109年度訴字第833號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：111 年 02 月 23 日

臺灣臺北地方法院民事判決 109年度訴字第833號原告祭祀公業鄭守義公法定代理人鄭建榮鄭金癸鄭偉信訴訟代理人黃英傑律師林森敏律師複代理人張立筠律師被告鄭少梅訴訟代理人陳品鈞律師被告江聿即臺北市私立華菂幼兒園被告江道生上二人訴訟代理人姚文勝律師高鳳英律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：主文一、確認原告就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，臺北市工務局56營字第51號營造執照及57使字第724號建築物使用執照所示，即整編後門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00 號（1樓），面積104.9平方公尺，構造為加強磚造之未辦保存登記建物之所有權存在。二、原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。三、訴訟費用由被告負擔15％，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、當事人能力：㈠按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行後，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，具備當事人能力，有最高法院97年度第2次民事庭會議決議、98年度台上字第2089號、98年度台上字第2437號、99年度台上字第1584號、99年度台上字第1643號民事判決意旨可據。是以，原告雖未登記為祭祀公業法人，仍屬非法人團體，有當事人能力。㈡查臺北市私立華菂幼兒園（下稱華菂幼兒園）係江○○資設立之私人幼兒園，其本身並非財團法人、亦非財團法人附設之幼兒園，業據江聿所陳明，並有華菂幼兒園之設立許可證書在卷可憑（見本院卷三第727、729、747頁），是以，華菂幼兒園應為江聿設立之獨資商號，兩者實為同一。因華菂幼兒園除江聿之外，並無其他出資者，至其教師、行政人員亦僅係江聿之僱用人，並非與江聿共同組成華菂幼兒園之構成員，故難認華菂幼兒園為非法人團體。原告以「江聿即臺北市華菂幼兒園」為被告，並無違誤。二、查己○○、戊○○、庚○○3人經派下員鄭○○等10人選任為原告管理人，並經臺北市大安區公所以108年1月15日北市安文字第1086000025號函准予備查（見本院卷一第211-213頁），該3人為原告之法定代理人，代表原告起訴，並無不合。三、原告起訴時僅以丙○○為被告，起訴請求確認建物所有權存在、給付不當得利及利息，嗣於訴訟繫屬中追加乙○○、江聿即華菂幼兒園為被告，並數度變更訴之聲明（見本院卷二第407-408頁、卷三第551-552頁、卷四第592頁），最終聲明如下開主張欄所示，核其追加、變更前後基礎事實同一，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告係鄭泰領、鄭有諒、鄭文得3人於日治時期所設立，該3人於臺灣光復前即已死亡。被告丙○○之父鄭○○（原名：鄭○○ ）見有機可乘，未經派下員會議合法選任，即以原告之管理人自居，並於原告所有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭512地號）上，動用原告之資金建造如臺北市工務局56營字第51號營造執照及57使字第724號建築物使用執照所示，原門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00弄00號、48-1號、50號、50-1號，即整編後門牌號碼臺北市○○區○○路0段000 巷00號、30號2樓、同巷32號、32號2樓（面積共419.4平方公尺），構造為加強磚造之未辦保存登記建物（下稱系爭30號1樓、2樓、32號1樓、2樓建物，合稱系爭建物）後，於57年間無權代表原告，將其中之系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物賣與訴外人王林○○、王○○、陳鄭○○、劉○○等人，締結通謀虛偽之買賣契約，再由王林○○等人於63、64年間賣回鄭○○，由鄭○○之配偶鄭○○、子女鄭○○、鄭○○出名登記為納稅義務人，藉以侵占原告財產。㈡嗣鄭人彰、丙○○及其家人即持續無權占有系爭建物，於77年間起將系爭建物出租予被告江○供作華菂幼兒園之營業處所迄今。另丙○○及其家人自99年間起，分別將系爭建物出賣予江聿之父即被告乙○○擔任負責人之道生股份有限公司（下稱道生公司）、其親屬擔任負責人之津嶺物業股份有限公司（下稱津嶺公司），再由乙○○之妹即訴外人江○○、女兒即江○ 、訴外人江○、江○、江○等人先後登記為納稅義務人，最後於109年5月20日將系爭建物全數贈與乙○○，由乙○○登記為納稅義務人，並承受丙○○等與江○間之租約，擔任出租人即間接占有人迄今。因原告之訴訟代理人黃○○律師受任清理原告財產時，發現上情，並於108年5月間發函予華菂幼兒園，乙○○隨即於同年7月間與黃英傑律師密集洽談買受系爭建物之事宜，是以，乙○○及其親屬均明知系爭建物並非丙○○及其家人所有，並非善意第三人，無從取得系爭建物之所有權。㈢為此請求確認原告對系爭建物之所有權存在，並依民法第179 條規定，請求江○給付自原告109年7月21日民事追加起訴狀繕本送達翌日起之不當得利，請求丙○○給付104年1月20日至 108年9月7日之不當得利。聲明如下： ⒈確認原告就系爭建物之所有權存在。 ⒉被告甲○○○○○○○○○○○○應自原告109年7月21日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還前項房屋之日止，按月給付161,111元予原告。 ⒊被告丙○○應給付原告2,749,114元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒋就聲明⒉、⒊部分，如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告丙○○、江○即華菂幼兒園、乙○○辯以：鄭○○於臺灣光復初期即已被原告全體派下選任為管理人，自有代表原告全體派下之權限。