臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八八三號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十年度訴字第八八三號

原告

己○○

原告

送

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

乙○○

被告

戊○○

法定代理人

甲○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位之訴：

（一）被告丙○○、乙○○、戊○○及信義房屋仲介股份有限公司應連帶給付原告新台幣（下同）三百萬元，及自民國八十九年十月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）被告丁○○就台北市○○區○○段一小段二九八地號之土地及其上建號一八五五號（其共同使用部分：建號：二四四六號）門牌台北市○○路○段一三四巷五十二號十樓之建物於台北市大安地政事務所八十九年十月二十一日大安字第三○○一三○號收件所為本金最高限額五百萬元之抵押權設定登記予以塗銷。

（三）就第（一）項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、備位之訴：

（一）被告丙○○、乙○○、戊○○及信義房屋仲介股份有限公司應連帶給付原告三百萬元，及自八十九年十月十九日起至清償日止按年息百分五計算之利息。

（二）被告丙○○與丁○○間就台北市○○區○○段一小段二九八地號之土地及其上建號一八五五號（其共同使用部分：建號二四四六號）門牌台北市○○路○段一三四巷五十二號十樓之建物於台北市大安地政事務所民國八十九年十月二十一日依大安字第三○○一三○號收件所為本金最高限額五百萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記。

（三）就第（一）項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、關於被告丙○○、乙○○、戊○○、信義房屋公司等人應連帶給付原告三百萬元部分：

（一）被告丙○○應給付原告三百萬元：１查原告與被告丙○○本係夫妻關係，雙方於八十九年六月二十六日兩願離婚並辦理離婚登記在案，約定雙方應將登記於原告名下之坐落台北市○○區○○段一小段二九八地號之土地及其上一八五五建號建物（其共同使用部分為二四四六建號，門牌係台北市○○路○段一三四巷五十二號十樓）予以出售，由原告得款三百萬元，惟雙方於簽訂離婚協議書時，原告因一時筆快而於協議書第三條記載「坐落於‧‧‧之房屋，賣出後乙方（即原告）實得新台幣『三百元』整，‧‧‧」，該「三百元」實係漏植「萬」字所致，依一般經驗法則可知確有顯然之誤寫情事，否則區區三百元何須待房地出售始支付，況夫妻間之財產分配不可能僅有三百元之譜。原告始終不知有上述筆誤，被告丙○○亦絕口不提，嗣則遊說原告將系爭不動產委託其友即任職於被告信義房屋仲介股份有限公司（以下簡稱信義房屋公司）之業務員即被告乙○○仲介銷售，經原告與信義房屋公司於八十九年九月一日簽訂買賣仲介專任委託書後，被告丙○○即改口詐稱欲向原告購買房地，雙方遂於同年九月十四日簽訂不動產買賣合約書，約定價金為七百五十萬元，被告丙○○應給付原告三百萬元尾款，被告丙○○、乙○○並指定同任職於信義房屋公司之被告戊○○為代書，辦理相關過戶事宜。詎被告等人共同向原告勾串偽稱欲買受系爭房地，利用原告離婚協議書「三百元」之筆誤，要求將買賣契約書第十九條第三項（實為第二項）所約定被告丙○○應給付予原告之價金記載為：「依離婚協議書所載應支付乙方（即原告）之款項」，原告不悉其詐遂予同意，因而陷於錯誤出售房地並移轉所有權。又為擔保本件買賣價金尾款之債權，被告丙○○曾簽發面額三百萬元之本票交予被告戊○○保管，依約應俟被告丙○○支付尾款予原告後收回，然被告戊○○於八十九年十月十七日辦妥上開房地所有權登記予被告丙○○後，又受被告丙○○委託向台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）設定最高限額三百六十萬元抵押權登記（八十九年十月十九日登記），被告丙○○、乙○○竟串通被告戊○○於系爭房地所有權移轉登記完畢次日，在未通知原告且明知被告丙○○尚未給付尾款之情形下，將上開擔保本票私自返還予被告丙○○，並繼續為其隱瞞，被告丙○○甚至在系爭房地所有權移轉登記完畢四日內，為使原告債權落空，竟與其母即被告丁○○基於通謀虛偽意思表示，虛偽設定本金最高限額五百萬元之第二順位抵押權予被告丁○○，並委託被告戊○○代為辦理抵押權設定登記（八十九年十月二十一日登記，大安地政事務所大安字第三○○一三○號）。被告丙○○於房地產權詐騙得手後，於交屋當時再利用離婚協議書之誤載，辯稱只要給付原告三百元而拒絕交屋，致原告就系爭買賣未得分文，始知遭詐騙。被告丙○○串謀被告乙○○、戊○○等人，先使原告受被告丙○○詐欺而出售房地並移轉所有權，再私自返還擔保本票，使原告受有財產上之損害，被告丙○○等人顯係共同侵權行為，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定，自應負連帶賠償之責。２原告與被告丙○○訂立不動產買賣合約書時，就被告丙○○應給付原告之價款，原告原本要求記載為「新台幣參佰萬元」，惟被告丙○○要求將之變更記載為「依離婚協議書所載應支付乙方之款項」，原告不知離婚協議書有筆誤，認為兩者記載之竟思相同而予以同意，依被告乙○○及戊○○於鈞院自認內容，足證離婚協議書之三百元係屬筆誤，再依買賣合約第十九條第三項約定「扣除乙方所應支付之增值稅及仲介服務費後，直接開立台灣銀行支票與乙方」，更足證該三百元係屬筆誤，亦即係漏植「萬」字，否則如係三百元，如何約定扣除上述稅金及服務費？是原告依買賣合約書第十九條第三項（實為第二項），及離婚協議書第三條之約定，亦得請求被告丙○○給付三百萬元。

（二）被告乙○○、戊○○與信義房屋公司應與被告丙○○就本件三百萬元負連帶給付之責：１被告乙○○、戊○○、信義房屋公司係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，對原告三百萬元買賣尾款債權構成侵害，屬民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為：

⑴被告丙○○為擔保本件買賣尾款債務之履行，曾依買賣合約書第三條簽發系爭本票一紙，暫由信義代書事務所保管。查被告丙○○未依約給付尾款，被告乙○○、戊○○非但未將該本票交由原告行使權利，反將該本票交還被告丙○○作廢，致原告喪失持有及行使該本票之權利，其等顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之三百萬元尾款債權，自應成立民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。又不論被告乙○○、戊○○是否知悉該離婚協議書有誤植情事，因系爭本票係依被告信義房屋公司之規定而簽發，作為原告尾款價金之擔保，自不能在被告丙○○未付清尾款前，將該本票返還，且渠等亦自認兩造就買賣價金之真意應為三百萬，更不得以不知離婚協議書有誤植情事作為藉口。

