臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

林雪珍 （另案在法務部矯正署桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人唐禎琪

被告

李宜霖 （另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

楊尚訓律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第23141號），本院判決如下：

主文

事實

一、林雪珍（綽號：江小雅，通訊軟體Messenger使用名稱為「林小雅」)與張華邦（綽號「台客」，通訊軟體LINE暱稱為「忘了」；另由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦中）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分持如附表編號一、二所示行動電話作為毒品交易聯繫工具。適員警前於民國108年9月16下午5時15分許，因另案緝獲葉威廷而獲悉其毒品來源為張華邦，遂指示葉威廷以通訊軟體LINE聯絡張華邦，佯稱欲購買毒品，雙方達成以新臺幣(下同)1萬元之價格洽購甲基安非他命5公克之合意，並約定在臺北市○○區○○街0段00號附近交易，張華邦則另指示林雪珍持如附表編號一、二所示行動電話與葉威廷聯繫毒品交易。其後林雪珍以Messenger接獲葉威廷來訊後，遂轉告李宜霖（持用附表編號三所示行動電話，Messenger使用名稱為「言紗」）將向其拿取甲基安非他命與客戶交易，李宜霖則基於轉讓禁藥、幫助販賣第二級毒品之犯意，於翌(17)日凌晨3時許，攜帶甲基安非他命，前往臺北市中正區長沙街某處與林雪珍見面，並無償轉讓甲基安非他命2包（其中1包即為附表編號四所示之甲基安非他命）與林雪珍，嗣並駕車載送林雪珍至與葉威廷相約之臺北市○○區○○街0段00號附近而便利其交易。林雪珍下車後即步行前往臺北市萬華區隆昌街46巷口，確認喬裝買家之員警楊志宏有能力付款，並改以8,000元售予甲基安非他命4公克後，旋折返與李宜霖交談，後林雪珍再度返回楊志宏處，並將如附表編號四所示之第二級毒品甲基安非他命1包置放在楊志宏身旁車牌號碼000-000號普通重型機車龍頭下方置物空間，楊志宏即表明警察身分予以逮捕林雪珍，一旁埋伏員警則上前逮捕李宜霖，因而未遂。並扣得如附表編號一至四所示之物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告林雪珍、李宜霖及其等辯護人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（見本院109年度訴字第834號卷【下稱本院卷】第65至66頁、第116至117頁、第216至223頁），復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本案待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）被告林雪珍部分：

⒈上揭事實，業據被告林雪珍於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23141號卷【下稱偵卷】第165至167頁、第267至269頁，本院卷第63至64頁、第227頁），核與證人即共同被告李宜霖於警詢及偵查中之證述、證人葉威廷於警詢中之證述、證人即當日在場警員楊志宏、林晉億於偵查中之證述相符（見偵卷第25至30頁、第163至165頁、第267至269頁、第37至40頁、第241至243頁、第287至288頁、第315至317頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲及扣案物照片、被告林雪珍與共同被告李宜霖間、被告林雪珍與證人葉威廷間之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、證人葉威廷與共犯張華邦間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、警員楊志宏出具之偵查報告、臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第337號鑑定書在卷可稽（見偵卷第75至77頁、第79頁、第105至107頁、第109至114頁、第301至304頁、第297至299頁、第295至296頁、第221頁），復有如附表編號一至四所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。