系爭建物於56年間興建當時，原告並無資金可供用以建設，全由鄭○○自己出資興建，故系爭建物應為鄭○○ 所有，建造執照上所載起造人名義則與所有權之歸屬無涉。鄭人彰於57年間已代表原告將系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之事實上處分權出賣予王林○○、王○○、陳鄭○○、劉○ ○等善意第三人，該等善意第三人既已取得事實上處分權，原告不得再主張權利，其起訴請求確認所有權，亦無確認利益。嗣因系爭1樓、2樓、32號2樓建物未能辦理所有權第一次登記，王林○○等主張解除買賣契約，為免原告遭到求償，鄭○○遂出資買回，由配偶鄭○○、子女鄭○○、鄭○○等人作為納稅名義人，這是為了解決原告與他人的紛爭，並非通謀虛偽意思表示，屬於合法有效的交易。自77年間起，鄭○○及其親屬即常年將系爭建物出租予乙○○、江○等人，供作華菂幼兒園營業使用，並於99年、108年間逐步出售予乙○○、江○及其親屬、家族企業等，經乙○○家屬、家族企業內部多次交易後，現今系爭建物均為乙○○所有，並由江○經營華菂幼兒園使用。乙○○、江○及其親屬、家族企業均為善意第三人，其等既已出資購買系爭建物，應受保護。況且，自系爭建物出賣以來，原告逾50年均未行使權利，且原告更以108年9月28日派下現員大會決議：「512地號全部地上物本公業不主張權利，由買方自行與主張權利之人處理」，其行為足使被告正當信任原告不欲行使權利。今原告再行起訴，顯為權利濫用等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：㈠查原告所有之系爭512地號上，有系爭建物存在；系爭建物係於56年6月12日經臺北市政府工務局核發56營字第51號營造執照後，於同年6月16日動工建築，於57年6月22日竣工，同年7月16日獲發57使字第724號使用執照，但均未辦理保存登記，其整編前、後門牌號碼、面積如下表所示：代號門牌號碼（整編前／後）面積（㎡） 1 系爭30號1樓建物（前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號 2 系爭30號2樓建物（前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓 3 系爭32號1樓建物（前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄00號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號 4 系爭32號2樓建物（前）臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0000號 104.9 （後）臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓總和 419.6 上開各情，兩造均不爭執（見本院卷三第156-157頁），且有系爭512地號之登記資料及人工登記謄本（見本院卷一第19、447-459頁、卷三第49-71頁、卷四第597-598頁）、上開營造執照及使用執照存根（見本院卷一第221、223頁）、營造執照及使用執照卷宗影本（見本院卷二第185-251頁）、臺北市稅捐稽徵處大安分處109年4月24日北市稽大安甲字第1095403312號函（見本院卷一第461-462頁）、同分處110年7月5日北市稽大安甲字第1105406250號函及所附契稅查定表、房屋稅籍紀錄表（見本院卷四第33-63頁）在卷可詳，堪予認定。㈡原告之派下員及財產： ⒈按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行，同條例第4條第1、2項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」。因臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有財產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下員，除此之外之人，則無從加入而成為派下（法務部編《臺灣民事習慣調查報告》第754-756、782-783頁）。 ⒉查鄭○○（清道光26年［日本弘化3年、民前66年］生，日治大正12年［民國12年］5月24日卒）、鄭○○（清同治3年［日本元治元年、民前48年］1月21日生，日治昭和6年［即民國20 年］10月12日卒，因同宗內尚有同名同姓者，以下稱「鄭○ ○」而未特別標明者，均指此人）、鄭○○3人（生卒年不詳）於日治時期大正7年（即民國7年）1月19日向鄭○○購買系爭512地號，並登記為共有，嗣於大正10年（即民國10 年）2月21日由鄭○○等3人簽立祭祀公業設定合約字，共同設立系爭祭祀公業，並共同擔任管理人，有日治時期土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第19-41頁、卷三第49-71頁），且為兩造所不爭執（見本院卷三第156頁），堪信屬實。鄭○○之直系血親卑親屬如附件二，鄭○○之直系血親卑親屬如附件三，各有戶籍資料在卷可查（見本院卷一第43-64頁、卷二第88-111頁、卷三第219-266頁）。原告現今之派下全員系統表如附件一，其中鄭○○、鄭○○、鄭○○、鄭○○、鄭○○、丁○○等6人有原告之派下權一節，兩造並無爭執（見本院卷四第585頁）。鄭○○及其直系血親卑親屬則查無戶籍資料，有臺中市○○區000○0○00○○市○○○○000000 0000號函在卷可憑（見本院卷一第65頁）。因鄭有諒之子孫鄭○○、鄭○○、鄭○○之孫鄭○○等3人未列入原告之派下員名冊，兩造就其派下權存否有爭議，以下析述之。 ⒊鄭○○、鄭○○部分： ⑴按祭祀公業設立人之男系子孫，倘出贅並冠妻姓者，應喪失派下權，其出贅後所生之子縱使仍從本姓，仍無從自該出贅者繼承本家之派下權，有最高法院94年度台上字第1868號、108年度台上字第1867號民事判決意旨可據。 ⑵鄭○○之子鄭○○因與高○○結婚，冠妻姓改名為高鄭○○，其列名於高○○戶內，但未擔任戶長（見本院卷三第259頁），可見鄭○○是高○○之贅夫，其因招贅冠以妻姓，即喪失原告之派下權。鄭○○於出贅後與高○○生有一子鄭○○，鄭○○雖未從高姓、仍從鄭姓，且於高○○戶內之稱謂列為「家屬」，惟因其父鄭明能已喪失派下權，鄭○○亦無從繼承取得原告之派下權。 ⑶至原告所引用內政部99年12月21日內授中民字第0990038 407號函所稱：「依臺灣舊有民事習慣如男子被招贅，… …其後代子孫仍從父姓者，似不喪失對本生家之派下權」之部分（見本院卷三第269頁），與前開最高法院判決意旨不合，無從援引。又證人鄭月桂雖證稱：鄭明能是原告的派下，簿子上有他的名字等語（見本院卷三第377頁），但這只是鄭月桂個人的意見，至於所謂「簿子」究竟具體記載為何？現今已無從查考。況且，縱使派下名冊內有記載，仍有記載錯誤的可能。因此，應以上述最高法院判決之見解為準。 ⑷原告72年4月30日〈規約書〉第5條第1項雖規定：「五、本公業派下權之繼承規定如左：⒈本公業派下權以派下員所傳男性直系卑親屬冠鄭姓者為限。…」（見本院卷一第109頁），此非鄭明能出贅當時之規約，且該規約是規定派下權之「繼承」，而非賦與或創設派下權。鄭明能既因冠妻姓喪失派下權，鄭瑾高即無由繼承派下權，亦無從依上開規約約定，特別取得派下權。 ⑸又原告現今之派下中，鄭添福之孫鄭維德、鄭陳成、己○ ○、鄭建明、鄭敬騰、曾孫女鄭宇真、鄭宇婷、曾孫鄭宇峰、鄭水柱之女戊○○、鄭世英之子庚○○、鄭偉俊雖出具同意書，聲明鄭明能、鄭瑾高漏列為派下，依祭祀公業條例第17條規定，同意辦理更正將之補列入（見本院卷四第281-301頁），但此項更正並無溯及效力，不影響前述判斷。 ⑹是以，鄭明能、鄭瑾高均非原告之派下。 ⒋鄭山塗部分： ⑴按原具派下員資格之男系子孫而被招婿者，倘仍從本姓，並不成為妻家之血親或同宗，仍與其本生家有同宗或血親關係，倘無規約或規約未規定者，該派下員資格不因而喪失，從其本姓而具繼承派下權利之直系血親卑親屬，自得因繼承而為該祭祀公業之派下員，此有最高法院109年度台上字第2992號民事判決意旨可據，寡婦於夫死後在夫家招夫者，該招夫之地位與招婿相同，應作相同之解釋。 ⑵鄭泰領之子鄭連蒲先於大正10年（民國10年）11月28日死亡，鄭泰領則於大正12年（民國12年）5月24日死亡（見本院卷一第45頁），鄭連蒲之子鄭山塗因而代位繼承鄭泰領之派下權。嗣鄭山塗雖於昭和19年（民國33年）因與王陳玉燕結婚而自本家除籍（「婚姻ニ付除籍」，見本院卷三第239頁），且王陳玉燕則始終冠以亡夫王加令之王姓，並未因與鄭山塗結婚而改冠鄭姓，鄭山塗於婚後亦未擔任戶長，而是列為王陳玉燕與王加令之子即戶長王琇螢之繼父（見本院卷三第241、247頁），據此可知，鄭山塗係因王陳玉燕於王加令死亡後招夫而結婚。然而，鄭山塗始終未改鄭姓、亦未冠以妻姓。是以，鄭山塗應仍有原告之派下權。 ⑶被告乙○○、江聿即華菂幼兒園雖主張：招夫招婿既已入贅他家，當然喪失對於本家財產之繼承權等語，並執臺灣高等法院109年度重家上字第15號民事判決、法務部法律決字第0970023767號函、《臺灣民事習慣調查報告》意旨為據（見本院卷三第481-499頁），惟上開論據屬於下級法院見解、行政機關函釋或學術論著，與最高法院判決見解相違之部分，應不足據以為相反之論斷。 ⒌又本院前以104年度訴字第84號判決認定：鄭進益等33人並非原告設立人鄭文得之子孫，判決確認其等對於原告之派下權不存在，並經臺灣高等法院以106年度重上字第284號判決駁回上訴而告確定（見本院卷一第157-201頁）。據此，該鄭進益等33人之直系血親尊親屬即附件一所示之鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒（民前2 年生，非設立人鄭有諒）、鄭有卿（下稱鄭名方等7人），均亦非鄭文得之子孫，應無派下權。 ⒍鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英等5人雖於63年 3月15日與鄭名方等7人共同簽署〈祭祀公業鄭守義公設定合約書〉，內載：上開締約人「今協議祖先祭祀為目的，將所有祭祀公業鄭守義公（即三界公）之土地設定者兼管理人鄭泰領、鄭有諒、鄭文得名義，因前設定者兼管理人已亡故，今重新辦理登記者及管理人選出壹拾叁名為派下，向主管機關申辦有關一切事項，該末記之土地不是壹拾叁名所有，所有權是鄭守義公派下全體所有確實無誤，日後該土地出租或出售或預定道路徵收時，已收入款項全部歸祭祀公業祭祀用及地價稅、房捐稅等，以期永遠祭祀不絕，此事乃歷代子孫派下之人確認，遵重德義不敢生出紛爭，因恐口無憑特立此合約書……」（見本院卷二第13-18 頁）。惟查，原告係於日治時期由鄭泰領、鄭有諒、鄭文得出資設立，並非因上述〈設定合約書〉而設立，鄭名方等 7人實際上又未出資捐助財產，自無從憑上開〈設定合約書〉原始取得派下權，亦無從憑以嗣後加入取得派下權。同時，鄭山塗之派下權亦不因其他派下於其死亡後簽署上述〈設定合約書〉而告喪失。 ⒎原告於民國63年以降經臺北市政府民政局備查之派下全員名冊中，雖載有鄭名方等7人之名（見本院卷二第59-60頁），惟該備查程序並無確定私權之效力，原告於前開判決確定後，亦已更正派下現員名冊、派下全員系統表，註明其等無派下權，經臺北市大安區公所以107年12月14日北市安文字第1076034852號函准予備查（見本院卷一第203-209頁）。至鄭山塗因早已於62年死亡，嗣後備查之名冊、系統表中縱未記載鄭山塗之名，亦不影響其派下權。 ⒏據此，鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、丁○○ 、鄭山塗為原告之派下員，至於鄭名方等7人、鄭明能、鄭瑾高則非原告之派下員，堪以認定。㈢原告之管理人： ⒈按祭祀公業之財產雖為全體派下員公同共有，惟選任公業管理人，並非公同共有財產之處分，尚不適用民法第828 條第3項（98年1月23日修正前之同條第2項）規定，毋庸由派下員全體同意為之，此有最高法院69年度台抗字第83號民事裁定、69年度台上字第465號、69年度台上字第883號民事判決意旨可參。實則，依臺灣之習慣，祭祀公業管理人係由派下員總會選任產生，如規約有規定者，依規約選任之，如無規約者，由派下員以多數決選任之，業據《臺灣民事習慣調查報告》第772-779頁所指明，且有最高法院82年度台上字第170號、97年度台上字第1625號、98年度台上字第1085號、102年度台上字第1264號民事判決意旨可據。又祭祀公業年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，此有最高法院99年度台上字第1264號、100年度台上字第2268號民事判決意旨可據。 ⒉查原告之設立人鄭有諒生前曾擔任管理人，鄭有諒去世後，改由其子鄭明慶擔任管理人。