⑵被告戊○○明知辦妥貸款與撥款手續後，被告丙○○應依買賣合約約定支付尾款予原告，竟私自為被告丙○○辦理貸款，所得貸款由被告丙○○私自取走，且明知被告丙○○未付清尾款，又擅自為被告丁○○與被告孫建邦辦理系爭抵押權登記，其時間甚至在點交之前，致原告無法取回尾款之貸款，侵害原告之債權，被告乙○○、戊○○顯然故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之三百萬元尾款債權，自應成立民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。

⑶依被告信義房屋公司與原告間之買賣仲介專任委任書第三條第一項規定，被告信義房屋公司應為原告辦理成屋履約保證，惟被告信義房屋公司明知本件不能辦理履約保證，卻作上述約定，被告乙○○、戊○○明知依約載明應辦履約保證而未為辦理，致原告無法經由成屋履約保證獲得保障，顯然均係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之三百萬元尾款債權，自應成立民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。被告等人雖抗辯本件經雙方同意沒有辦理成屋履約保證，惟並未舉證以實其說，且系爭買賣契約書關於履約保證之約定雖遭刪除，然未經兩造加蓋印章，足證兩造並無刪除該條款之意，另依被告丙○○所辯未辦理履約保證的原因是因為本件金額沒有超過三百萬，被告信義房屋公司說不用辦理履保云云，然被告信義房屋公司簽約當時並未告知原告，其所辯自非可採。

⑷被告乙○○、戊○○等人辯稱交屋當時，系爭本票遭被告丙○○自行取走，並拿出三百元交屋，因場面僵持只好請被告丙○○於本票收回作廢欄簽收云云，並不實在。蓋被告丙○○於鈞院陳稱三百萬元本票與所有權狀是訂在一起的，是交屋當天被告信義房屋公司的人交予伊，交錢之前權狀及本票已在伊手上等語，足見系爭本票係被告乙○○、戊○○主動交付予被告丙○○，並非丙○○自行取走。又查本票收回作廢欄有被告丙○○之簽名，被告丙○○亦陳稱本票收回的簽名是被告信義房屋公司拿給伊簽的等語，則系爭本票若係被告丙○○自行取走，焉有再於收回作廢欄簽名之理？被告信義房屋公司等人豈有未對被告丙○○採取如法律行動之理？被告戊○○雖辯稱其將系爭本票放在桌上，被告丙○○卻趁不注意之際強行拿走而不肯返還云云，然有違事理，並不實在。蓋被告戊○○明知該本票係尾款價金之擔保，俟尾款付清始能同時返還買方撕毀作廢，該約定已訂明於合約書第三條，又以粗大印刷字體明顯標示，不能諉為不知，豈有將鉅額之三百萬元本票置於桌上之理？

⑸本件係被告戊○○、乙○○私自返還本票予被告丙○○，渠等有共同侵權行為，被告信義房屋公司為被告戊○○及乙○○之僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定，自應負連帶損害賠債責任。退步言之，縱係被告孫建邦趁機取走本票，然該本票面額高達三百萬元，價值匪淺，被告戊○○疏於注意置於桌上，隨時有被買方或其他人搶走、竊取或遺失之風險，縱係被告丙○○趁機取走，被告等人亦有過失，仍應負共同侵權行為連帶損害賠償責任。

⑹至於被告戊○○雖陳稱其係「信義代書事務所」職員，並非被告信義房屋公司職員云云，然其所述不實。因該二公司商標相同，營業場所相同，信義代書事務所並專辦信義房屋公司之案件，而民法第一百八十八條第一項所謂受僱人並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，本件被告戊○○客觀上為被告信義房屋公司所使用，為其服勞務而受監督，其應係民法第一百八十八條第一項所指之受僱人，復以消費者權益保護、交易安全、社會秩序維護等觀點，亦應作上述解釋，否則不足以確保交易安全之實現。２被告等人之行為構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為：退步言之，被告乙○○、戊○○、信義房屋公司等人之行為亦應成立民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為。查原告因被告等人之行為，致系爭房地之所有權喪失，又未獲得應得之三百萬元，原告之所有權不能謂無損害，被告之行為自構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為。３依民法第一百八十四條第二項規定，被告等人亦應負連帶賠償責任：又依不動產經紀業管理條例第一條規定，該條例係為建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展而制定，且於該條例施行細則第十五條規定：「經紀業執行業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務」，屬於保護他人之法律，被告等人有上述不正當行為及違反業務上應盡之義務，自屬違反保護他人之法律致生損害於原告，依民法第一百八十四條第二項規定，亦應負連帶賠償責任。４依消費者保護法（下稱消保法）第七條規定，被告等人應負連帶賠償責任：

⑴按不動產經紀業管理條例第二十六條規定：「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任」；本件買賣仲介專任委託書第六條（二）規定：「買賣契約不履行可歸責乙方（即被告信義房屋公司）者，由乙方負責賠償給受損害的甲方（即原告）」；民法第五百四十四條亦規定：「受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠債之責」。

⑵查被告信義房屋公司係從事房地產居間仲介銷售提供服務之企業經營者，對於本件原告系爭房地買賣等委託，應確保其提供服務，無安全上之危險，然竟致使原告上述三百萬元尾款債權產生財產安全之損害，就該損害，被告信義房屋公司依消保法第七條規定，應與被告乙○○、戊○○負連帶賠償之責，且被告等人於鈞院業已自認其有過失（實際上係達故意程度），是被告信義房屋公司除依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定，應負僱用人責任外，其本身依消費者保護法第七條規定亦應負損害賠償責任。

⑶企業經營者即被告信義房屋公司應確保其提供與消費者之定型化契約廣告內容之真實，即系爭買賣仲介專任委託書及買賣合約書內容之真實，其對消費者之原告所負之義務不得低於上述委託書及合約書之內容，然其並未履行，其亦自認有過失：

①查被告乙○○、戊○○及信義房屋公司之訴訟代理人王律師已自認「設定抵押權給被告丁○○時，被告林及耿在程序上有所違誤，耿與林沒有掌握公司規定的規則，信義房屋、耿、林沒有掌握的很好」等語，其已自認有過失，然實際上係故意行為，無論故意或過失均成立侵權行為，自應負連帶賠償責任，被告信義房屋公司為被告乙○○、戊○○之僱用人，依民法第一百八十八條規定，與被告乙○○、戊○○應對原告負連帶賠償責任。