⒉至被告林雪珍雖於本院審理時陳稱：我一開始沒有跟警察講到價錢的問題，我一走進巷子，警察就問我東西呢，我叫警察等我一下，我就跑去李宜霖的車上，叫李宜霖等我一下，我又跑進巷子跟警察對話，我就問警察說錢呢？警察就問我東西呢？我說在手上，他就叫我扔進機車龍頭下方的置物空間內，我說錢呢？警察就把錢遞給我說8,000元，接著說他是警察，並把錢收回等語（見本院卷第209頁），而未提及有跟員警改以8,000元購買4公克之甲基安非他命之情。然查，雙方原約定以1萬元洽甲基安非他命5公克乙節，有證人葉威廷與共犯張華邦間之對話紀錄在卷可查（見偵卷第298頁），惟本案扣案之如附表編號四所示毒品毛重也僅4.13公克（詳如附表編號四所示），況被告林雪珍也表示：警員有遞8,000元給他看乙情，業如上述，若非經雙方合意變更毒品交易數量、價格，否則何以現場之毒品價格、重量均與原約定價格、重量不一致。因此，職務報告內容指出：被告林雪珍向警方告稱，原預定以1萬元代價售出5公克，因東西不夠，僅有4公克，欲售出8,000元等節（見偵卷第295至296頁），應與實情相符，可以採信。

⒊按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是衡諸一般常情，倘非有利可圖，被告林雪珍諒無甘冒觸犯查緝風險，甚至耗費時間、勞力特意於凌晨時分前往與證人葉威廷所約定之地點從事交易。況被告林雪珍於本院審理時亦供陳：張華邦沒有另外給我的毒品，是原本我要跟李宜霖拿的毒品，張華邦叫我先拿去給買家（即指葉威廷），並跟他收錢，毒品是李宜霖無償給我的等情（見本院卷第64頁），可認被告林雪珍就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，主觀上確有從中營利之意圖，應屬無疑。

（二）被告李宜霖部分：訊據被告故坦承其有無償轉讓甲基安非他命予共同被告林雪珍，並搭載林雪珍前往案發現場等事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：林雪珍一開始是跟我說甲基安非他命是她自己要施用的，後來林雪珍叫我拿去給她一個客人，我說我不要，我說妳要吃的我可以給妳，妳要幹嘛自己去處理，林雪珍如果跟我說她要拿去賣，我就不會給她了云云；被告李宜霖之辯護人則為被告辯護以：林雪珍本案毒品來源雖為被告李宜霖所提供，然被告李宜霖僅係轉讓，本案係因葉威廷協助警方釣魚偵辦而透過通訊軟體欲向張華邦、林雪珍購買毒品，然該等交易訊息，均與被告李宜霖無關，卷內事證亦無從認定被告李宜霖涉犯本案販賣第二級毒品未遂之犯行云云，經查：

⒈被告李宜霖於108年9月16下午5時15分許後之某時，持用附表編號三所示行動電話，接獲共同被告林雪珍以Messenger與其聯繫，並表示將向其拿取甲基安非他命與客戶交易，嗣被告李宜霖於翌(17)日凌晨3時許，攜帶甲基安非他命，前往臺北市中正區長沙街某處與林雪珍見面，並無償轉讓甲基安非他命2包與林雪珍，嗣並駕車載送林雪珍至與葉威廷相約之臺北市中正區長沙街2段91號附近等事實，業據被告李宜霖於警詢、偵查及本院準備程序時自陳在卷（見偵卷第25至30頁、第163至165頁、第267至269頁，本院卷第115至116頁），並有被告李宜霖與林雪珍間之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片在卷可參（見偵卷第109至113頁），此部分事實，首堪認定。