嗣臺灣光復、鄭明慶去世（按：即37年8月27日，見附件三）後某日，因無人可管理原告之事務，鄭明慶之女鄭月桂鑑於自己身為女性，不諳事務，而派下鄭人彰（原名：鄭文章）較有學問，遂委請鄭人彰接任管理人，並將鄭有諒、鄭明慶所保管之派下名冊、土地權狀、印章等交予鄭人彰，當時原告之派下員10餘人亦在場見證，雖無開會選舉投票，但眾人均同意而未為異議等情，業據鄭月桂到庭證述明白（見本院卷三第369-375、378頁），經核鄭月桂之證述合乎常情，其雖未能指明開會、交接之日期，惟就此逾70年前之事，縱使印象模糊，亦屬平常，未可以此推翻證述之可信度，況且，鄭月桂身為派下，亦未見其與鄭人彰有何特別之利害關係，應無曲意袒護鄭人彰之動機，堪信鄭月桂所述屬實。據此，原告之派下員既已到場見證，亦未當場表示異議，應認為已表示同意選任鄭人彰為管理人。 ⒊至就上述同意鄭人彰擔任管理人之「派下員10餘人」之人別，原告訴訟代理人黃英傑律師詢以：「鄭有諒這房的子孫，有何人來？」證人鄭月桂答稱：「當時我和我媽媽鄭林巧去，其他人我就不認識，但是是派下，都是親堂」（見本院卷三第372頁），惟參諸附件一至三，原告當時有權之派下鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英均為鄭泰領之子孫，與鄭月桂關係較遠，鄭月桂因為較不熟悉而無法逐一指明，亦屬平常，不足以證明鄭添福等人均未到場。參諸後述鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英長年配合鄭人彰簽署各項文件，未曾質疑鄭人彰之管理人資格之情，堪信當時鄭添福、丁○○、鄭水柱、鄭士英應有到場與會並表示同意，以此加計鄭月桂、鄭人彰2人合計6人，已占原告當時派下員之多數，縱使未能確定鄭山塗曾否參與上述交接過程，亦已足生合法選任之效力。鄭月桂雖未指明鄭明能曾參與交接過程（見本院卷三第372-373頁），惟鄭明能已因出贅冠妻姓而喪失原告派下權，業經認定如前，則鄭明能曾否與會均無關宏旨。據此，鄭人彰應已於37年間被選任為原告之管理人。 ⒋原告雖執系爭512地號土地之35年7月27日臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書為證，主張當時原告之管理人為鄭金木、鄭甘堂2人，並非鄭人彰（見本院卷三第391頁），惟該申報書是鄭金木、鄭甘堂自行製作提出，只能證明該2人曾以原告管理人自居，並無法證明該2人曾經原告派下合法選任。況且，該申報書作成當時，鄭金木之父親鄭添福仍然在世（參附件二），鄭金木尚未繼承原告之派下權，鄭甘堂則不在原告提出之派下全員系統表內（附件一），該2人當時均非派下員，應無擔任原告管理人之理。是以，上開申報書並不足以否認鄭人彰獲選為原告管理人之事實。 ⒌鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、丁○○及鄭名方等7人嗣於64年間簽署同意書，記載：「茲經全體派下一致承諾推選鄭人彰為管理人，對內對外綜管本祭祀公業有關一切事宜，並處理本祭祀公業辦理登記之一切行為，合據同意書為執。」（見本院卷二第43-44頁），鄭人彰據此向臺北市政府民政局申請辦理管理人登記，臺北市政府民政局於64年5月21日以北市民三字第7155號函核准登記公業之管理人為鄭人彰（見本院卷二第39-48頁）。上述同意書係為辦理登記程序而出具之書面，其性質係追認、表彰過往已選任之事實。況且，縱或是在64年間重新選任，也不代表認定鄭人彰在此之前從未被選任為管理人。相反地，憑此書面之簽署，益徵鄭月桂等6人確曾同意選任鄭人彰為管理人之事實確屬真實可信。 ⒍又鄭山塗已於62年1月30日死亡，其子鄭金長則早於38年12 月12日即夭折，此外鄭山塗別無其他子孫可繼承派下權（見附件二），是以，鄭山塗自然不可能簽署上述64年同意書，欠缺鄭山塗之簽名，並不影響該64年同意書之可信性。另外，原告既自承迄今未能查得鄭文得之戶籍資料（見本院卷一第9頁），又未能證明鄭文得之子孫有幾人、其中有幾人曾取得原告之派下權，則原告主張：選任鄭人彰為管理人時，未得鄭文得子孫同意，應屬無效云云（見本院卷四第21頁），應無可採。 ⒎據此，鄭人彰於37年間已被合法選任為原告之管理人，應可認定。㈣系爭建物出資者及所有權歸屬： ⒈按自己出資興建建物者，毋待辦理所有權第一次登記，即原始取得建物之所有權，是以，建物所有權應歸屬於實際出資者，並非專以建造執照上所載起造人為斷，固有最高法院41年度台上字第1039號、69年度台上字第1581號、96年度台上字第2851號民事判決意旨可據。惟為他人代墊興建費用時，應由代墊者或他人原始取得所有權，應視該他人與代墊者間之關係為何、代墊者欲將建物所有權歸於何人、代墊者嗣後有無收回代墊款項等情，依個案情節認定之。 ⒉查鄭人彰於56年間為替原告籌措經費興建國姓廟、繳納地價稅，而當時原告之財產未出租，且無其他收入，遂決定於系爭512地號上興建系爭建物後變賣籌款，當時因原告缺乏資金，派下亦缺錢，建築費用均由鄭人彰給付等情，業經證人鄭月桂證述明白（見本院卷三第370-371、375-377頁）；參以證人李金盛所證述：其於系爭建物工程之最後階段時，曾承作系爭建物之地板工程，是由鄭人彰簽發自己為發票人之七信支票給付工程款，當時工地大小事務均由鄭人彰之女即被告丙○○出面處理等情（見本院卷三第 274-277頁）；另參酌證人鄭政芳（即鄭人彰之子）證稱：鄭人彰以往從事營造業，擔任工頭，向營造廠承包工程，系爭建物興建時，鄭人彰會在工地指揮工人施工，也是由鄭人彰出錢等語（見本院卷三第278-279頁），可知系爭建物興建時，是由鄭人彰先行墊付工程款。 ⒊惟據下列事證可知，鄭人彰只是為原告代墊系爭建物之工程款，嗣後業已收回代墊款項： ⑴系爭建物於56年6月12日經臺北市政府工務局核發56營（肆）（信）字第51號營造執照，並於57年3月5日准許展延工期，其業主記載為原告，並註明「（管理人：鄭泰鋏［按：當係鄭泰領之誤］、鄭文得、鄭有諒）」（見本院卷二第187-189頁）；系爭建物完工後，則經臺北市政府工務局於57年7月16日核發57使字第724號使用執照，業主仍記載為原告（見本院卷一第273頁、卷二第245頁），可見鄭人彰前後辦理相關行政程序時，均係以原告為業主，其未曾以業主自居。 ⑵次查鄭人彰於63年3月15日所共同簽署之〈祭祀公業鄭守義公設定合約書〉中關於財產之「土地標示」項下末款記載：「台北市大安區坡心段……同所七一九番　一、田五厘五毛五糸（現在已建公寓四戶，三界公保留一戶，三戶已售作為工程費及興建國姓廟部分，土地無出售，土地出租四分之三）」（見本院卷二第13-18頁），其中「台北市大安區坡心段七一九番」為系爭512地號重測前之舊地號（見本院卷一第19頁），「公寓四戶」即指系爭建物而言，可見鄭人彰主觀上亦認定系爭建物為原告之財產。 ⑶鄭人彰與鄭月桂、鄭士英、鄭金木（鄭添福子，於鄭添福死亡後為派下）及鄭名方等7人（或其後人）於72年4月12日簽署〈同意書〉，約定：原告管理人鄭人彰「守業公業之財產，自民國56年9月15日迄今，代公業財產支出各種費用計新台幣柒佰萬元整，於出售土地之尾款中扣抵，絕無異議」，並由謝新平律師擔任見證人（見本院卷二第19-20頁）。嗣原告於72年5月10日將臺北市大安區通化段六小段之9筆土地以67,399,180元之總價賣予他人，有不動產買賣契約書在卷可憑（見本院卷一第123-133頁）。其後，鄭人彰於78年12月19日發函予原告派下稱：「一、本人為祭祀公業管理人，鄭守義公管理人，前經於七十二年四月十一日下午二時於台北市安和路二四七巷十二號召開派下員會議，經決議出售土地所得價金支付管理人代支款新台幣柒佰萬元正，有記錄可證。二、查管理人代支款柒佰萬元整，迄今未給本人，今委託謝新平律師向法院提存所領取土地補償費新台幣捌佰肆拾壹萬壹仟捌佰伍拾元整，本人依法請謝律師代扣柒佰萬元代支款，請謝律師代保管，餘款由派下員分配，請文到五日內前往謝律師事務所…領取。」（見本院卷一第139頁）。據此可知，鄭人彰於78年間已收回其自56年以來為原告代支款項共7,000,000元。 ⑷被告雖否認鄭人彰已收回代墊款，辯稱：派下未必同意鄭人彰扣款，謝新平律師亦未必同意協助扣款，故78年12月19日函文不足證明鄭人彰已收回代支款云云（見本院卷三第554-555頁），惟被告並未爭執上開78年12月19日函文之真正（見本院卷三第554-555頁），鄭人彰倘未先與謝新平律師商定扣款事宜，應無發函告知派下之理；且鄭人彰若未能如願收回鉅額之代支款，衡情自當另為協商、甚或起訴請求，應無突然放棄主張權利之可能，惟既無任何事證顯示鄭人彰嗣後就代墊款另有其他主張權利之行為，應可認定鄭人彰於發函當時確已確實收回代支款。被告空言派下或謝新平律師反對扣款，全未舉證證明，難認屬實。 ⑸鄭人彰於78年間已收回其自56年以來為原告代支款項共7 ,000,000元，依現有資料雖無代支款之逐筆明細，惟鄭人彰在前述〈同意書〉、78年12月19日函文中均未明示保留某部分代支款而不請求，應認該7,000,000元係其結算後之全部代墊款金額，始為合理，系爭建物於56至57年間興建時代墊之工程款，自應包括在內。 ⒋是以，鄭人彰因擔任原告管理人，於56至57年間為原告代墊系爭建物之工程款，並非基於為自己出資之意思所為，實係欲將系爭建物作為原告之財產，再行轉賣籌措經費以供原告建廟祭祀、或繳納稅費使用，且鄭人彰嗣後已於78年間自原應歸屬於原告之補償費中收回代支款，應認系爭建物係由原告出資興建，由原告（即其全體派下員）原始取得系爭建物之所有權。㈤系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物部分： ⒈按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，有最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠意旨可據。又祭祀公業之財產，為全體派下公同共有，有最高法院65年度第2次民事庭庭長推事總會決議㈢意旨可據。在64年7月24日土地法第34條之1公布施行以前，除規約另有規定外，財產之處分應依民法第828條第2項（今已移列第3項）規定，由公同共有人全體共同為之。待64年7月24日土地法第34條之1公布施行後，依同條第5項、第1項規定，由其人數過半數、潛在應有部分比例（即派下權比率）過半數行之，其潛在應有部分比例逾2/3者，人數不予計算，有最高法院84年度台上字第68、238號、109年度台上字第2951號、110年度台上字第625號民事判決意旨可參。因土地法第34條之1並無溯及適用之明文規定，應不得適用於該條公布施行前之財產處分行為。又祭祀公業之管理人依習慣就公業之財產僅有保存、利用及改良行為，本身並無處分財產之權限（參《臺灣民事習慣調查報告》第774-77 7頁）。但派下員得以土地法所定人數、潛在應有部分比例同意授與處分財產之代理權予管理人，管理人所為之處分行為，因而對派下員全體發生效力，所謂「同意」者，並不於行為當時者為限，即於事前之允許或事後之追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可，此有最高法院92年度台上字第2054號民事判決意旨可憑。 ⒉查鄭人彰代表原告，於57年4月27日將系爭30號1樓建物以2 95,000元賣予訴外人王林桂馥、王錫廷；於同年4月29日將系爭30號2樓建物以260,000元賣予訴外人陳劉月嬌；再於同年5月1日將系爭32號2樓建物以285,000元賣予訴外人劉潤心，並分別將系爭512地號之應有部分1/4出租予上開各組買受人，有不動產買賣契約3份在卷可憑（見本院卷一第307-312、321-327、341-346頁），且為兩造所不爭執（見本院卷三第156-159頁），堪以認定。 ⒊證人鄭月桂已證稱：出售系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物當時，派下員10餘人曾開會，全體同意出售，以籌款興建國姓廟、支應公業稅費，丁○○、鄭世英、鄭添福、鄭水柱開會時也會來，他們也知道並同意系爭建物的事（見本院卷三第370-371頁）。雖然鄭月桂曾另稱：不認識鄭山塗（見本院卷第371頁），且鄭人彰於63年間主導申請祭祀公業登記時，臺北市政府民政局於63年8月2日北市民三字第12101號公告原告之派下現員名冊中，將鄭山塗記載為「出婿」（見本院卷一第83-85頁、卷二37-38頁），可見鄭人彰等人在此之前均認定鄭山塗不具原告之派下權，則57年間開會討論出售系爭30號1樓、30號2樓、32號2 樓建物事宜時，應未通知鄭山塗到場，鄭山塗應未表示同意處分。然而，鄭山塗嗣於62年1月30日死亡，其子鄭金長又早於38年即夭折，此外別無其他子孫可繼承派下權（見附件二），故鄭山塗之派下權已於62年1月30日因死亡而消滅。至此，原告當時生存之派下即鄭月桂、鄭人彰、丁○○、鄭世英、鄭添福、鄭水柱6人已經全部同意鄭人彰於57年間代理出售系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物並移轉事實上處分權之行為。 ⒋又63年3月15日〈祭祀公業鄭守義公設定合約書〉中「土地標示」項下末款記載：「台北市○○區○○段○○○○○○○○○000地號］…現在已建公寓四戶，三界公保留一戶，三戶已售作為工程費及興建國姓廟部分，土地無出售，土地出租四分之三」，上述派下中鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英5人均有蓋章（見本院卷二第13-18頁），所謂「三戶已售」、「土地出租四分之三」即指鄭人彰於57年間代表出售30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之事，憑此亦可佐證鄭月桂、鄭添福、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英等5人均已認知且承認出售事宜。丁○○雖未在此63年設定合約書上蓋章，但鄭月桂既已明確證稱丁○○先前曾與會同意鄭人彰代理興建出售系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之事（見本院卷三第370-371頁），顯見丁○○早已承認鄭人彰之代理行為，其承認亦不以書面為必要，因此，縱使丁○○未在 63年設定合約書上蓋章，亦不影響其已承認之事實。 ⒌鄭人彰於57年間代理出售之行為並非通謀虛偽意思表示：⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。然而，主張他人間法律行為是本於通謀虛偽意思表示者，應就該事實負舉證責任，此有最高法院48年度台上字第29號、109年度台上字第1437號民事判決意旨可據。 ⑵查鄭人彰代理將系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物分別賣予王林桂馥、陳劉月嬌、劉潤心後，王林桂馥雖於65年5月23日將系爭30號1樓建物以520,000元賣予鄭人彰之長女鄭梅霞，陳劉月嬌亦於64年7月5日將系爭30號2樓建物以580,000元賣予鄭人彰長子鄭政芳，劉潤心並於65年4月25日將系爭32號2樓建物以470,000元轉賣給鄭人彰配偶鄭陳緣，有不動產買賣契約書在卷可詳（見本院卷一第313-320、329-338、347-352頁）。但證人鄭政芳已經證稱：因為系爭30號1樓、30號2樓、32號2 樓建物無法過戶，原買受人曾經委請律師寄發存證信函予鄭人彰，鄭人彰與派下討論過，派下要求鄭人彰自己處理，因為怕被告，所以由鄭人彰自己花錢來買。系爭30號2樓建物是鄭人彰代替他所購買，因為鄭人彰幫他做財產規劃，用他的名字去買等語（見本院卷三第279-281頁）。被告亦已提出王林桂馥、劉潤心委請鄭翹律師於58年12月22日寄予鄭人彰請求返還價金之函文（見本院卷三第33-35頁），足可證明王林桂馥、劉潤心因系爭建物無法辦理所有權第一次登記、移轉登記，曾請求原告返還價金，鄭人彰出資買回，則是為了解決紛爭，並不是為了侵占系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物，與王林桂馥、劉潤心通謀而為虛偽之買賣契約。 ⑶鄭翹律師雖在66年2月20日發函將前述鄭人彰代表原告與王林桂馥、劉潤心簽署之不動產買賣契約書及其他土地租賃契約書原本、王林桂馥與劉潤心於58年12月22日聯名委請鄭翹律師寄發之函文等件寄予鄭人彰（見本院卷三第37頁）。但當時鄭人彰既已出錢為配偶、子女買下王林桂馥、劉潤心之房屋，紛爭已經解決，鄭人彰向鄭翹律師索取先前歷次買賣之契約文書，作為系爭30號1 樓、32號2樓之權利證明，亦合乎違章建築之交易常態，不能以此交易後之文件交付流程，認定王林桂馥、劉潤心與鄭人彰有何勾串、通謀虛偽意思表示之情形。 ⑷是以，原告遽指鄭人彰於57年間代理出售系爭30號1樓、 30號2樓、32號2樓建物之行為，是與原買受人王林桂馥、陳劉月嬌、劉潤心間之通謀虛偽意思表示，卻未能證明王林桂馥、陳劉月嬌、劉潤心與鄭人彰間有何勾串、共謀之舉，自無從採信，不能否認該57年間代理出售行為之效力。 ⒍又原告現今之派下中，鄭添福之孫鄭維德、鄭陳成、己○○ 、鄭建明、鄭敬騰、曾孫女鄭宇真、鄭宇婷、曾孫鄭宇峰、鄭水柱之女戊○○、鄭世英之子庚○○、鄭偉俊雖出具聲明書，聲明：「本人或本人之父、祖均未於63年3月15日簽署祭祀公業鄭守義公設定合約書，亦未於63年11月11日台北市政府民政局發給派下全員證明名冊前選任鄭人彰為祭祀公業鄭守義公之管理人，且未在72年4月30日制定規約前授權鄭人彰處分本公業任何不動產」（見本院卷四第259-279頁），但各該立聲明書人當年既未參與派下會議，未必了解實情，證人鄭月桂則在場親自參與，其所述自然較為可信，不能以此聲明書，遽為相反之認定。 ⒎按違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故此種情形即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，此有最高法院50年度台上字第1236號民事判決意旨可據（見本院卷二第519-520 頁）。鄭人彰代表原告，在57年間出售系爭30號1樓、30 號2樓、32號2樓建物之行為，於62年間為止已獲得當時全體派下即鄭月桂、鄭人彰、丁○○、鄭世英、鄭添福、鄭水柱6人之承認，確已合法發生效力。因系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物一直未能辦理保存登記，原告亦不能依照民法第758條規定辦理所有權移轉登記，但原告既已將之出賣予他人，事實上處分權業經合法移轉。是以，原告確認就系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之所有權存在，自無確認利益。 ⒏原告既已將系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之事實上處分權讓與他人，已無使用、收益之權限，嗣後丙○○、甲 ○○○○○○○○○○○○如何占有、使用系爭30號1樓、30號2樓、32 號2樓建物，已與原告無涉。原告依民法第179條請求丙○○ 、甲○○○○○○○○○○○○給付相當於租金之不當得利，自屬無據。