②被告等人之故意或過失，尚非僅止於「被告丙○○設定抵押權與被告孫陳絨時」之部分而已，被告乙○○、戊○○為被告丙○○辦理台北銀行抵押貸款，未通知原告辦理撥款、支付尾款手續，有違買賣合約書第六條約定，亦有違買賣仲介專任委託書第四條之誠實告知之義務，及同法第五條、第十一條以書面報告業務處理狀況之義務，被告乙○○、耿麗玲於被告丙○○未付清尾款三百萬元前，竟將本票及權狀等交付丙○○，侵害原告尾款債權，有違買賣合約書第三條、第十條第一項約定。渠等亦未辦理成屋履約保證，有違買賣仲介專任委任書第三條第一項之義務。被告乙○○、戊○○違反不動產經紀業管理條例施行細則第十五條「經紀業執行業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務」規定之上開行為，係屬故意行為，縱屬過失，亦推定其等有過失，應成立侵權行為，被告信義房屋亦應負連帶賠償責任。

⑷被告信義房屋公司上述故意所生之損害，原告得依消費者保護法第五十一條規定，請求三倍以下之懲罰性違約金，退步言之，被告信義房屋公司亦自認有過失，其因過失所生之損害，原告亦得依同法五十一條但書規定，請求損害額一倍以下之懲罰性賠儐金。５被告信義房屋公司違反其對於委託人即原告之義務，而為利於委託人之相對人即被告丙○○之行為，不得向原告請求報酬及償還費用，此民法第五百七十一條定有明文，該條文立法理由載明，居間人違背忠實義務，不許居間人向委託人請求報酬及費用，即「謹按居間人既受委託人之委託，即有忠於所事之義務，居間人如違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，而由相對人收受利益者，自屬違背忠實義務。本條明定不許居間人向委託人請求報酬，暨請求償還其支出之費用，蓋一方保護委託人之利益，一方示予居間人之制裁也」，原告起訴狀事實理由四「而除簽約金二十五萬元於九月十四日簽約時給付原告外」，與事實不合，因該二十五萬元係被告丙○○交付予被告信義房屋公司，未交付原告，有該合約書「價金二十五萬元欄」未經原告簽收可證，特予更正上述事實上陳述，併予敘明。該二十五萬元係被告丙○○交付予被告信義房屋公司之仲介報酬，而被告信義房屋公司稱該二十五萬元部分為仲介報酬，部分為費用，惟該二十五萬元無論全部為仲介報酬，或部分為仲介報酬、部分為費用，被告信義房屋均不得請求報酬及償還費用，是依買賣合約書第十九條第三項約定：「扣除乙方（即原告）所應支付之增值稅及仲介服務費後，直接開立台灣銀行支票予乙方」，被告信義房屋公司依上述規定已喪失向原告請求報酬及請求償還其支出費用之權利，自不應扣除費用及仲介服務費，是原告擴張訴之聲明二十五萬元，即向被告等人請求三百萬元。６被告信義房屋公司等人雖辯稱若原告未將離婚協議書上之三百萬元誤植為三百元，被告丙○○即無機可趁，顯見原告與有過失，自應由原告自負其損害，若仍認被告應負賠償之責，亦應予以斟酌減輕云云。惟查，離婚協議書三百元之記載係顯然筆誤，不得以此作為原告與有過失之理由，亦無請求減輕或免除損害賠償之理。至於被告丙○○更係明知該誤載之人，並藉機對原告為違約之及侵權行為，自不容以被告丙○○之行為而謂受害者之原告與有過失。

二、關於塗銷被告丙○○與被告丁○○間之系爭抵押權設定登記部分：

（一）先位之訴：被告丙○○與被告丁○○間就系爭房地之抵押權設定登記應予塗銷：１按最高限額抵押權固與一般抵押權不同，不以設定時其債權已存在為要件，惟如其所擔保之債權已確定的不再發生，依抵押權之從屬性，自無不許塗銷之理。本件最高限額抵押權所擔保之債權五百萬元並不存在，且被告丁○○為原告之婆婆，明知系爭房地為原告所有，其子即被告丙○○未依約給付尾款三百萬元，竟仍與其子被告丙○○通謀虛偽設定系爭抵押權，藉以規避原告行使尾款請求權而對系爭房地聲請強制執行，被告丁○○所為之抵押權設定登記，自屬侵權行為，此觀最高法院七十三年台抗字第四七二號判例意旨自明。亦即被告丁○○與被告丙○○間並無系爭五百萬元借款債務存在，系爭抵押權所擔保之最高限額五百萬元債權可確定不再發生，揆諸前開說明，原告自得訴請塗銷系爭房地之抵押權設定登記。且查被告丙○○與被告丁○○間所設定者，性質上為概括最高限額抵押權，其抵押權設定契約書並無如被告與台北銀行抵押權設定契約書約定事項之約定，且載明「現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、利息、遲延利息、違約金‧‧」之有一定範圍內所發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係可比，被告二人之抵押權登記約定雖泛言「依照各個債務契約所約定之清償日期」均在擔保範圍，然其欠缺基礎關係要難認屬有效，具有無效之原因，系爭房地因被告之無效抵押權設定行為，其價值遭淘空，妨礙原告三百萬元尾款債權之實現，對原告而言已構成侵權行為，原告自得依侵權行為法則訴請被告丁○○塗銷抵押權登記。蓋被告丙○○自承：「房屋市價是八五○萬，扣除台北銀行設定的三六○萬，所以設定給我母親五○○萬」，即其與被告丁○○掏空該房地價值，自構成侵權行為。２最高限額抵押權固與一般抵押權不同，不以設定時其債權已存在為要件，惟如其所擔保之債權已確定的不再發生，依抵押權之從屬性，自無不許塗銷之理。雖被告丁○○陳稱用以支付當初買受系爭房地之價款四百四十萬是其自己的定期存款，然其所提存摺戶頭或係訴外人孫春滿、孫嘉璐、孫悉端，已非其戶頭；再者，其戶頭部分僅可證明存提款事實，尚不足以證明用以支付系爭房地款項，再者其謂也有支票，然所提資料並無支票，已有不實；另其所稱要求設定抵押之原因為「怕兒子再娶，房子不保才設定抵押權」，與被告丙○○所稱「我母親很氣我把孩子交給原告，就要求設定抵押權」，已相互矛盾不實，足證渠等所謂債權並非實在。被告丁○○為原告之婆婆，明知系爭房地原為原告所有，其子即被告丙○○未依約給付尾款三百萬元，竟仍與之通謀虛偽設定系爭抵押權，藉以規避原告行使尾款請求權而對系爭房地聲請強制執行，其等抵押權設定登記，自係侵權行為，被告丁○○與被告丙○○間並無系爭五百萬元借款債務存在，系爭抵押權所擔保之最高限額五百萬元之債權即確定不再發生，揆諸前開說明，原告自得訴請塗銷系爭抵押權設定登記。３就鈞院訊問：「為何設定五百萬抵押權給你母親？」，被告丙○○答稱：「因為之前買房子時我跟我母親借四百四十萬元，再加上這次簽約的二十五萬，以及離婚所需的費用，所以設定抵押權給我母親」等語，原告謹否認之。蓋被告丙○○並未舉證以實其說，已非可採，再者其所謂向其母借四百四十萬元，再加上這次簽約的二十五萬元、以及離婚所需之費用云云，縱設屬實，已逾七百六十萬元，焉有設定五百萬元之理，其所述不實，且被告丙○○連買賣價金均未支付，豈有願向其母借錢予原告作為離婚所需之費用三百萬元之理？益證其所述，殊違事理，不足採信。