⒉參以被告李宜霖與同案被告林雪珍間之Messenger對話紀錄以：「李宜霖：好啦，我先回去林雪珍：重點我不在長沙街，我在松山耶李宜霖：噗林雪珍：呵呵，差很遠是不是呀，不然幹嘛叫你來我這裡，載我一起過去咩李宜霖：6個？林雪珍：嗯，我覺得還是八好了自己也沒的吃了李宜霖：到底林雪珍：八個吧李宜霖：嗯林雪珍：好吧李宜霖：小八忙打泡拉林雪珍：他打炮關你屁事喔？難不成你還幫忙推屁股？李宜霖：飆車（語音通話圖示）林雪珍：我在坐車了李宜霖：（語音通話圖示） 林雪珍：我還沒，你幫我用五個一包，三個一包，直接過去給客人也可以李宜霖：（語音通話圖示）林雪珍：我再過去跟你拿剩下的三個李宜霖：44林雪珍：那我去客人那裡等你？李宜霖：不用林雪珍：所以你來我這裡？是嗎？是的話我給你地址八德路三段00巷00弄00號，我等你來喔李宜霖：我沒有要去鬆（按應為松）山西門丁（按應為町）就好林雪珍：西門町哪裡？我過去找你咩你多久到西門町？李宜霖：30-40林雪珍：好久，那你快到了跟我說，我先過去客人那裡等你吧林雪珍：你還要多久才到呢，客人在催我了耶李宜霖：（語音通話圖示）林雪珍：還要多久？李宜霖：很快林雪珍：很快是多久？不然我就先跟小巴調，客人剛說不要了，我跟他說快到他那裡了李宜霖：2020分啊」等節，有上開對話紀錄翻拍照片在卷（見偵卷第109至113頁），而被告李宜霖於本院審理時亦不否認上開對話係當日與林雪珍間之對話（見本院卷第227頁），復細繹上開對話內容之語意，林雪珍提及「你幫我用五個一包，三個一包，直接過去給客人也可以」、「你還要多久才到呢，客人在催我了耶」、「不然我就先跟小巴調，客人剛說不要了，我跟他說快到他那裡了」等內容，顯見被告李宜霖就林雪珍向其拿取甲基安非他命並非單純全為供己施用，而亦係欲轉售他人乙情，知之甚詳，此亦由被告李宜霖於本院審理時陳稱：林雪珍一開始是跟我說甲基安非他命是她自己要施用的，後來林雪珍叫我拿去給她一個客人，我說我不要，我說妳要吃的我可以給妳，妳要幹嘛自己去處理等語自明（見本院卷第115頁）。至被告李宜霖雖辯稱：林雪珍如果跟我說她要拿去賣，我就不會給她了，因為我在開車，這部分是用錄音檔傳送的，所以對話內容沒有呈現出來云云，然縱認此部分屬實，惟被告李宜霖既已知悉林雪珍向其拿取甲基安非他命之目的亦係欲轉售他人，卻未加以拒絕，而仍將甲基安非他命交付與林雪珍而就其販賣第二級毒品乙事資以助力，其所為自具有幫助販賣毒品、轉讓禁藥之故意及行為甚明。被告李宜霖此部分所辯，難認可採。又共同被告林雪珍雖於本院審理時以證人身分證稱：我說跟小巴調不是調毒品，是客人叫我出場，然後又跟我說不要，我跟小巴調是我打錯字云云（見本院卷第215頁），然上開對話紀錄顯然係與毒品交易有關，此由上開對話中林雪珍表示「自己也沒的吃了」、「你幫我用五個一包，三個一包」等語，可見並非關於談論是否從事性交易乙情，是林雪珍此部分證述，顯然係維護被告李宜霖之詞而不足採信。

⒊被告李宜霖雖亦辯稱：我開車載林雪珍是因為她說想要買飲料，我就開車載她去7-11買飲料，林雪珍進去買很久，我就奇怪為什麼買這麼久，我就下車去看，我在7-11旁邊巷子看到她，我就走過去，後來就被逮捕了，我不知道她要去交易毒品云云，然稽之共同被告林雪珍於本院準備程序時陳稱：我跟李宜霖拿完毒品，李宜霖好心要載我回家，後來我就接到喬裝買家的員警電話跟我約在萬華，李宜霖好心載我去等情（見本院卷第63至64頁），2人所述已有不一致。復參以證人楊志宏於偵查中證稱：9月17日凌晨3時許，我們約在臺北市萬華區隆昌街46巷口面交，當時有一輛車開到現場，停靠路邊，接著林雪珍、李宜霖同時下車，林雪珍先向我裝成買家的我確認有無攜帶現金，李宜霖則在車邊等林雪珍，李宜霖在我們同向馬路旁，距離約5公尺，看著我們，林雪珍確認有就走向李宜霖，交談約1、2秒，返回將放在手上的毒品丟在我身旁的機車置物架等情（見偵卷第242頁），亦與被告李宜霖所辯情節並不一致。衡諸一般常情，證人楊志宏身為員警，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有使他人受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告2人並無仇恨怨隙，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告2人之動機及必要，故證人楊志宏此部分證述應屬可信。既然被告李宜霖就林雪珍向其拿取甲基安非他命係欲轉售他人乙節，於雙方對話中早已知悉，業如上述，復徵之以上情，被告李宜霖與林雪珍及員警僅相距約5公尺，亦在場觀看整個交易經過，被告李宜霖猶辯稱其不知林雪珍在進行毒品交易，實難採憑。是以，被告李宜霖明知林雪珍欲進行毒品交易，仍駕車搭載林雪珍前往交易地點，此舉客觀上亦有助於林雪珍遂行本案販賣毒品犯行，亦屬幫助販賣第二級毒品之行為，應無疑義。

