455頁）、伊有與被告2人簽立4月7日投資協議書等語（甲1卷第451-456頁）、證人即見證律師邱姿瑛證稱：4月7日投資協議書、4月7日信託協議書、5月7日投資協議書是依見證被告2人及李承恩當場簽立等語（甲6卷第314-317頁），且有李承恩提出之被告胡白玫手寫文件影本（甲1卷第485頁）、證人邱姿瑛提出之4月7日投資協議書影本翻拍照片（甲6卷第519-545頁）、4月7日信託協議書影本翻拍照片（甲6卷第547-555頁）、5月7日投資協議書影本翻拍照片（甲6卷第557-585頁）附卷可稽，而可認定。 ⒉被告2人及李承恩係約定由李承恩出資以被告胡白玫名義購買118號土地並登記為所有人，再將118號土地信託予金融機構而以李承恩為信託契約受益人，而由被告李俊琳以京倫建設公司名義興建房屋，並由被告李俊琳、李承恩支付費用使被告胡白玫無償取得興建後房屋頂樓戶全部為報酬等事實，業如前述。此乃土地開發業者常見以自然人名義購買土地，以建設公司名義興建房屋，再由自然人提供土地與建設公司合建之架構。但此種共同購買國有土地進行開發的情形，因金額龐大，且不能確定可否購得，故出資人購買土地之人，通常不願意在已確定可向國有財產管理機關購買土地前，就將全部資金提供予執行土地開發之一方，以免資金遭到挪用。上開情形，核與證人李承恩證稱：伊有跟被告2人說，如果土地不能買，就要先把錢還給伊等語情節大致相符（甲1卷第457頁）。而本案係因被告2人以李承恩不具中華民國籍身份而不能購買118號土地及需有資金證明方能購買為由，要求李承恩先提供購買土地全部資金，並以被告胡白玫名義購買土地並登記為所有人，李承恩方會同意先將高達將近4億元之全部購地資金匯入指定帳戶等情，業據被告李俊琳證述在卷（甲6卷第331頁第25-30行）。再參以4月7日投資協議書及5月7日投資協議書均有於第八條第1款約明：本投資案所有財務運作獨立，不得與台灣京倫機構其他建案財務混淆（甲6卷第525、561頁），及被告李俊琳明確供稱：「……李承恩表示那他出錢來買地……」等語（B2卷第99頁），可知被告2人及李承恩在簽署4月7日投資協議書及5月7日投資協議書時，係以李承恩出錢購買118號土地為渠等真意，李承恩不可能同意被告將該等資金用於購買118號土地以外之事，自非由李承恩投資被告李俊琳而成立隱名合夥契約。 ⒊依4月7日投資協議書（甲6卷第519-545頁）、4月7日信託協議書（甲6卷第547-555頁）、5月7日投資協議書（甲6卷第557-585頁）之內容，被告胡白玫係受李承恩之託出名購買118號土地及登記為所有權人，並因此而可獲取頂樓戶全部為其報酬。雖其後經被告胡白玫及李承恩協議將報酬減少為頂樓戶半數（甲6卷第517頁），惟此仍未改變被告胡白玫為受有報酬之受託人。是被告胡白玫既受託並有報酬，則其當負有義務依委託意旨以第一次匯款購買118號土地。 ⒋李承恩在匯款後，曾多次向被告2人詢問購地情形，並表明若無法立即購買118號土地，應先將款項返還，被告李俊琳因而將被告胡白玫向中國信託商業銀行所申請存款證明之存款餘額由4,152萬3,200元變造為4億1,052萬3,200元，再由被告胡白玫指示不知情王芷嬋掃描成電子檔後，於101年12月19日以電子郵件附帶變造後之存款證明電子檔予李承恩而行使等事實，業據被告2人供述在卷（甲1卷第458頁），核與李承恩證述其所收到的存款證明上之存款餘額為4億1,052萬3,200元等情相符（甲1卷第458-461頁），並有刑事自首狀、電子郵件列印資料在卷可查（併1B卷第3頁、第53-57頁），可徵被告2人確無自由運用處分如附表一所示款項共計3億9,817萬269元之權，方會以此方式避免李承恩察覺（此部分檢察官移送併辦之事實，應退由檢察官另依法處理，詳見下述「丁、退併辦」部分）。 ⒌辯護人雖為被告2人辯護稱：4月7日信託協議書已因5月7日投資協議書之簽署而作廢，被告胡白玫並無受託義務云云。然查，依5月7日投資協議書附約之記載，其附件僅指被告李俊琳身分證影本1份、李承恩護照影本2份、被告胡白玫身分證影本1份、發票人京倫建設公司票號CI0000000號4億元保證票正本1份、發票人胡白玫票號CH0000000號4億元商業本票正本1份、土地開發成本分析表1份，並不包括4月7日信託協議書等事實，有5月7日投資協議書附約在卷可查（甲6卷第495頁），並經證人邱姿瑛證稱：信託協議書及投資協議書是分開單獨的兩份契約，所以有分開裝訂的動作（甲6卷第316頁第16-20行）、當下就是分開的兩份書面文件，所以就分開裝訂（甲6卷第320頁第14-17行）等語在卷，且有證人邱姿瑛提出由其留存分別裝訂之4月7日投資協議書影本、4月7日信託協議書影本、5月7日投資協議書影本翻拍照片可佐（甲6卷第587頁），復有李承恩代理人當庭提出李承恩4月7日信託協議書正本經本院勘驗製成筆錄並翻拍照片附卷可稽（甲6卷第473頁第7-9行、第597-607頁），與被告胡白玫證稱：伊在5月7日有另外簽發本票給李承恩（甲6卷第330頁第8-12行）、被告李俊琳證稱：當時是李承恩說契約遺失，為了避免支票和本票被拿去用，才會重新簽立5月7日投資協議書，沒有要改變4月7日投資協議書的架構及內容等語（甲6卷第339頁第13行至第340頁第18行）互核相符。由上開事證可知，4月7日信託協議書並非4月7日投資協議書之附件，5月7日投資協議書作廢之內容並不包括4月7日信託協議書，4月7日信託協議書並不因5月7日投資協議書之簽立而失效。於5月7日投資協議書簽立後，被告胡白玫仍有受託擔任118號土地購買人及登記名義人，並因此再次開立高達4億元之商業本票。 ⒍辯護人另以金錢借貸契約書（甲6卷第249頁）為被告2人辯護稱：雙方係為消費借貸法律關係而無背信可能云云。然被告李俊琳已明確供稱：因為李承恩是外國人，國外資金進來要經過投審會審議，我們無法等待這個過程，所以我們就以被告李俊琳、被告胡白玫、李俊華、李霈晴及蔣書昌向李承恩借款的形式申報中央銀行，且因借款金額太大，所以用五個人的名義借款，然後簽借款協議。這個文件要提供給中央銀行，銀行要求我們簽，不然錢進不來等語在卷（甲6卷第463-464頁），核與本院前述認定李承恩係為出資購買118號土地一節相符，顯見被告李俊琳與李承恩之所以會簽署金錢借貸契約書，並非確有成立消費借貸法律關係之意，僅是為了虛應我國政府對於外匯管制之相關措施所為，辯護人此部分所辯並不足採。 ⒎綜上，被告胡白玫受李承恩之託，應將第一次匯款以胡白玫名義購買118號土地。㈡被告2人將第一次匯款用於購買118號土地以外之事，其後再以設定抵押之方式購買118號土地，係違背任務之行為 ⒈訊據被告2人均否認有背信犯行，並辯稱：伊係將如第一次匯款用於如附表四編號1-4所示（包括支出4,000萬元佣金予胡大興、支出200萬美元予香港拿鐵投資公司、支出土地自備款1億1,090萬9,012元用於購買118號土地，並將剩餘1億8,188萬6,988元用於京倫集團）；另將第二次匯款用於如附表四編號5-6所示（包括支出土地自備款1億8,208萬8,308元用以購買118號土地及為李承恩支付信用卡款3,163萬8,578元），且其後確有購得118號土地而無背信之意云云。經查： ⑴被告2人雖辯稱有於101年11月30日前，由被告胡白玫以現金方式分批交付予胡大興共計4,000萬元之佣金（甲2卷第149-150頁）。惟查，證人胡大興到庭具結證稱：伊沒有從被告胡白玫那邊拿走4,000萬元的佣金等語（甲2卷第33頁），且經證人蘇金文到庭具結證稱：原本118土地上面有住戶可以優先購買，但後來國家處理掉了，要用公開標售，沒有辦法私下買，伊就把一張四億元的本票影本退回去等語（甲1卷第361-365頁）。次查，被告2人就此抗辯僅泛稱係以家中現金3,500萬支付及銀行提領現金500萬元方式支付（甲1卷第149-150頁）。然其所辯與證人即京倫建設公司會計人員蕭淑娟聽從被告李俊琳指示製作118號土地佣金為5,000萬元之帳目不符（B2卷第18頁），且與被告2人自稱被告胡白玫中國信託銀行帳戶101年11月30日單日提領記錄為5,000萬元不符（甲1卷第556頁），所辯已難採信。又查，被告2人雖以證人蘇文金、熊正平、何基福之證詞，辯稱：被告胡白玫有交付行李箱予胡大興，胡大興有承認收到4,000萬元。然該等證人均證稱：沒有親眼看到胡大興收到被告胡白玫交付的4,000萬元，只有看到被告胡白玫把行李箱交給胡大興，但是不能判斷裡面是不是有4,000萬。後來聽說被告2人表示胡大興有利用118號土地向被告2人拿錢，但胡大興說有把錢退還給被告胡白玫等語（甲1卷第386頁、第407頁、甲2卷第199頁）。是證人蘇文金、熊正平、何基福既未眼見被告胡白玫交付現金4,000萬元予胡大興，亦不知胡大興有無保留4,000萬元現金未返還被告胡白玫，自難以上開證人而為有利於被告之認定。本院審酌118號土地為國有土地，本應以公開標售為原則，縱使得以透過佔用戶擔任人頭申請讓售，然一般土地開發業者亦不可能在毫無頭緒的情形下，貿然交付高達4,000萬元的報酬給中間人，且未保留任何證據足供佐證。被告李俊琳長年從事土地開發，被告胡白玫亦多次經手大額款項，均有相當社會經驗，對此自無不知之理，渠等空言辯稱已將現金4,000萬元交與胡大興為購買118號土地之佣金而遭騙取云云，為不足採。 ⑵被告2人雖辯稱有支出200萬美元予香港拿鐵投資公司而無背信犯行。然如前述，被告胡白玫應將第一次匯款用以購買118號土地，方不違背其受任義務。是被告胡白玫將如第一次匯款用於支付購買118號土地價金以外之事，即有違背委任義務。故被告2人辯稱有支出200萬美元予香港拿鐵投資公司一節，縱使為真，亦與受任義務不符。 ⑶被告2人雖辯稱有將1億8,188萬6,988元用於京倫集團而無背信犯行。然被告2人並無法提出相關事證說明該等款項支出項目及與購買118號土地之關連性，所辯已難採信。再者，第一次匯款應用於購買118號土地，不得用於他處，方符合李承恩委託之意，業如前述。而被告2人於李承恩匯款如附表一所示後，在國防部政治作戰局104年8月31日同意被告胡白玫以標售底價承購前，即將此部分款項挪為購買118號土地以外所用，自與其受任義務不符。再佐以被告李俊琳自稱李承恩之角色為金主，沒有入股也沒有盈虧的問題，公司拿去用就是要把資金拿去回補等語（甲5卷第156頁），並供稱：伊得自由運用如附表一所示之款項等情（甲5卷第280頁），益徵被告2人未將上開金額用於購買118號土地之事，而將之用於他處，與受任義務不符。 ⑷被告2人雖辯稱有以第一次匯款中之1億1,090萬9,012元及第二次匯款中之1億8,208萬8,308元支付購買118號土地之自備款，否認有背信犯行。然查，背信犯為即成犯，在行為完成時，即已構成犯罪，縱另事後有彌縫行為，仍不足以解免其犯行之既遂。而如前述，李承恩係全額出資購買118號土地用於開發，且預計將118號土地借名登記於被告胡白玫名下並信託予銀行，可知被告胡白玫本不得將該等款項用於購買118號土地以外之事，且應以無貸款方式購買118號土地。惟被告2人卻先將第一次匯款挪用他處，最終才以設定抵押權向銀行申辦土地融資之方式購得118號土地，造成李承恩無法取得無抵押權設定之118號土地信託利害關係人之地位，顯與受任義務有違，自有不法所有之意圖及違背委任義務之情。此等事後彌縫或處分不法所得之行為，要不足以為有利於被告2人之認定。 ⒉被告2人違背委任義務而動用之金額共計3億8,044萬1,863元 ⑴被告2人固不否認被告李俊琳對如附表一「匯入銀行」欄及「轉入銀行」欄與「再轉入銀行」欄所示之帳戶有管領使用之權等事實，並均辯稱：被告胡白玫不知款項流向，都是被告李俊琳指示蕭淑娟提領云云。然查，金融帳戶為現今社會交易極為重要之物，一般人通常不願隨意交付他人使用，倘若交付他人，亦是對該人有相當信任而仍有控制之權，此在金融帳戶內有高額存款時，更係如此。次查，本院審酌被告胡白玫經商多年，且可當場書寫被告胡白玫手寫文件向李承恩說明118號土地投資利潤，並與被告李俊琳、李承恩分別簽署4月7日投資協議書、4月7日信託協議書、5月7日投資協議書，甚至在被告李俊琳不知情之情形下，私下與李承恩簽署承諾書將其報酬減少為頂樓戶半數，顯有相當之社會經驗。再查，被告胡白玫係有簽署4月7日信託協議書受託以第一次匯款購買118號土地，業如前述，是其對於該等金錢自有管理之權及保管之責。是被告胡白玫雖將內有高達數億元之存摺帳戶、印章交予證人蕭淑娟保管，然基於上開說明，可認被告胡白玫就該等帳戶可否提領，仍有控制之權。又查，證人蕭淑娟為京倫集團員工，故其聽從京倫集團負責人即被告李俊琳之指示辦理相關事項，本屬當然，尚難以此而認被告胡白玫對如附表一所示帳戶內之款項毫無控制權限。