（二）備位之訴：被告丙○○與被告丁○○間就系爭房地之抵押權設定行為應予撤銷，並應塗銷該抵押權之設定登記：１按債務人所為之無償行為、有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。被告丙○○辯稱其曾向被告丁○○借貸四百四十萬元及本次簽約金二十五萬元，惟被告丙○○自稱向其母借款之期間從八十六年十二月二十六日到八十七年五月二十二日；被告丁○○陳稱其借款予被告丙○○之期間係自八十六年十二月二十六日至八十七年五月二十二日，然本件辦理抵押權登記之日期在八十九年十月十七日以後，是縱設渠等有債權存在，然此先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為，此有害及原告系爭三百萬元之尾款債權，則原告自得依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請鈞院撤銷此抵押權設定行為，並代位被告丙○○行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求塗銷該抵押權之登記。被告丙○○辯稱「房子是登記己○○名下，當時我母親有說要設定抵押權，但是原告不肯」云云，惟查被告丁○○從未向原告說過要設定抵押權，更遑論其尚未舉證所謂借款債權之存在，縱有所謂借款債權，然於登記時已因欠缺基礎關係而無效，自不因而變為有效。被告丙○○另辯稱：「後來這次過戶，我母親很氣我把孩子交給原告，就要求設定抵押權」云云，所述不實，查兩造間之離婚登記日期係八十九年六月二十六日，離婚登記所附之離婚協議書已載明子女孫郁茜由原告監護，而原告委託被告信義房屋公司居間仲介銷售之買賣仲介專任委託書日期為八十九年九月一日，被告丙○○佯稱向原告購買系爭房地之不動產買賣合約書之日期為八十九年九月十四日，亦即早於被告丙○○購買系爭房地前，兩造就孩子之監護已有約定，豈有於八十九年十月十七日登記於被告丙○○名義時，再以氣憤被告丙○○將孩子交給原告為由，要求設定抵押權，顯悖於事理，無足採信。２退萬步言之，縱本件設定抵押權有對價關係，然被告丁○○為原告之婆婆，明知系爭房地為原告所有，其子即被告丙○○未依約給付尾款三百萬元，其等均明知抵押權設定登記有害於原告尾款債權之權利，原告自亦得依民法第二百四十四條第二項之規定，訴請鈞院撤銷此抵押權設定行為，並代位被告丙○○行使民法七百六十七條之物上請求權，請求塗銷該抵押權之登記。

三、本件並無民事訴訟法第一百八十二條第一項之情形，並無停止訴訟程序之必要。查本件非以原告與被告丙○○另一確認婚姻關係存在之訴訟為前提，被告丙○○依買賣契約即有給付原告三百萬元之義務，非以兩造離婚生效為停止條件，被告所辯無非意在拖延訴訟，其既為買受人，即有依約給付價金之義務，而離婚協議書有無兩位見證人之效力及反訴離婚事件，與本件無涉，不容相混。況該確認婚姻關係存在事件，業經台灣高等法院以九十年度家上字第二○六號判決廢棄原審所為被告丙○○勝訴之判決，並駁回其第一審之訴。

參、證據：提出戶籍謄本、離婚協議書、買賣仲介專任委託書、不動產買賣合約書、土地登記謄本、不動產經紀業管理條例施行細則第十五條、民法第五百七十一條立法理由、信義房屋廣告、台灣高等法院九十年度家上字第二○六號民事判決各一份（以上均為影本），並聲請向台北市大安地政事務所調閱被告丙○○就系爭房地分別與台北銀行股份有限公司及被告丁○○設定抵押權之相關登記資料。

乙、被告方面：

壹、被告丙○○、丁○○部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）若鈞院就原告第一項聲明為不利於被告丙○○之判決，被告丙○○願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）本件買賣關係已有效成立，被告丙○○僅餘三百元尾款尚未給付原告，原告請求被告丙○○給付三百萬元，自無理由：１本件系爭房地當初係被告丙○○與原告共同出資合購，並以原告名義登記為所有權人，嗣原告為解消其與被告丙○○間之婚姻關係，即由原告提議協議離婚並清算夫妻財產，將系爭房地出售由原告取得三百萬元。惟原告之條件不為被告丙○○所接受，並對原告表示要離婚可以，但若真想離婚，以三百元為條件，起先原告不同意被告丙○○所提上開條件，然因原告急於解消與被告丙○○之婚姻關係，遂同意該條件，並於離婚協議書第三條記載：「‧‧‧賣出後乙方（即原告）實得新台幣三百元整‧‧‧」，是原告與被告丙○○所簽訂之離婚協議書三百元確係出於二人之合意，非如原告所言係三百萬元之誤植，且為清算原告與被告丙○○之財產關係，該三百元亦有記載之必要與實益。是原告與被告丙○○間之買賣關係已有效成立，被告丙○○對原告僅有三百元之尾款債務未清償，非如原告主張之三百萬元，原告若仍執意主張三百元係三百萬元之誤植，就該有利之事實，依法應由原告負舉證之責。且倘離婚協議書之三百元果係三百萬元之誤植，則系爭買賣合約書第十九條第三項原已記載「‧‧‧尾款交屋時另支付乙方（指原告）新台幣三百萬元」，何以又需塗改為「雙方合意，甲方（指被告丙○○）於貸款核撥時，依離婚協議書所載應支付乙方（指原告）之款項‧‧‧」等語，益徵離婚協議書所載「三百元」確係原告與被告丙○○之真意而非「三百萬元」之誤植。２退步言之，倘原告認為被告丙○○應依離婚協議書之約定，於系爭房地出售後，將三百萬元給付原告，故願意與被告丙○○成立買賣契約，惟被告丙○○係認為其僅應依離婚協議書給付三百元予原告而與原告成立買賣契約，則顯然二人就系爭買賣標的物之價金部分並未達成合意，依民法第一百五十三條第一項之反面解釋及最高法院四十年台上字第一四八二號判例意旨，系爭買賣契約已因原告與被告丙○○意思表示不一致而不成立，原告自不得援該不成立之買賣契約對被告丙○○請求。