⒋公訴意旨雖認被告2人就本案販賣第二級毒品之犯行為共同正犯等節，惟按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品與買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決同此見解）。查，互核以被告李宜霖與共同被告林雪珍間、共同被告林雪珍與證人葉威廷間之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、證人葉威廷與共犯張華邦間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見第109至114頁、第301至304頁、第297至299頁），可認被告李宜霖並未參與林雪珍與葉威廷之買賣毒品價格、地點磋商、實際收取價款等行為，且被告李宜霖與林雪珍間之對話內容，亦未談及毒品價金應如何收取或分配，可認本案係林雪珍以己力出售第二級毒品予喬裝買家之員警。而證人楊志宏固於偵查中證稱：林雪珍確認有錢之後就走向李宜霖，與李宜霖交談1、2秒後，返回將手上的毒品丟在我身旁的機車置物架，我們原本與林雪珍談時，沒有發現她身上有毒品，到她與李宜霖交談後，才發現身上有毒品，所以認為是李宜霖交付的等節（見偵卷第242頁），然徵之證人林雪珍於本院審理時證稱：當時我回頭找李宜霖是怕他先把車開走乙情（見本院卷第209頁），且證人楊志宏亦陳稱：當時他們2個人背對我，所以沒看到實際交付等語（見偵卷第242頁），復衡以被告李宜霖與林雪珍回頭接觸之時間僅1、2秒，且扣案之毒品僅毛重4.13公克，重量、體積甚微，本可任意藏放在衣物口袋或緊握在手上，使人無法輕易查看，從而，是否係林雪珍與喬裝買家員警確認交易內容後，方折返向被告李宜霖拿取毒品，並非無疑，尚難以林雪珍與員警商談後，有一度折返與被告李宜霖對話之行為，即認毒品係在林雪珍與員警磋商後方由被告李宜霖交付，而逕論被告李宜霖業已參與販賣第二級毒品之構成要件行為。既依前述本案尚無從證明被告李宜霖有參與本案毒品交易洽商過程，是被告李宜霖主觀上雖明知林雪珍欲為毒品交易，猶提供甲基安非他命並駕車搭載林雪珍前往交易，此舉客觀上雖有助於林雪珍遂行本案販賣毒品犯行，但既未能積極證明被告李宜霖果有參與本案交易事前磋商議價或毒品交付過程，或與林雪珍就本案販賣毒品犯行具有犯意聯絡或行為分擔，揆諸前揭說明，自僅成立幫助販賣第二級毒品未遂罪。

（三）綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科

二、論罪科刑：

（一）按被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之規定提高法定刑度及得併科之罰金；另被告林雪珍行為後，同條例第17條第2項之規定同經修正公布，亦於109年7月15日生效施行，修正後之同條例第17條第2項則增加歷次審理均須自白之限制，是修正後新法並未較有利於被告2人，經整體比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用被告2人行為時即修正前之上開規定。

（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決同斯旨）。而依藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，又本案並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條加重其刑之情形，則依重法優於輕法之法理，本案被告李宜霖轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