㈥系爭32號1樓建物部分： ⒈觀諸63年3月15日〈祭祀公業鄭守義公設定合約書〉中「土地標示」項下末款記載：「台北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○00 0地號］…現在已建公寓四戶，三界公保留一戶，三戶已售作為工程費及興建國姓廟部分，土地無出售，土地出租四分之三」（見本院卷二第16頁），其中「三戶已售」是指已出售的系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物，則「三界公保留一戶」即為先前57年間未出售之系爭32號1樓建物。既稱「三界公保留」，可見派下是要將之保留作為原告的財產，並未承認鄭人彰得代理派下出售系爭32號1樓建物。 ⒉系爭32號1樓建物雖未登載於原告64年5月21日提出之財產清冊內（見本院卷一第87頁），在鄭人彰於82年7月16日死亡後，更被申報為鄭人彰之遺產，為兩造所不爭執（見本院卷三第158頁），且有遺產稅核定通知書在卷可查（見本院卷一第353頁），其後，該建物之納稅義務人亦被登記為鄭人彰之繼承人及再轉繼承人即丙○○、鄭徵祥、鄭政芳、紀婷婷、鄭聖諺、鄭聖潔、鄭聖縈等7人（下稱丙○ ○等7人），且其房屋稅、地價稅長期均由鄭人彰及其繼承人繳納，有房屋稅繳納證明書、地價稅繳款書、上開臺北市稅捐稽徵處大安分處109年4月24日、110年7月5日函文、房屋稅籍紀錄表在卷可詳（見本院卷一第355-397、461-462頁、卷四第33-34、43-45頁）。然而，鄭人彰究竟如何自原告受讓系爭32號1樓建物之事實上處分權？始終未見被告丙○○具體主張、證明。被告丙○○雖陳稱：因無相關書證留存，推測亦係原本買主向原告要求解約，經雙方協商後，由鄭人彰書面購買等情（見本院卷一第407頁），但並未提出任何證據以實其說，被告丙○○在本件能完整提出系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物之買賣契約，卻獨缺系爭32號1樓建物之部分，亦屬費解，難認其主張屬實。因此，鄭人彰應未合法受讓取得系爭32號1樓建物之事實上處分權，該建物並非鄭人彰之遺產，丙○○等7人自亦無從繼承取得。 ⒊嗣道生公司於108年9月7日分別簽發票面金額375,000元之支票各1張予丙○○、鄭徵祥、鄭政芳、紀婷婷，再於同年9 月22日分別簽發面額475,000元之支票各1張予上開4人，並於同日簽發面額100,000元、未載受款人之支票1張交予該4人，合計共交付9張、面額共3,500,000元之支票（見本院卷二第323-329頁），而江齊則登記為納稅義務人，有上開臺北市稅捐稽徵處大安分處109年4月24日、110年7月5日函文、契稅查定表在卷可詳（見本院卷一第461-462頁、卷四第33-34、49頁），可見丙○○等人是以自己名義，出賣系爭32號1樓建物，將其事實上處分權讓與江齊。江齊隨於同年9月13日將之出租予華菂幼兒園，有租約在卷可憑（見本院卷二第331-333頁）。江齊再於109年5月20日將系爭32號1樓建物贈與乙○○，有房屋稅籍證明書、贈與移轉契約書在卷可查（見本院卷二第335-339頁），並有上開函文可佐。然而，丙○○等7人既未取得系爭32號1樓建物之事實上處分權，其擅自讓與，即屬無權處分，因原告於本件主張權利而拒絕承認，依民法第118條第1項規定，處分確定無效。 ⒋按依土地法所為之登記，有絕對效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，土地法第43條、民法第759條之1定有明文。然而，違章建築既不能辦理所有權登記，亦不能辦理所有權移轉登記，自無上開不動產善意受讓制度之適用，此有臺灣高等法院102年度上易字第490號、104年度上字第90號民事判決意旨可據。被告雖援引臺灣高等法院99年度上易字第825號民事判決，主張：違章建築之事實上處分權，得依交付占有之外觀以推定其行使權利為適法，自得依交付占有而善意取得，尚屬少數見解，未可憑採。因此，江齊、乙○○均無從主張善意取得系爭32號1樓建物。 ⒌所有權之確認利益： ⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年度台上字第1240號民事判決意旨可據。又原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，此固有最高法院32年度上字第4198號、105年度台上字第1925 號民事判決意旨可據。上開兩件判決是基於被告長期占有不動產之事實所為的判斷，倘若該被告得以時效抗辯拒絕返還，原告再請求確認所有權存在，固然缺乏實益。但所有權人有使用、收益、處分所有物之權能，民法第765條定有明文。若兩造除了使用之外，另因收益、處分權能衍生出其他爭議，與該兩件判決事實即有不同，不能比附援引，應認為有確認利益。 ⑵本件系爭32號1樓建物之所有權歸屬不明，兩造爭執甚烈，且過去數十年之間，系爭32號1樓建物之占有業經多次轉讓，顯見原告作為所有權人之法律地位極不安定，就使用、收益、處分之權能均孳生許多爭議。乙○○既以事實上處分權人自居，仍有可能將系爭32號1樓建物轉賣、贈與他人。甲○○○○○○○○○○○○現占有系爭32號1樓建物，亦有可能將之轉租、借用予他人。至於丙○○雖然已經出賣系爭32號1樓建物，現今並無占有之事實，但丙○ ○既有受領買賣價金，該價金將來是否應該返還予他人，也可能必須以系爭32號1樓建物之所有權歸屬、處分權能何在等事項作為基礎，另為審理、判斷。因此，本件原告請求確認就系爭32號1樓建物之所有權存在，應有確認利益。 ⒍權利失效： ⑴按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。至審酌上開構成權利失效之要素，得依具體個案為調整，此固有最高法院102年度台上字第1766號民事判決意旨可據。 ⑵查鄭人彰自37年間起，至其82年間死亡為止，長年擔任原告之管理人。鑑於鄭人彰於64年5月21日作成、向臺北市民政局提出之原告提出財產清冊中已無系爭32號1 樓建物之記載（見本院卷二第45頁），可見鄭人彰自64年5月21日起可能即已將系爭32號1樓建物據為己有。其後，系爭32號1樓建物長期均為鄭人彰及其親屬無權占有。在鄭人彰長年身兼原告管理人之情形下，實難期待原告行使權利。尤其鄭人彰身為原告管理人，故意與其親屬無權占有系爭32號1樓建物，並無正當信賴可言。 ⑶乙○○、江聿即華菂幼稚園亦無正當信賴可言： ①江聿即華菂幼稚園雖從77年間起持續向鄭人彰或其親屬租用系爭32號1樓建物。