從而，被告胡白玫係受託以第一次匯款購買118號土地，若被告2人無正當理由將帳戶內存款轉至其他帳戶，當可認其已擅自動用而違背委任義務。故本院就被告2人挪用之數額，即以帳戶名義人及存款流向為基礎，綜合相關事證，認定如下。 ⑵李承恩匯款如附表一所示款項中，如附表一編號1所示被告李俊琳第一銀行古亭分行帳戶中，於101年4月18日匯出5,000萬元至被告李俊琳合作金庫大安分行帳戶，並於101年4月26日現金提領2,000萬元，此部分並未用於購買118號土地，為被告李俊琳擅自挪用之金額。 ⑶李承恩匯款如附表一所示款項中，如附表一編號2所示李霈晴第一銀行古亭分行帳戶中，於101年7月10日輾轉匯款5,950萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，於101年7月10日匯出1,228萬1,919元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額。 ⑷李承恩匯款如附表一所示款項中，如附表一編號3所示蔣書昌第一銀行古亭分行帳戶中，於101 年7月10日輾轉匯款6,500萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，於101年7月10日匯出1,276萬3,693元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118 號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額。 ⑸李承恩匯款如附表一所示款項中，如附表一編號4所示被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶8,222萬8,406元，經被告胡白玫陸續動用匯款至晶順公司等處，此部分並未用於購買118號土地，故認此部分全數均為被告胡白玫擅自挪用之金額。 ⑹李承恩匯款如附表一所示款項中，如附表一編號5所示李俊華第一銀行古亭分行帳戶中，於101年7月25日匯出7,866萬7,845元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，此部分並未用於購買118號土地，為被告胡白玫擅自挪用之金額。 ⑺綜上，被告2人擅自挪用之金額共計3億8,044萬1,863元。㈢從而，被告2人與李承恩簽有4月7日投資協議書、5月7日投資協議書，被告胡白玫更與李承恩簽署4月7日信託協議書，均明知李承恩第一次匯款係為以被告胡白玫名義購買118號土地與京倫建設公司合建房屋所用，竟利用其對如附表一「匯入銀行」欄及「轉入銀行」欄與「再轉入銀行」欄所示帳戶之管領權，將其中3億8,044萬1,863元挪為他用，顯係共同為自己不法所有之意圖，且有違背李承恩委託意旨，而共同為背信之犯行。三、本院認定事實欄二所示被告共同詐欺取財之證據及理由㈠李承恩係因遭被告2人矇騙而在第二次匯款前仍不知第一次匯款已經遭到挪用查被告李俊琳確有將被告胡白玫向中國信託商業銀行申請所得存款證明之存款餘額由4,152萬3,200元變造為4億1,052萬3,200元，再由被告胡白玫指示不知情王芷嬋掃描成電子檔後，於101年12月19日以電子郵件附帶變造後之存款證明電子檔予李承恩而行使等事實，業據被告2人供述在卷（甲1卷第458頁），核與李承恩證述其所收到的存款證明上之存款餘額為4億1,052萬3,200元等情相符（甲1卷第458-461頁），並有刑事自首狀、電子郵件列印資料在卷可查（併1B卷第3頁、第53-57頁），可認李承恩證稱：伊在第二次匯款前，都以為第一次匯款並未遭到被告挪用他處等事實，應屬可採，足見李承恩係因遭被告2人矇騙而在第二次匯款前仍不知第一次匯款已經遭到挪用。㈡李承恩係因不知第一次匯款已遭挪用，始願意為第二次匯款被告2人於104年8月13日前已知得以底價5億8,599萬4,640元申請讓售118號土地，卻在未告知李承恩已將第一次匯款中之3億8,044萬1,863元挪用及曾經變造存款證明取信之情事下，要求李承恩增加出資，致李承恩於104年10月28日，匯款新加坡幣917萬6,965.44元及美金3萬984.5元二筆（折算合計為2 億1,372萬6,886元）至被告李俊琳實際掌控之升創公司兆豐銀行帳戶等事實，業據被告李俊琳供稱：伊有叫被告胡白玫去申請四千多萬元的餘額證明單（甲2卷第418頁）、伊是在存款餘額證明單上將餘額的數字作手腳，用電腦打上數字黏貼上去，多了一個0，就是把41,523,200變成410,523,200，其他部分沒有變動。當時是因為李承恩問被告胡白玫這個將近四億元的款項是否還在存在戶頭內等語（甲2卷第396-397頁）、被告胡白玫供稱：伊有依被告李俊琳要求去申請四千多萬元的存款餘額證明單（甲2卷第418頁）、伊看到被告李俊琳要寄給李承恩的餘額證明後，就知道上面的餘額有經過變造（甲2卷第398頁），且經李承恩具結證稱：伊在101年12月19日看到被告胡白玫寄的存款證明後，就相信伊的匯款都彙整到被告胡白玫的帳戶內，伊有一直問被告胡白玫進度，也有要求如果土地不能買就要先把錢還給伊，但被告胡白玫說說國防部要看財力證明，所以錢也不能退。後來在104年10月28日匯款前幾天，被告胡白玫說現在土地漲到6.18億，伊就依照被告胡白玫的指示匯款2.18億元。伊如果知道101年的匯款被挪用，伊就不會去匯款等語在卷（甲1卷第458-467頁），並有國防部政治作戰局106年11月17日函文記載：「……胡白玫君於104年8月13日以流標底價5億8,599萬4,640元申請讓售，本局依國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地標售或處分辦法第2條規定，同意以上揭價格讓售胡員，胡員並於104年11月19日以自備款併貸款方式繳清案內土地價款，本局遂於104年12月9日移請臺北市建成地政事務所辦理產權移轉暨抵押權設定登記作業」（A1卷第91頁），復有如附表二「出處」欄所示之證據可查，足見李承恩係因遭被告2人欺矇，不知第一次匯款遭到挪用，方會願於104年10月28日匯款共2億1,372萬6,886元如附表二所示。