（三）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。本案係警員因另案緝獲葉威廷而獲悉其毒品來源為張華邦，遂指示葉威廷以通訊軟體LINE聯絡張華邦佯稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告林雪珍既有販賣第二級毒品之故意，且依約攜帶如附表編號四所示之第二級毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告林雪珍與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告林雪珍並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告林雪珍應僅成立販賣毒品未遂罪。

（四）又依被告李宜霖就上揭犯行參與之歷程觀之，其所為非販賣毒品之構成要件行為，且未分得販毒獲利，並無證據證明被告李宜霖對販賣毒品行為本身主觀上有以自己犯罪之意思而參與，所為者係對被告林雪珍販賣甲基安非他命毒品行為提供助益之行為，應認被告李宜霖係基於幫助之意思，為販賣第二級毒品之構成要件以外行為，應僅成立幫助犯。

（五）核被告林雪珍所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告李宜霖所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪

（六）公訴意旨認被告李宜霖係犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之共同販賣第二級毒品未遂罪，雖有未洽，然本院業於審理中依法告知被告涉犯幫助販賣第二級毒品未遂罪名（見本院卷第202頁），使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，且此僅為幫助犯及正犯行為態樣之不同，自無庸爰引刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805判決參照）。又公訴意旨就被告李宜霖上開犯行漏未論及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分事實業經載明於起訴書犯罪事實欄內，亦同經本院於審理中依法踐行告知程序（見本院卷第202頁），本院自應予以審理。

（七）被告林雪珍、共犯張華邦就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（八）被告林雪珍為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告李宜霖轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓甲基安非他命之行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告李宜霖就上開轉讓禁藥之行為，係其幫助販賣第二級毒品未遂犯行中之一部行為，兩者有同一目的且行為局部同一之情形，應認被告係以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及幫助販賣第二級毒品未遂罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助販賣第二級毒品未遂罪處斷。

（九）刑之加重減輕事由：

⒈被告李宜霖前因①持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度審訴字第1715號判決處有期徒刑6月確定；②施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第7885號判決處有期徒刑3月確定；③施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第1733號判決判處有期徒刑3月確定；④施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第2755號判決處有期徒刑4月確定；⑤施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第5131號判決判處有期徒刑4月確定、⑥施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第2771號判決處有期徒刑3月確定。上開①至⑥案件嗣經新北地院以108年度聲字第690號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲執行案件）。又因⑦施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第5757號判決處有期徒刑5月確定、⑧施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第6326號判決處有期徒刑5月確定，上開⑦至⑧案件則經新北地院以107年度聲字第5235號裁定應執行有期徒刑8月確定（簡稱乙執行案件），甲、乙執行案件接續執行，於108年2月18日入監後，於108年7月10日徒刑易科罰金執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第175至187頁)，是被告李宜霖於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟本院衡以被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所犯罪名，均非本案所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪，由犯罪情節、不法內涵及被告所為惡性等節觀之，兩者均屬有別。是以，被告李宜霖所犯本案之幫助販賣第二級毒品未遂罪，尚難認有何刑法第47條第1項立法意旨所稱之特別惡性之情節，本院審酌上情，認就被告李宜霖所犯上開幫助販賣第二級毒品未遂罪犯行，不予加重其刑。

⒉被告林雪珍已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第1項論以未遂犯，並依同條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告李宜霖所為係未遂犯，且僅係幫助被告林雪珍實施販賣第二級毒品未遂罪，所犯情節較正犯輕微，依刑法第25條第2項、第30條第2項規定減輕其刑。

⒊按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所謂自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要；自白乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094、1724、1063號等判決意旨可供參考）。查，被告林雪珍就上開犯行前於偵查中，業已就其依共犯張華邦之指示而與證人葉威廷聯繫之過程、雙方約定交易之時間、地點、毒品種類、交易價格等對於著手販賣第二級毒品之基本事實自陳在卷（見偵卷第165至167頁、第268頁），於本院審理時亦為自白認罪之表示（見本院卷第227頁），自屬對於販賣第二級毒品未遂罪之基本犯罪構成要件事實有所「自白」，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。