道生公司更於108年9月間買受該屋，將江齊則登記為納稅義務人，但這時道生公司、江齊卻未曾簽立書面的買賣契約，反觀道生公司同時購買系爭30號1樓、30號2樓房屋時、以及津嶺公司於99年8月30日購買系爭建物時，均有簽訂買賣契約（見本院卷二第267-271、295-298、341-349頁），兩者顯有不同。 ②同時，道生公司、津嶺公司買受系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物時，買價達到6,500,000元、6,500,000元、6,600,000元，但道生公司買受系爭32號1樓建物時，價金卻只有3,500,000元，相當於其他建物的一半左右，價金顯有落差。 ③同時，道生公司、津嶺公司買受系爭30號1樓、30號2樓、32號2樓建物時，丙○○等人均可提出先前歷次買賣契約，以證明其事實上處分權；但道生公司購買系爭32號1樓建物時，丙○○等人則未能提出契約字據作為證明，乙○○、江聿即華菂幼稚園等人均事業有成、經驗豐富，應當可以發現系爭32號1樓建物來歷不明、權利有疑，其等於本件自承：丙○○等人於買賣時對於系爭32號1樓建物之所有權、事實上處分權沒有百分之百的把握，就該建物不敢向其他三間建物一樣簽訂「房屋買賣契約書」，讓與對價亦顯然低於其他三間建物等語（見本院卷三第321頁），足可為證。 ④從上述事實來看，道生公司買受系爭32號1樓建物時，因為該建物來歷不明，將來可能涉訟，買賣雙方才用特別低的價金來買賣，且未簽訂書面買賣契約。乙○○ 、江聿即華菂幼稚園作為道生公司之負責人、關係人，無從諉為不知，應無正當信賴可言。 ⑷原告並未怠於行使權利： ①在道生公司買受系爭32號1樓建物前，原告已委請黃英傑律師於108年5月30日發函請求華菂幼兒園返還系爭建物、請求給付使用費等語（見本院卷二第415-416 頁），其後，乙○○於108年7月至10月間與原告反覆磋商買受系爭建物之事，其間黃英傑律師、姚文勝律師亦曾研擬出不動產買賣契約書草稿，計畫由乙○○擔任負責人之中國農業科技股份有限公司向原告買受系爭建物，有簡訊截圖、不動產買賣契約書草稿在卷可詳（見本院卷二第431-452頁），據此可知，原告並未怠於主張權利，只是一開始先透過協商方式處理，並未直接起訴而已。 ②在此期間內，原告108年9月28日派下現員大會雖作成決議：「512地號全部地上物本公業不主張權利，由買方自行與主張權利之人處理」（見本院卷三第41-42頁），但原告已經陳明：這是因為當時派下鄭徵祥、鄭聖諺（即鄭人彰之子孫）隱瞞其等已於108年9月7日出售系爭30號1樓、30號2樓、32號1樓建物之事實，而要求原告讓鄭人彰一房先向華菂幼兒園收齊租金，原告為避免衝突、矛盾而作此決議等情（見本院卷四第371頁），尚屬合理可信，且從決議前後的事實背景來看，最多只能認為原告之決議「暫不」行使權利而已，不能認為原告是終局地放棄系爭建物之所有權。 ⑸據此，原告即便早年因鄭人彰擔任管理人，難以行使權利，近年來並未怠於行使權利，亦無特別之舉動、行為，足使丙○○、乙○○、江聿即華菂幼兒園正當信賴其不再行使權利。因此，原告起訴請求確認就系爭32號1樓建物之所有權存在，並無權利失效之情事。 ⒎系爭32號1樓建物既為原告所有，其事實上處分權亦未經合法讓與，原告請求確認就該建物之所有權存在，亦有確認利益，且無權利失效而違反誠信原則之情事，自應准許。⒏不當得利之請求： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其所得利益之價額即應以租金計算，此有最高法院61年度台上字第1695號民事判決意旨可參。惟按不動產之返還請求權已經時效消滅，而債務人拒絕返還，既為法所明許，則因此使用土地所獲之利益，並非無法律上原因，自不得指為不當得利而請求返還，此有最高法院53年度台上字第789號民事判決意旨可查。 ⑵原告長期未請求丙○○、台北市私立華菂幼兒園返還系爭3 2號1樓建物，其所有物返還請求權已罹於時效： ①按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條定有明文。已登記不動產所有人之回復請求權，固無民法第125條消滅時效規定之適用，有司法院大法官釋字第107號解釋可據，但所謂「已登記之不動產」，係指已依土地法之規定辦理所有權登記者而言，反之，未依土地法辦理建物所有權第一次登記（保存登記）之違章建築，其所有物返還請求權應適用15年之消滅時效。②原告於56年間開始興建系爭建物，在64年5月21日之提出財產清冊中已無系爭32號1樓建物之記載（見本院卷二第45頁），可見鄭人彰自64年5月21日起可能即已將系爭32號1樓建物據為己有。其後，系爭32號1樓建物長年均由鄭人彰及其親屬無權占有。因鄭人彰直至82年7月16日死亡為止，均為原告之法定代理人，依民法第142條規定，原告對鄭人彰及其繼承人之返還請求權，消滅時效於鄭人彰死亡而代理關係消滅之1年後，即83年7月16日，已告完成。是以，丙○○在之後的占有期間內，均得拒絕返還系爭32號1樓建物。 ③又江聿即台北市私立華菂幼兒園自77年間起，即經由丙○○代理，向鄭人彰承租系爭建物，持續使用迄今，為兩造所不爭執（見本院卷三第159頁），原告自77 年間起即得請求江聿即台北市私立華菂幼兒園返還系爭32號1樓建物，卻捨此不為，直至109年2月5日始提起本件訴訟，拖延達32年之久，顯已罹於時效，被告江聿即台北市私立華菂幼兒園亦已為時效抗辯（見本院卷四第523-524頁），自得拒絕返還系爭32號1樓建物。 ⑶原告就系爭32號1樓建物之所有物返還請求權既已罹於時效，被告丙○○、江聿即台北市私立華菂幼兒園均可主張時效抗辯，拒絕返還系爭32號1樓建物，則被告丙○○、江聿即台北市私立華菂幼兒園自可使用、收益，並無不當得利可言。因此，原告請求給付不當得利，確屬無據。四、綜上所述，原告請求確認原告對系爭32號1樓建物之所有權存在，為有理由，應予准許。原告其餘請求則無理由，應予駁回。五、原告聲明⒉、⒊關於請求給付不當得利部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日民事第三庭審判長法　官　方祥鴻法　官　黃鈺純法　官　王沛元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日書記官顏莉妹

臺灣臺北地方法院109年度訴字第833號

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