㈢被告2人確有共同為自己不法所有之意圖依國防部政治作戰局同意讓售價格5億8,599萬4,640元及被告以杰昇公司名義向兆豐票券金融股份有限公司（下稱兆豐票卷公司）申請獲准貸款3億8,000萬元並實際匯款3億2,010萬3,721元至國防部專戶之購買方式（甲6卷第33頁），可知被告2人以被告胡白玫名義購買118號土地實際上僅需自備2億6,589萬919元（000000000-000000000＝000000000），遠低於李承恩於101年間所匯款項總額3億9,613萬6,000元，李承恩根本無庸再行出資。惟被告2人卻隱瞞已將第一次匯款中之3億8,044萬1,863元挪為他用及變造存款證明等事實，再向李承恩訛稱需增加出資，致李承恩陷於錯誤而匯款如附表二所示。又被告2人係以杰昇投資有限公司名義申請貸款並以118號土地為擔保品之方式，以被告胡白玫之名購買118號土地（見A1卷第85-98頁、118號土地登記謄本及異動索引，B1卷第133-135頁、甲6卷第33頁），造成李承恩在匯款共計6億986萬2,886元後（第一次匯款3億9,613萬6,000元及第二次匯款2億1,372萬6,886元），非但未能依約取得118號土地之信託受益人地位，亦因118號土地有高額的抵押權設定而難以取償，堪認被告2人確有為自己不法所有意圖及詐欺故意無疑。㈣被告2人雖辯稱有以第二次匯款為李承恩支付信用卡款3,163萬8,578元無詐欺取財犯行，為不可採被告2人雖以其有為李承恩支出信用卡款為由，否認有詐欺李承恩之事實。然查，被告2人與李承恩間，除有本案投資外，尚有英倫大安館產後護理之家及大陸地區投資，再參以4月7日投資協議書及5月7日投資協議書均有專款專用之約定，可見兩造間有諸多金錢往來，且各別金錢交付或匯款應有特定用途，不得混為一談。何況，李承恩本是因遭被告2人以變造之存款證明矇騙而不知第一次匯款已經遭到挪用，方會願意進行第二次匯款。故被告2人在其使李承恩誤認第一次匯款未經挪用之情形下，再以購買118號土地為由，要求李承恩匯款如附表二所示，致李承恩陷於錯誤而匯款如附表二所示，縱使被告2人確有以其詐欺取得之款項為李承恩付款，亦無礙於其等詐欺取財既遂事實之認定。是被告2人泛稱有以如附表二所示款項為李承恩支付信用卡款而否認詐欺犯行，為不可採。四、本院認定事實欄三所示被告李俊琳使公務員登載不實之證據及理由：此部分事實業據被告李俊琳坦承不諱，且有時詣公司發起人名簿、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事簽到簿等附卷可稽（A1卷第134-137 頁），並有如附表三「出處」欄所示之證據可佐。被告李俊琳此部分之犯行，堪以認定。五、綜上所述，被告2人前揭所解，無非事後卸責之詞，不足採信本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。貳、論罪量刑一、論罪㈠事實欄一部份 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後刑法第342條第1項背信罪已於103年6月18日修正公佈，並於同年月20日生效施行。修正前刑法第342條第1項係規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；修正後刑法第342條第1項則規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，顯以修正後之法定刑較重，以修正前之規定較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第342條第1項規定處斷。 ⒉按我國刑法第342條背信罪之起草（暫時新刑律）係參考日本1907年刑法修正後之規定，而日本之法制則受德國影響甚深，日本、德國有關背信罪之立法、理論發展歷程，對我國背信罪之解釋、適用具有參考價值。德國就背信罪之本質，學說上主要有「違背信任說」與「濫用權限說」之爭論。「違背信任說」謂當事人間如果存在著特別信任關係，從事職務者即具有忠實誠信義務，一方破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，行為人即違反忠實誠信義務，刑法即有介入規範之必要；「濫用權限說」謂背信行為係指行為人對於他人之財產具有一定的處分權限，而得為法律上之處分行為，但行為人卻濫用此等權限，因而造成本人財產利益受有損害；德國刑法初始傾向違背信任說，繼則提倡濫用權限說，並於1933年一部修正時，兼採兩說以制定背信罪。而現行日本刑法之規定與我國刑法第342條背信罪之規定近似，學說上主要有「背信說」、「濫用權限說」、「背信之濫用權限說」之爭論。「濫用權限說」認背信行為係代理權限之濫用，限定於存在代理權之場合，且限於對外關係（對第三者）之法律行為；「背信說」則認背信行為包含事實之信賴關係，對內關係亦可成立背信行為，凡違背信任關係之財產侵害皆屬於背信行為，日本通說、判例採此說；「背信的濫用權說」認為，「權限」不限於法定代理權，而擴大至他人財物的管理權限或事實上的事務處理權限。觀諸我國背信罪法文僅規定「為他人處理事務」，並未限定須具有法定代理權之授與，且不論係對外或對內關係，只須獲有本人之委任，均得為之，另「違背其任務之行為」文義上亦未限定須為法律行為，在法條構成要件上較符合「違背信任說」（或「背信說」）。再者，將背信行為限於法定代理權限之濫用，過度限縮背信罪之保護範圍。而「刑罰之最後手段性」應著重於「法秩序的消極一致性」，亦即其他法律明示為合法的，刑法不可以認為不法，其他法律認為不法的，刑法可以不必認為不法。且立法者立法時亦未必採最後手段原則，較通常的情況係「一致行動」。對內關係所造成之損害，固可循民事途徑為事後救濟，惟為事先對信任關係之破壞可能帶來的損害風險予以控制，仍有以刑法保護之必要。是我國背信罪之本質，應採「違背信任說」，其規範之行為態樣不限於具有法定代理權授與之情形，亦不限於對外關係造成損害之情況，然為免背信罪之浮濫適用，須透過對「為他人處理事務」、「違背任務之行為」構成要件之解釋，以排除若干不符背信罪本質之民事債務違反類型。 ⒊查被告胡白玫受李承恩之託而應將如第一次匯款用於購買118號土地，惟被告2人竟共同意圖為自己不法之所有，將部分存款挪用他處，其後再以貸款方式購得118號土地，顯有濫用事務處理權限，違背委任義務致本人受有損害，核被告2人此部分所為，均係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。起訴書雖認被告2人此部分涉犯刑法第336條第2項業務侵占643萬4,921元罪嫌。惟公訴檢察官業已以論告書及當庭論告認被告2人挪用3億9,613萬6,000元而涉犯業務侵占罪，被告2人及辯護人亦已就此進行答辯，本院自得在3億9,613萬6,000元之範圍內加以審理。又被告胡白玫並非以受託購買國有土地為業，且係先將該等存款用於他途，再以不合違背委任之方式購買118號土地，應屬背信行為。惟因起訴之基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條。 ⒋被告胡白玫為受託人而違背委任義務，被告李俊琳雖無此身份，然其明知被告胡白玫受託義務，非但指定匯款帳戶，更指示公司職員提領第一次匯款，與被告胡白玫有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，為共同正犯。本院並審酌被告李俊琳雖非有身分之人，然其就本案參與之情節甚深，與被告胡白玫在背信犯行之遂行上具相同之重要地位，爰不依同條項但書規定減輕其刑，在此敘明。 ⒌被告2人利用不知情之蕭淑娟犯完成此部分之犯行，為間接正犯。㈡事實欄二部分 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪已於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，修正前係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，顯以修正後之法定刑較重，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定處斷。 ⒉核被告2人此部分所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒊起訴書雖認被告2人此部分均係侵占643萬4,921元而犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。惟公訴檢察官業已以論告書及當庭論告被告2人均係詐欺取財2億1,372萬6,886元，並變更起訴法條為刑法第339條第1項詐欺取財罪，被告2人及辯護人亦已就此進行答辯，本院自得在2億1,372萬6,886元之範圍內加以審理，且無庸變更起訴法條。 ⒋被告2人係共同對李承恩加以詐欺及指示匯款，其間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢事實欄三部分 ⒈按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告李俊琳為時詣公司實際負責人，負責時詣公司業務，屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，其以不實文件表明已收足股款而向公務機關申辦公司登記，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、第214條使公務員登載不實罪（被告行為後，刑法雖於108年12月25日修正公布第214條，並於同年月27日生效施行。然該次修正僅係更動罰金刑之單位，就法定刑度並未修正，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，應適用現行法加以裁判，附此敘明）。 ⒉被告李俊琳利用不知情公司負責人陳君毅、夏宜忠會計師完成此部分犯行，為間接正犯。 ⒊被告李俊琳業務上登載不實文書並持之行使，其業務登載不實之低度行為已為行使之高度行為吸收，不另論罪。 ⒋被告李俊琳以一行為同時觸犯上開行使業務登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯。兩罪法定刑雖相同，惟所保護之文書正確性不同，前者為業務上之文書，後者為公務員職務上所掌之公文書，衡以其法益輕重，以後者侵害法益情節較重，應依刑法第55條之規定，從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。二、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡白玫受託保管資金及出名購買118號土地，本應忠實執行職務，然被告2人竟共同將購地資金挪用他處，並藉機詐取財物，李承恩所受損害金額龐大，影響社會秩序非微，所為要非可取，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。三、沒收㈠按刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。故被告行為時雖係於前揭刑法沒收規定修正施行前，惟關於沒收部分，即應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定，先予敘明。㈡按任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，不生利得剝奪之問題，固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，本院舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責。而關於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定，自應由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院108年度台上字第3550號判決意旨參照）。次按，刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任（最高法108年度台上字第1366號判決意旨參照）。