（二）被告丙○○基於與被告丁○○之債務契約，而以系爭房地設定本件最高限額抵押權予被告丁○○以供擔保，並非出於通謀須為意思表示而為，且該最高限額抵押權並非概括最高限額抵押權，故系爭抵押權登記應屬有效，無須塗銷。１按最高限額抵押權之設定，必須為一定範圍內所發生之債權，且最高限額抵押權從屬於此範圍內之一定法律關係，該一定範圍內之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。本件被告丙○○與丁○○間之最高限額抵押權登記已載明「依照各個債務契約所定之清償日期」均在擔保範圍之內，該抵押權所擔保之債權當然已限定於因「債務契約」所發生之債權，此與概括最高限額抵押權係以「一切債務」均在擔保範圍內而應歸於無效者，自屬有別。２查八十六年間被告丙○○與原告共同出資購買系爭房地時（總價款為八百萬元，嗣並登記為原告所有），被告丙○○並無足夠資金，故以貸款方式籌措，即其中一百六十萬元係向土地銀行貸得，另四百四十萬元係向被告丁○○貸得，迄八十九年十月間被告丙○○向原告購入系爭房地時，遂再度向被告丁○○借貸二十五萬元周轉，故被告丙○○為購買系爭房地，已先後向被告丁○○借款合計四百六十五萬元，且未支付利息，是被告丁○○對被告丙○○已因上開借貸關係而有四百六十五萬元之債權存在，是本件最高限額抵押權之設定係以一定法律（借貸）關係為基礎，自屬合法有效，無須塗銷登記。原告主張被告二人係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭五百萬元最高限額抵押權，並非事實。３再者，本件最高限額抵押權之存續期間為八十九年十月十三日起至一一九年十月十二日止，則被告丙○○在該期間內對被告丁○○因債務契約所生之債務，均為該最高限額抵押權效力所及，此乃最高限額抵押權從屬性之緩和與特色，是原告稱該最高限額抵押權所擔保之債權已確定的不再發生，而得依抵押權之從屬性予以塗銷云云，自不足採。

（三）本件最高限額抵押權之設定有對價關係，被告丁○○並非明知該最高限額抵押權之設定係屬有害於原告之債權，故該最高限額抵押權之設定行為不得予以撤銷，其登記亦不得予以塗銷。１查系爭房地原先登記為原告名義，致未設定抵押權予被告丁○○以供擔保，嗣該房地變更登記為被告丙○○所有後，始以該房地設定本件五百萬元最高限額抵押權予被告丁○○，以擔保前開債務，故本件最高限額抵押權之設定行為係屬有償行為，不得以抵押權之設定行為係在被告丙○○與丁○○之借貸債權關係發生後，即謂本件抵押權設定行為係屬無償。２被告丁○○雖為被告丙○○之母、並為原告之婆婆，惟其於本件訴訟起訴前並不知渠等二人間究竟有何債權債務關係存在，是被告丁○○並非明知該最高限額抵押權之設定行為有害於原告對被告丙○○之債權，原告應就被告丁○○明知其設定行為有害於原告債權之事實，負舉證之責。且原告對被告丙○○僅有三百元之債權存在，本件最高限額抵押權之設定行為自無害及原告債權之可能，原告自不得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定之規定，請求撤銷本件抵押權設定行為暨塗銷抵押權登記。

（四）查原告提起本件訴訟係以其與被告丙○○之婚姻關係已因兩願離婚而解消為前提事實，惟查原告與被告丙○○所為之兩願離婚行為，因欠缺民法第一千零五十條之要件，經被告丙○○向鈞院訴請確認其與原告間之婚姻關係存在後，業經鈞院以八十九年度家訴字第一二九號判決確認原告與被告丙○○之婚姻關係存在，是原告與被告丙○○之協議離婚行為既屬欠缺法定要件而無效，則其二人所為之其他離婚協議事項（即離婚協議書約定出售系爭房地後，被告丙○○應給付原告三百元），亦將失其附麗而無歸於無效，原告自不得依該無效之協議對被告請求。又查原告不服前開判決，業已提起上訴，現正繫屬於台灣高等法院審理中，為免裁判矛盾，追求訴訟經濟，請鈞院依民事訴訟法第一百八十二條第一項規定，於前開確認婚姻關係存在之訴訟判決確定前，以裁定停止本件訴訟程序。