⒋被告林雪珍、李宜霖就上開犯行，均有上開2項刑之減輕事由，均依刑法第70條遞減輕之。

⒌按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨可資參照）。查，被告李宜霖並未供出毒品來源（見偵卷第28頁、第269頁，本院卷第116頁），而被告林雪珍之毒品來源雖為被告李宜霖，然本案查獲經過係警方逮捕被告林雪珍時，立即清查被告林雪珍電話，被告李宜霖同時被逮捕，發現被告林雪珍的毒品是向綽號「言紗」取得，試撥通話發現手機就在被告李宜霖車上，警方研判被告李宜霖就是「言紗」，因此將被告2人帶回偵辦等節，業據證人楊志宏於偵查中證述明確（見偵卷第241至242頁），顯見並非因被告林雪珍之供述而查獲被告李宜霖，是本案被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⒍被告林雪珍之辯護人雖為被告辯護以：被告林雪珍與共犯張華邦本案販賣第二級毒品之對象僅1人、且屬零星販賣，相較於長期、大量販賣毒品者，情節較輕，且被告林雪珍自偵查中即供出共犯張華邦，雖因張華邦逃逸尚未緝獲到案，被告林雪珍確竭盡全力改過向善，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例可資參照。查，被告林雪珍所涉販賣第二級毒品未遂罪，所為不惟危害國民健康，影響社會風氣，亦係助長毒品流通之嚴重不法行為，且被告本案所犯販賣第二級毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低，而綜觀被告犯罪當時情狀，殊難認另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫可言，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

（十）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告林雪珍仍欲販賣甲基安非他命予他人牟利，而被告李宜霖明知上情，猶以上開方式幫助被告林雪珍販賣毒品，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難；惟念本案為員警查獲而未遂，且被告林雪珍犯後尚能坦承犯行，而被告李宜霖亦坦承轉讓禁藥犯行，犯後態度尚可，復兼衡被告林雪珍自陳其為小學肄業之智識程度、入監前從事日租套房打掃工作、已婚、沒有子女之家庭生活狀況；被告李宜霖自陳其為高中畢業之智識程度、入監前從事裝潢工作、已婚，有2個未成年子女需要扶養之家庭生活狀況（見本院卷第226頁），暨被告2人各自之犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文第1、2項所示之刑。

三、沒收：

（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決意旨參照）。查，扣案如附表編號四所示之物，屬查獲之第二級毒品（詳如附表編號四之「鑑驗結果」欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又如附表編號四所示毒品包裝袋，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收。至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收。

（二）扣案如附表編號一、二所示之行動電話，係供被告林雪珍與被告李宜霖、證人葉威廷聯繫本案毒品交易之用；如附表編號三所示之行動電話，則係供被告李宜霖與被告林雪珍聯繫本案毒品交易之用，分據被告林雪珍、李宜霖自陳在卷（見本院卷第223頁），足認扣案如附表編號一至三所示之物均屬供本犯罪所用之物無訛，不問是否屬於行為人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張），無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

（三）又被告李宜霖雖轉讓甲基安非他命2包與被告林雪珍，業經論述如前，而其中1包為警扣案（即附表編號四所示），另1包則經被告林雪珍為警查獲時丟棄，此據被告林雪珍於本院審理時陳述在卷（見本院卷第212頁），而被告林雪珍向被告李宜霖拿取之甲基安非他命，除上開欲販賣予員警之部分外，係為供己施用乙情，業據被告林雪珍於本院審理時自陳在卷（見本院卷第63至64頁、第215頁），亦有被告李宜霖與林雪珍間之對話紀錄翻拍照片在卷可佐（見偵卷第109至113頁），可認該遭丟棄之甲基安非他命與本案無必然關連，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務