是以，沒收之規定，係以澈底剝奪不法犯罪所得為手段，遏阻犯罪誘因並保障被害人，並無使被告受到重複處罰之意，亦無使國家或被害人不當得利之意。故在共犯均有處分權限而皆遭宣告沒收時，倘國家對其中一人實際執行沒收或追徵價額者，在此範圍內，他人亦同免沒收之責。如此，方能避免國家或被害人獲得不當利益，亦藉此保障共犯彼此間之罪責分擔，以符合罪責原則。㈢就事實欄一部分 ⒈如附表一編號1所示，於101年4月18日匯出5,000萬元至被告李俊琳合作金庫大安分行帳戶，及於101年4月26日現金提領2,000萬元，被告李俊琳有事實上處分權限，業經被告李俊琳供述在卷，並經本院認定此為被告李俊琳犯背信罪所挪用之金額而為犯罪所得，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告李俊琳項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉如附表一編號2所示於101年7月10日輾轉匯款5,950萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，於101年7月10日匯出1,228萬1,919元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，被告胡白玫有事實上處分權限之犯罪所得，業經本院認定在前，且被告李俊琳亦有事實上處分權限，則經被告李俊琳供述在卷，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但在其中一人經實際執行沒收或追徵之範圍內，他人可同免沒收或追徵之責。 ⒊如附表一編號3所示於101年7月10日輾轉匯款6,500萬元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶及於101年7月10日匯出1,276萬3,693元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，被告胡白玫有事實上處分權限之犯罪所得，業經本院認定在前，且被告李俊琳亦有事實上處分權限，則經被告李俊琳供述在卷，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但在其中一人經實際執行沒收或追徵之範圍內，他人可同免沒收或追徵之責。 ⒋如附表一編號4所示被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶8,222萬8,406元，經被告胡白玫陸續動用匯款至晶順國際股份有限公司等處，被告胡白玫有事實上處分權限之犯罪所得，業經本院認定在前，且被告李俊琳亦有事實上處分權限，則經被告李俊琳供述在卷，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但在其中一人經實際執行沒收或追徵之範圍內，他人可同免沒收或追徵之責。 ⒌如附表一編號5所示於101年7月25日匯出7,866萬7,845元至被告胡白玫第一銀行古亭分行帳戶，被告胡白玫有事實上處分權限之犯罪所得，業經本院認定在前，且被告李俊琳亦有事實上處分權限，則經被告李俊琳供述在卷，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但在其中一人經實際執行沒收或追徵之範圍內，他人可同免沒收或追徵之責。㈤就事實欄二部分 ⒈被告2人共同詐欺李承恩2億1,372萬6,886元，並將該等款項用以購買118號土地登記於被告胡白玫名下，再由時詣公司、被告胡白玫為委託人，京城國際建築經理股份有限公司（下稱京城建經公司）為受託人，以中華融資股份有限公司為關係人，簽署不動產信託契約，約定信託關係消滅時，信託財產經扣除必要費用及償還中華融資公司貸款後，應將信託財產歸還受益人即時詣公司、被告胡白玫，業經本院認定如前，並有京城建經公司提出之不動產信託契約書可查（甲6卷第82-85頁）。 ⒉本院審酌被告2人購買118號土地之自備款至少2億6,589萬919元，高於被告2人共同詐欺李承恩所得2億1,372萬6,886元，且係由被告李俊琳所實際控制之時詣公司及被告胡白玫以118號土地所有權人自益信託予第三人，足見被告2人對詐欺李承恩所得之款項2億1,372萬6,886元均有實際處分權限，應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告2人項下均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但在就其中一人實際執行沒收之範圍內，他人在此範圍內，可同免沒收之責。丙、不另為無罪諭知部分壹、業務侵占罪部分之不另為無罪諭知一、公訴意旨另以：被告2人有共同業務侵占李承恩如附表一編號1「不另為無罪金額」欄所示共計1,569萬4,137元（公訴意旨認定金額396,136,000-本院認定金額380,441,863），因認被告2人此部分均另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌或第336條第2項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。三、訊據被告2人堅決否認有此部分犯行。經查，被告2人雖有將如附表一編號1至編號5灰色標示區域所示金額共計3億8,044萬1,863元挪為他用之行為。惟卷內並無證據證明被告2人有挪用如附表一編號1「餘額」欄所示1,222萬8,406元及如附表一編號2「餘額」欄所示550萬元共計1,772萬8,406元之事實。本院衡以5月7日投資協議書之內容，被告李俊琳及李承恩均有支付報酬與被告胡白玫之義務，且此種土地開發確有必要費用需先支出，被告2人亦有購買118號土地及鄰近土地並申請建造執照等開發事實，尚不得僅因被告2人未依李承恩請求返還該等金額即認被告確有此部分之業務侵占犯行。四、上開不能證明被告犯罪部分，本應為無罪之諭知。惟因公訴人認此部分若構成犯罪，則於事實欄一被告2人所犯背信罪為有一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。