三、證據：提出本院八十九年度家訴字第一二九號民事判決一份、被告丙○○向被告丁○○借貸關係明細表一份、存摺六份（以上均為影本）。

貳、被告乙○○、戊○○、信義房屋公司部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告乙○○及戊○○絕無原告所稱之「故意以背於善良風俗之方法」加損害於他人之侵權行為：１本件係因原告一時筆快，將離婚協議書上被告丙○○應給付之金額三百萬元記載為三百元，致被告丙○○見機利用該疏失而惡意拒絕給付三百萬元款項。查簽訂本件買賣契約之前，被告即多次要求原告與被告丙○○出示離婚協議書，惟未獲置理，被告原先欲於買賣契約第十九條第三項註明甲方即被告丙○○須支付乙方即原告三百萬元，以杜爭議，然被告丙○○要求記載為「依離婚協議書所記載之款項」，原告又未表異議而簽章同意，被告乙○○等人只得尊重當事人意見，且自始未曾見過該離婚協議書，無從知悉誤植情事，亦未從中獲取不法利益，並已盡受託人義務，絕無與被告丙○○共謀之事，不容原告惡意栽贓。２系爭本票非如原告所言係被告於八十九年十月十八日私自交還被告丙○○，實係同年十月二十三日雙方約定給付尾款及點交房屋之日，被告將權狀及系爭本票放在桌上，俟被告丙○○付清尾款後再交付之，當時現場氣氛和諧，被告不知丙○○之預謀而無防備之心，詎被告丙○○竟趁機取走上開文件資料，並出示離婚協議書表示欲以三百元交屋，原告當然拒絕，被告雖欲取回前開本票等資料，然遭被告丙○○所拒，若強行取回，恐將觸法，幾經交涉只好請被告丙○○簽收，實際上被告亦係受害者。本件爭議之主因乃原告自身誤寫金額，被告丙○○並惡意違約，不容原告誣指被告故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。且被告丙○○以詐騙手段隱瞞離婚協議書之記載，使被告戊○○陷於錯誤而取得本票及權狀，被告亦為受害人，被告戊○○代書之主管廖家瑋已依法告發被告丙○○之詐欺犯行，非如原告所稱被告未採取法律行動、有違事理云云。３原告又主張被告信義房屋公司未依買賣仲介專任委託書之規定為原告辦理成屋履約保證，致原告無法獲得保障而於其債權有所侵害云云，與事實不符。查雙方早已同意不辦理履約保證，原告與被告丙○○簽立之買賣契約書第十九條第二項關於履約保證之記載業已遭刪除，足證係雙方同意不必辦理履約保證，而買賣仲介專任委託契約書係先於買賣契約而訂定，兩者有抵觸時自應以後者優先。履約保證條款係經原告與被告丙○○雙方同意而刪除並加蓋印章，自無原告所謂被告依約依辦理履約保證然未辦理之情事。４至於被告戊○○於八十九年十一月二十一日受被告丙○○與其母即被告丁○○之委託而辦理抵押登記，係因當時系爭房地已移轉至被告丙○○名下，被告丙○○自有權處分及設定負擔，至於房屋是否交付係屬民法第三百七十三條危險負擔之問題。且被告丙○○係聲稱其因購買系爭不動產而與其母親有借貸關係，須設定抵押權，所述並無不合理之處，被告戊○○不疑有他而受託辦理，於法並無不合，系爭買賣契約書亦未記載於交屋前不得辦理抵押權登記，被告並無任何疏失或故意過失，無由成立侵權行為，更與原告所受損害無因果關係。

（二）被告並無民法第一百八十四條第二項之「違反保護他人法律行為」：１民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，係指一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律屬之，至於專以國家社會之秩序為保護之對象者，則不在其範圍。查不動產經紀業管理條例係為建立不動產交易秩序，促進不動產市場健全發展所制訂，其所保護者為社會交易秩序之安全，應屬社會法益，而非針對個人權益之保護，應非所謂「保護他人之法律」，原告所引之該條例施行細則第十五條雖規定「經紀業執行業務，不得有不正當或違反業務上應盡之義務」，然僅為訓示規定，構成要件不明確且無法律效果，非可據為請求權基礎，且該民法第一百八十四條第二項所謂「法律」，應指經立法院三讀通過之法律，行政機關制訂之施行細則應不包括，縱有違反，亦不構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為。２再者，消保法第七條第一項所保護之法益為消費者健康安全，房屋仲介業者本身並無安全衛生上之危險，非該條款規範之對象，原告顯有誤解。

（三）原告主張其受損害之三百萬元「債權」，非侵權行為之客體：系爭三百萬元尾款，僅被告丙○○有給付之義務，而債權無公開表示性，其效力僅發生於債權人與債務人之間，債權人不得對第三人行使債權，如謂加害人因過失侵害債權即應負賠償之責，似屬過苛，故債權應非民法第一百八十四條第一項前段之權利。查被告乙○○等人之行為縱有害於原告債權之給付，然其債權不因而消滅，原告仍得對被告丙○○請求尾款之給付或賠償損害，若責令第三人對該結果負責，自應以該第三人之故意行為為限。依學說及實務見解，均否定債權為民法第一百八十四條第一項前段之侵害客體，僅認為加害人故意以背於善良風俗之方法加損害於他人時始克成立同條項後段之侵權行為。本件被告等人至多僅有過失，並無故意加損害於原告債權之情事，縱原告之債權受有侵害，被告亦不成立侵權行為。

（四）被告之行為與原告之受損害間，無相當因果關係：按侵權行為之成立，除有加害行為，並造成損害外，尚須兩者間有相當因果關係存在，查被告丙○○早有預謀，縱令無被告乙○○、戊○○之行為，被告丙○○亦得以離婚協議書之記載主張僅需支付三百元，而擔保尾款債權之本票面額為三百萬元，被告乙○○、戊○○亦均能證明本件約定尾款為三百萬元，是原告之尾款債權並無受侵害或消滅之虞。即使原告持系爭本票向被告丙○○追討系爭尾款，被告丙○○亦得以直接前後手之原因關係抗辯（即離婚協議書係記載三百元）而拒絕給付，況未釐清尾款數額前，被告乙○○等人亦無將本票交付原告之理，原告亦無行使票據請求權之可能。是縱被告乙○○等人之行為有所疏失，惟依一般觀念認知，尚不至於發生此等結果，即使無被告之行為，仍會發生相同之情形，是原告無論依據侵權行為或委任關係請求損害賠償，均因被告乙○○等人之行為與其損害之間無相當因果關係而於法無據。

（五）查原告與被告丙○○係因離婚而約定出售系爭房地，由原告得款三百萬元，是原告是否能獲得三百萬元係以離婚為停止條件，然被告丙○○業已向鈞院訴請確認其與原告間之婚姻關係存在並獲第一審勝訴判決，其二人之離婚不生效力，被告丙○○並無支付原告三百萬元之義務，原告亦自始無該三百萬元債權，自無受損害之可言。退步言之，縱鈞院認為被告應負損害賠償之責，然原告誤植離婚協議書造成被告丙○○有機可趁，是原告之行為係本件損害發生之最重要原因，足見其確係與有過失，是縱認被告應負賠償之責，亦應依民法第二百十七條第一項規定免除或減輕被告之賠償責任。

