臺灣臺北地方法院108年度訴字第72號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第72號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

李錦惠

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第29211號、第29270號、第29271號），本院判決如下：

主文

事實

一、李錦惠、羅世祥（經本院通緝中），均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由羅世祥購入已分裝為每包每公克裝之甲基安非他命，再由李錦惠、羅世祥以渠等所持用之門號0000000000號、OPPO牌行動電話為聯絡工具，以附表一各該編號所示之行為方式，與各該編號所示交易對象聯繫後，於各該編號所示之時、地，以各該編號所示之價格，分別販賣各該編號所示數量之甲基安非他命予前揭交易對象（各次交易時間、交易地點、毒品種類、交易金額及交易模式，均詳如附表一編號1至9所示），藉此賺取毒品施用牟利，李錦惠並收取如附表一編號9所示未扣案之新臺幣（下同）2,000元。嗣因經警就前揭行動電話門號實施通訊監察，復循線通知各該交易對象到案說明，並持本院核發之搜索票於新北市○○區○○路00號3樓304室實施搜索，而扣得上開供交易使用之行動電話1支，李錦惠遂先後於偵查中及本院審理時自白上開共同販賣第二級毒品行為，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告李錦惠及其辯護人於本院準備程序中均同意該等證據有證據能力（見本院訴字卷第170頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第29211號卷第13至20頁、第118至121頁、第229至232頁，偵字第29270號卷第25至32頁；本院聲羈字卷第55至56頁、第57至58頁，本院訴字卷第88至93頁、第169頁、第237頁、第243至244頁、第247頁），並有附表二各該編號所示之補強證據、扣案之OPPO牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，序號：000000000000000、000000000000000）可資佐證，足見被告任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採認為真。本案事證明確，被告有上揭事實欄所示犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、又販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。經查，被告於本院訊問時供稱：因為伊跟羅世祥也想賺一點吃，所以先跟藥頭拿甲基安非他命，從中拿一些起來自己施用，這樣自己施用的毒品就可以不用另外花錢等語（見本院聲羈字卷第56頁），足徵被告販賣前揭毒品，從中賺取毒品施用，顯有藉此牟取營利之意圖甚明。

三、論罪科刑之依據：

㈠核被告就附表一編號1至9各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就其各次所犯販賣第二級毒品之行為，其販賣前意圖販賣而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與共同被告羅世祥就前揭各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告就附表一編號1至9各次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣累犯部分：

1、按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。

2、次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第202號、最高法院103年度台上字第3500號裁判意旨可供參照）。經查：

⑴被告前於民國103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第1258號判決判處有期徒刑5月確定，入監執行後，於104年7月23日縮刑期滿（下稱甲案）。

⑵被告復於103年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第74號判決判處有期徒刑6月、6月、7月、7月、7月確定（下稱①案）；另因於104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第390號判決判處有期徒刑7月、5月確定（下稱②案）。上開①②案，嗣經本院以104年度聲字第2743號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱乙案），並與甲案接續執行，刑期起算日為104年7月24日。

⑶上開甲乙二案合併執行後，經法務部於106年2月18日以法授矯字第10601539180號函核准假釋，並經本院於106年3月1日以106年度聲字第461號裁定假釋付保護管束，而於106年3月7日確定，被告乃於106年3月7日縮短刑期假釋出監，嗣其假釋業經撤銷（殘刑8月27日，尚未執行）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院106年度聲字第461號裁定、臺灣臺北地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣臺北地方檢察署108年3月11日北檢泰分108執更362字第1080018989號函在卷可稽（見本院訴字卷第229頁、第256至273頁、第321至324頁）。

⑷承上，上開甲案於核准開始假釋時，既已執行完畢，揆諸上開見解，被告於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然揆諸首揭解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

3、本院審酌被告前案之違反毒品危害防制條例之罪，乃施用第二級毒品，而與本案所犯之販賣第二級毒品罪，其罪名、犯罪情節及罪質，尚非相同。又前案係於104年7月23日縮刑期滿，被告則係於前案執行完畢後3年餘後，始再犯附表一各該編號所示之罪，尚難認被告對刑罰反應力確屬薄弱。本院審酌上情，認本案尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院104年度台上字第94號、102年度台上字第3947號判決意旨可資參照）。又前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨可資參照）。被告於偵、審中均自白附表一編號1至9所示之各次犯行，是其各次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈥末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可供參照）。此外，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可供參照）。經查，販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸其所為本案販賣第二級毒品之歷次犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。參以被告所為上開販賣第二級毒品之各次犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，是其並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，均無適用刑法第59條之餘地。被告之辯護人為其辯稱：本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚非可採。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次毒品前科，有上述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳。竟為牟個人私利，無視政府反毒政策、宣導及他人身心健康，仍意圖營利而販賣毒品予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範；併參酌被告犯後就附表一各該編號所示犯行，均予以坦承之犯後態度，兼衡其自述高職畢業之智識程度、已婚、為家管、育有3子，其中2子由前夫扶養，另1子目前由社會局安置，經濟來源為母親支付等家庭生活經濟狀況（見本院訴字卷第246至247頁），及其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠犯罪所得部分：參諸被告於本院審理時供稱：附表一各該編號之販毒所得，都是拿給羅世祥等語（見本院訴字卷第244頁）；暨其於本院訊問時供稱：附表一編號9之2,000元，是伊拿的，因為羅世祥當時已經進去了，至其餘編號之犯罪所得，都是羅世祥管錢等語（見本院訴字卷第93頁）。可知附表一編號9所示之2,000元，雖未扣案，仍屬被告之犯罪所得。爰就附表一編號9之販毒所得2,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘各該編號之販毒所得，則無積極證據足以證明為被告所確實獲取者，是就此部分爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡供犯罪所用之物：扣案之OPPO牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，序號：000000000000000、000000000000000），乃被告李錦惠所持用，供附表一各該編號所示犯行所用，業據其於偵查中坦認無誤（見偵字第29211號卷第118頁背面），且有通訊監察譯文在卷可稽（詳見附表二），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢其餘扣案之石興富所有之玻璃球1顆、殘渣吸管3支、HTC牌智慧型行動電話1支；許國賓所有之行動電話1支；楊慶民所有之安非他命1包、安非他命吸食器1組、分食杓管1支、SAMSUNG牌智慧型行動電話1支，均無證據證明為違禁物，復與本案無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。