貳、被告李俊琳被訴違反公司法及商業會計法部分一、公訴意旨另以：被告李俊琳明知時詣公司股東並未實際繳足應收之股款，竟為能取得存款證明作為該公司設立登記資本額之憑證，以完成公司之設立登記程序，而基於違反公司法、利用不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意，於106年11月間，先向其不知情于振園借款5,000萬元，並徵詢李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子等4人同意擔任時詣公司人頭股東後，乃於同年11月22日，將該5,000萬元分成1,500萬元、1,500萬元、1,500萬元及500萬元，分別匯入李霈晴、李俊華、陳君毅、涂秋子等人設立於臺灣銀行之銀行帳戶內，再以渠等名義轉匯至時詣公司在臺灣銀行申設之「時詣建設股份有限公司公司籌備處」帳戶，作為時詣公司成立之資本額證明，被告李俊琳再以上開帳戶存摺影本充作股款收足證明，委由不知情之夏宜忠會計師依據前開資料，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具時詣公司設立登記資本額查核報告書，並以上開存摺影本、查核報告書等文件，表明公司應收股款均已收足，復於106年12月4日，持向主管機關臺北市政府申辦時詣公司設立登記，致使該承辦公務員經形式審查後誤信為真實，於同日核准時詣公司設立登記，並將該不實事項登載於其職務所掌之公文書，待時詣公司完成設立登記後，被告李俊琳旋即於106年12月11日及翌（12）日，將該5,000萬元借款返還予于振園，而未實際用於時詣公司營運，足以生損害於主管機關對於管理公司登記事項之正確性，因認被告李俊琳此部分另涉犯違反公司法第9條、商業會計法第71條第5款之罪嫌。二、按公司法第九條第一項規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。其處罰之對象為公司負責人。而九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第九條第一項或商業會計法第七十一條第一款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第四條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」，而公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另九十七年一月十六日修正前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內（最高法院102年度台上字第2108號判決意旨參照）。三、查公司法第8條第3項雖於107年8月1日修正為：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」，並於同年11月1日施行。然李俊琳行為時即修正前之公司法第8條第3項係規定「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」，亦即僅有在公開發行股票公司始有該條項之適用。故被告李俊琳行為後法律已有變更，且此變更係不利於被告李俊琳，自應適用行為時之法律即修正前公司法第8條。是被告李俊琳行為時若非時詣公司之發起人或董事，則其自非屬公司法所稱之時詣公司負責人，除與具有此身分之人有共犯關係，即不得論以公司法第9條之罪。四、次查，時詣公司法發起人為陳君毅、李俊華、李霈晴、塗秋子，並選任陳君毅為董事長等事實，有時詣公司發起人名簿、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事簽到簿等附卷可稽（A1卷第134-137頁）。而被告李俊琳並未告知時詣公司發起人係以借資驗資方式成立公司等情，業據被告李俊琳供述在卷（甲2卷第220頁）。本院審酌被告李俊琳有相當財力，該等發起人不無可能認為被告李俊琳確有出資成立時詣公司，自難逕認該等發起人與被告李俊琳有違反公司法第9條或商業會計法第71條第5款之犯意聯絡或行為分擔。五、縱上，公訴人不能證明被告李俊琳此部之犯行，本應為無罪之諭知。惟因公訴人若認此部分構成犯罪，則與如事實欄三被告李俊琳所犯使公務員登載不實罪有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。丁、退併辦部分一、檢察官另以被告李俊琳、胡白玫共同基於變造私文書之犯意，由被告胡白玫於101年12月18日向中國信託銀行申請其名下，帳號000000000000號帳戶，4,152萬3,200元餘額之「存款餘額證明單」，再由被告李俊琳將該證明單之存款餘額由4,152萬3,200元變造為4億1,052萬3,200元，而由被告胡白玫指示不知情王芷嬋掃描成電子檔後，以電子郵件附帶之方式，將變造後之「存款餘額證明單」交付予李承恩而行使之，足以生損害於中國信託銀行及李承恩，認被告2人均涉犯刑法刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌，而移送併辦。二、經查，被告2人固然有上開行使變造私文書之行為。然該等行為是在被告2人於101年7月間背信犯行完成後，相隔近5個月後，為掩飾背信犯行遭李承恩察覺而為，乃背信犯行既遂後之事後掩飾行為，與其背信犯行並無實質上一罪或裁判上一罪關係。次查，被告2人係於104年7月間始知118號土地流標而得以標售底價承購，並向李承恩謊稱需再匯款方能購買118號土地而有詐欺取財犯行等事實，業據本院認定如上。本院審酌被告2人所犯詐欺取財犯行，距被告2人行使變造私文書之行為相距長達2年6月，又係藉口118號土地流標得以底價承購此一後續事件而進行詐欺，應屬另行起意，亦難認兩者有實質上一罪或裁判上一罪關係。三、綜上，被告2人此部分行為，與本院上述論罪之犯行均無一罪關係，無從依檢察官聲請併辦，應退回由檢察官另行為適法處置。