三、證據：提出土地及建物登記謄本影本各一份。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但得被告同意，或係擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款分別定有明文；又被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同條第二項亦有明定。查原告於其起訴狀聲明請求被告丙○○、乙○○、戊○○與信義房屋公司連帶給付其二百七十五萬元，並請求被告丁○○應將系爭房地之系爭本金最高限額五百萬元抵押權設定登記予以塗銷；嗣於其九十年六月二十六日之準備書狀將其關於請求被告丙○○塗銷抵押權登記之聲明加以變更成為先、備位聲明，先位聲明為被告丁○○就系爭房地所為之抵押權登記應予塗銷，備位聲明為被告丙○○與被告丁○○間就系爭房地之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷該抵押權設定登記；再於其九十年七月九日之準備書狀將其請求被告丙○○、乙○○、戊○○、信義房屋公司連帶給付之金額擴張為三百萬元。原告上開行為，核屬訴之聲明之變更，惟其將請求被告等人連帶給付之金額由二百七十五萬元變更為三百萬元，僅屬擴張應受判決事項之聲明，且被告等人對於原告前開訴之變更均未表示異議而續為本案之言詞辯論，揆諸前揭法條規定，原告前開各該訴之變更行為自屬合法，先予敘明。

二、原告起訴主張其與被告丙○○本係夫妻，雙方兩願離婚後約定應將登記於原告名下之系爭房地出售，由原告得款三百萬元，惟原告因一時筆快而將離婚協議書之「三百萬元」誤植為「三百元」，被告丙○○見機即與被告乙○○、戊○○共謀，向原告偽稱欲買受系爭房地，並利用上開筆誤要求將買賣契約書所約定被告丙○○應給付予原告之價金記載為：「依離婚協議書所載應支付乙方（即原告）之款項」，原告不悉其詐遂予同意，因而陷於錯誤出售房地並移轉所有權，被告戊○○等人於系爭房地所有權移轉登記完畢次日，明知被告丙○○尚未給付尾款，竟將擔保該三百萬元尾款之本票私自返還予被告丙○○，被告丙○○復與其母即被告丁○○通謀虛偽設定本金最高限額五百萬元之系爭抵押權，並委託被告戊○○代為辦理設定登記，被告丙○○於交屋時則利用離婚協議書之誤載，辯稱只須給付原告三百元而拒絕交屋，原告始知遭詐騙而未獲分文，而被告戊○○、乙○○未依約辦理履約保證，復將擔保本票私自返還被告丙○○並令其簽收，被告信義房屋公司為被告乙○○、戊○○之僱用人，又未能確保其提供之服務無安全上之危險，其等所為顯係共同侵權行為，依民法第一百八十四條第一項前段、同項後段、同條第二項、第一百八十五條、消保法第七條之規定，應負連帶給付三百萬元之責。又系爭最高限額抵押權所擔保之債權五百萬元並不存在，該抵押權欠缺基礎關係應屬無效，被告丁○○係與被告丙○○通謀虛偽設定該抵押權，亦構成侵權行為，自應塗銷該抵押權設定登記，又縱被告丙○○、丁○○間有債權存在，然與事後設定之抵押權並無對價關係，係屬無償行為而有害於原告之系爭尾款債權，縱有對價關係，然被告二人均明知該抵押權設定登記有害於原告尾款債權之權利，原告自得依據民法第二百四十四條第一、二項之規定，訴請撤銷其抵押權設定行為，並塗銷登記等語。

三、被告丙○○、丁○○辯稱：離婚協議書之三百元係基於兩造合意而記載，並非誤植，被告丙○○僅須依買賣契約之約定給付三百元尾款予原告，退步言之，兩造就系爭買賣標的物之價金部分並未達成合意，原告不得援該未成立之買賣契約對被告丙○○請求，而被告丙○○與被告丁○○就系爭房地所為之抵押權登記，係為擔保其二人之債權債務關係所為，並非出於通謀須為意思表示，亦非概括最高限額抵押權，應屬有效而無須塗銷，且系爭抵押權之設定有對價關係，被告丁○○並非明知其設定有害於原告之債權，自不得撤銷該抵押權之設定行為，亦不得塗銷其登記等語。被告乙○○、戊○○、信義房屋公司則以：本件係因原告誤植金額，造成被告丙○○有機可趁，系爭本票及權狀係交屋當日遭被告丙○○取走，並非被告私自交還，且係原告及被告丙○○雙方同意不辦理履約保證，並非被告故不辦理，被告並無與被告丙○○共同故意侵害原告之情事，而系爭房地移轉登記為被告丙○○所有後，其自有權處分及設定負擔，系爭買賣契約書亦未記載於交屋前不得辦理抵押權登記，被告戊○○不疑有他而受託辦理抵押權登記，並無不合，原告援引之不動產經紀業管理條例及其施行細則第十五條並非「保護他人之法律」，仲介業者並無安全衛生上危險之可言，非消保法第七條規範之對象，被告等人至多僅有過失，並無故意加損害於原告債權之情事，且縱原告之債權受有侵害，亦與被告之行為無相當因果關係，被告自不成立侵權行為，縱認被告應負損害賠償之責，然原告誤植金額之行為係本件損害發生之最重要原因，其係與有過失，亦應免除或減輕被告之賠償責任等語，資為抗辯。

四、原告主張其與被告丙○○本係夫妻，嗣於八十九年六月二十六日兩願離婚並辦理離婚登記，約定雙方應將原登記於原告名下之坐落台北市○○區○○段一小段二九八地號土地及其上建號一八五五號房屋（門牌為台北市○○路○段一三四巷五十二號十樓）出售，原告並委託被告信義房屋公司仲介出售，嗣被告丙○○表示欲購買該房地，與原告簽訂本件買賣契約等事實，業據其提出戶籍謄本、買賣仲介專任委託書、不動產買賣合約書等件為證，且為被告等人所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張其於離婚協議書誤將售屋所得之金額「三百萬元」記載為「三百元」，遭被告等人共謀詐騙，被告丙○○並與被告丁○○設定五百萬元之本金最高限額抵押權，顯係通謀虛偽意思表示並構成侵權行為，自應由被告等人連帶賠償三百萬元，並塗銷該抵押權登記等情，則為被告等人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應予審酌者即為，被告丙○○、乙○○、戊○○、信義房屋公司是否應連帶給付原告三百萬元？被告丁○○與被告丙○○間之系爭抵押權登記是否應予塗銷？