戊、無罪部分一、檢察官追加起訴意旨略以：被告2人於104年12月16日，以被告胡白玫名義取得118號土地，明知118號土地僅借名登記在被告胡白玫名下，依4月7日投資協議書、4月7日信託協議書、5月7日投資協議書，118號土地應信託登記在李承恩名下，竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，擅自將118號土地設定最高限額抵押4億5,600元予兆豐票卷公司，復未經李承恩同意，陸續將該土地信託予陽信建築經理股份有限公司、京城國際建築經理股份有限公司、中華置地股份有限公司，並另向中華資融股份有限公司設定6億5,065萬元之最高限額抵押權，致生損害於李承恩，因認被告2人涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。二、按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判決意旨參照）。次按，為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺之觀念中，不得於詐欺之外，更論背信罪（最高法院25年上字第6518號判例意旨參照）。三、檢察官認被告2人此部分涉犯背信犯行，係以被告2人將118號土地設定最高限額抵押權予第三人用以借款為其依據。訊據被告2人堅決否認有何背信犯行。辯稱：被告李俊琳和李承恩是隱名合夥，被告李俊琳與李承恩沒有委任關係，被告胡白玫簽署的4月7日信託協議書已經失效，不再具有受託人身份，與背信罪的構成要件不符等語。四、經查，被告2人係共同將如附表一編號1至編號5灰色標示區所示金額共計3億8,044萬1,863元挪用而犯背信罪，並共同以詐欺方式詐取如附表二所示共計2億1,372萬6,886元，此等行為業經本院論罪科刑如前。次查，被告2人所犯背信所得金額3億8,044萬1,863元及詐欺取財所得金額2億1,372萬6,886元合計為5億9,416萬8,749元，已然高於118號土地讓售價金5億8,599萬4,640元，更顯高於被告2人然實際用於支付118號土地自備款之2億6,589萬919元，是被告2人當可用本院論罪科刑之背信所得及詐欺取財所得購買118號土地，殆無疑義。又查，被告2人為脫免背信及詐欺取財之罪責而辯稱其有依5月7日投資協議書購買118號土地云云，亦經本院說明不可採信之理由如前。是由上開事證以觀，被告2人以設定抵押權方式購買118號土地及其後轉貸及增貸另設定抵押權之行為，乃背信及詐欺取財後之犯罪所得處分行為，均屬處理自己事務，並非履行4月7日信託協議書或5月7日投資協議書而為他人處理事務，自難再以背信罪相繩。五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告2人確有公訴意旨此部分所指之犯行。此外，復無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前開犯行，此部分不能證明被告2人犯罪，自應為無罪之諭知。己、聲請調查證據之駁回檢察官雖聲請傳訊李承恩欲證明4月7日信託協議書並未因5月7日投資協議書之簽立而失效。然上開事實業經證人李承恩於本院證述簽約過程（甲1卷第451頁以下），又經證人即見證律師邱姿瑛就101年4月7日、5月7日兩次簽約過程證述明確（甲6卷第313-325頁），復經被告李俊琳以證人身分證述：投資協議書及信託協議書的內容都是其擬的、101年5月7日與101年4月7日之投資協議書，其中的投資架構、利害關係並未修改，僅係重新再簽一次等語明確（甲6卷第331、333、340頁），並經本院認定如前，是此部分之事實已明，且於本判決均無影響，核無調查之必要，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，刑法第28條、第55條、第214條、第215條、第216條、第38條之1、第51條第5款，修正前刑法第342條第1項、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官顏伯融起訴、追加起訴、移送併辦，檢察官唐仲慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　4 　　月　　30　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官林彥成法官林勇如以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林意禎中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　4 　　日附錄一本案論罪法條：修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。附錄二本件卷宗代號對照表：代號案號 A1 107年度偵字第8936號（卷一） A2 107年度偵字第8936號（卷二） A3 107年度偵字8936號（卷三） B1 106年度他字4992號（卷一） B2 106年度他字4992號（卷二） B3 107年度他字5643號 B4 107年度他字5644號影卷 B5 107年度他字4667號影卷 B6 107年度他字4701號影卷甲1-甲6 107年度金重訴字第16號（卷一）-（卷六）併辦部分併1A 108年度偵字第25033號併1B 108年度他字第6735號乙1 107年度金重訴字第16號（併辦）追加部分（108年度金重易字第4號）追A1 108年度偵字第5987號（卷一）追A2 108年度偵字第5987號（卷二）追A3 108年度偵字第5987號（卷三）追A4 108年度偵字第5988號追A5 108年度偵字第5989號追A6 108年度偵字第5990號追A7 108年度偵字第5991號追A8 107年度偵字第8936號影卷追B1 107年度他字第4667號追B2 107年度他字第4701號追B3 107年度他字第4702號追B4 107年度他字第5644號追B5 107年度他字第7281號追B6 106年度他字第4992號影卷丙1 108年度金重易字第4號（追加）

臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第16號

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