五、關於原告請求系爭房地買賣價金尾款三百萬元部分：

（一）經查，原告與被告丙○○就系爭房屋於雙方離婚後應予出售此一事實，均不爭執，雖系爭離婚協議書第三條係記載：「坐落於台北市○○區○○里○○鄰○○路○段一三四巷五十二號十樓之房屋，賣出後乙方（即原告）實得新台幣參佰元整‧‧‧」等語，惟原告與被告丙○○簽訂之買賣合約書第十九條第三項本係記載：「雙方合意本案款項之支付係按雙方之離婚協議書之協議於簽約時先行支付乙方（即原告）貳拾伍萬元‧‧‧尾款交屋時另行支付乙方新台幣參佰萬元‧‧‧」，嗣經修改為：「雙方合意，甲方（即被告丙○○）於貸款核撥時，依離婚協議書所載應支付乙方（即原告）之款項，扣除乙方所應支付之增值稅及仲介服務費後，直接開立台灣銀行支票予乙方」，有卷附兩造所不爭之買賣合約書為證。而被告乙○○到庭陳稱：簽約當時本來有將金額寫出來，後來被告丙○○說要寫「按照離婚協議書上的金額」，不要把實際金額寫出來，經過原告與被告丙○○同意而蓋章修改，當時並不瞭解離婚協議書之金額及內容，但依據當時兩造表示之內容及伊之認知均認為應該是三百萬元，從來不知係三百元，交屋時被告丙○○拿出三百元交屋，伊才知離婚協議書係寫三百元等語；被告戊○○亦到庭陳稱：契約書第十九條第三項原條文及修改後之條文均係伊所書寫，原告與被告丙○○對於價金係三百萬元並無意見，伊遂先於契約書寫明三百萬元，然被告丙○○卻堅決要求改為依照離婚協議書所載金額，伊便做修正，伊未看過離婚協議書內容，交屋當日被告丙○○拿出離婚協議書說上面金額為三百元等語（以上均見本院九十年五月二十一日準備程序筆錄）。是被告丙○○既不爭執與原告協議離婚後應將系爭房地出售，並於離婚協議書記載原告應得金額，則系爭不動產價值高達數百萬元之譜，原告出售所分得之價款絕非離婚協議書所載之三百元，否則區區三百元即可於離婚當時立即給付，何須俟出售房地後再行支付？且查原告與被告丙○○約定之售屋價格為七百五十萬元，雙方並約定被告丙○○應將扣除增值稅及仲介服務費後之尾款金額給付予原告，被告丙○○並依合約書之約定簽發面額三百萬元之系爭本票作為尾款價金之擔保等情，有該買賣合約書可憑，倘原告與被告丙○○約定之價款僅為三百元，如何再扣除增值稅及仲介服務費？被告丙○○又何須簽發面額三百萬元之本票予以擔保？是依被告乙○○、戊○○陳稱內容，並參酌上開各節，足認原告主張其與被告丙○○離婚當時所約定原告可得之售屋價款確為「三百萬元」，僅因一時筆誤而於離婚協議書記載為「三百元」等情，自屬可採，被告丙○○見機遂向原告佯稱欲購買該屋，並利用不知情之被告乙○○、戊○○將買賣合約書關於尾款之約定，由原先明確記載三百萬元金額，變更記載為「依離婚協議書所載金額」（即誤載之三百元），俟交屋支付尾款時即陳稱僅需支付三百元，其欺騙之心甚為明顯。被告丙○○雖辯稱三百元之記載約定係因原告急於離婚而同意，且為清算雙方財產關係，該三百元亦有記載之必要云云，不僅與社會通念及一般經驗法則有悖，亦與前開客觀證據事實不符，其所辯無非僅係事後卸責之詞，不足採信。

（二）按原告主張之訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明者，學說稱之為重疊的訴之合併，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判；必至全部數項標的之請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決。查原告對被告丙○○係聲明請求其給付三百萬元，除依據侵權行為之法律關係外，另依據買賣合約書第十九條第三項，及離婚協議書第三條之約定而為請求，並陳稱請求本院就其對被告丙○○之請求權基礎擇一審判（見本院九十年六月四日準備程序筆錄）。是原告對被告丙○○之聲明單一，然訴訟標的有數項，依上開說明，本院若認為原告所主張之其中一項標的請求為有理由時，即可為原告勝訴之判決，毋庸就其他標的逐一審判，先予敘明。次按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七條定有明文，原告與被告丙○○於離婚當時係約定出售系爭房地後原告應得之價款為三百萬元，其二人於簽訂買賣契約時仍為如是約定，已如前述，被告丙○○對於已移轉登記為系爭房地所有權人，迄未給付原告尾款價金之事實，並不爭執，亦有土地及建物登記謄本在卷可考，不論依其與原告間買賣合約書第十九條第三項修改前或修改後之約定，均負有給付約定價（尾）款三百萬元之義務。被告丙○○雖辯稱其係以離婚協議書所載三百元價金之意思而與原告成立買賣契約，然原告係基於三百萬元之意思而訂約，則系爭買賣契約因兩造就價金部分之意思表示不一致而不成立云云，惟查，原告與被告丙○○於離婚當時確係約定三百萬元，僅因原告筆誤而於離婚協議書記載為三百元，嗣兩造成立買賣契約時亦合意以三百萬元作為尾款，被告乙○○及戊○○亦陳稱買賣雙方就尾款價金自始均約定為三百萬元，被告丙○○自不得利用原告之筆誤，以其係基於三百元之意思與原告簽約為由，而抗辯系爭買賣契約尚未成立。綜上，原告請求被告丙○○依買賣契約第十九條第三項之約定給付三百萬元，自有理由；又綜合系爭買賣合約書第三條（付款約定）、刪改前後之第十九條第三項等契約條款以觀，該三百萬元尾款應於交屋時由被告丙○○支付原告，而兩造均不爭執係約定於八十九年十月二十三日交屋，則原告就該三百萬元併請求給付法定遲延利息，其日期當應自約定交屋翌日即八十九年十月二十四日起算，原告聲明請求自八十九年十月十九日起算遲延利息，並未說明其依據，則超過上開應予准許部分之利息請求，並無理由，應予駁回。

（三）原告另依民法第一百八十四條第一項前段、同項後段、同條第二項、同法第一百八十五條及消保法第七條之規定，請求被告乙○○、戊○○、信義房屋公司就被告丙○○應給付之三百萬元，負連帶給付之責，無非係以：被告乙○○、戊○○係與被告丙○○共謀，向其佯稱欲購屋而共同侵害系爭房地所有權及三百萬元債權，被告戊○○未通知原告撥款之事，復於尾款支付前即擅將保管之系爭三百萬元擔保本票返還予被告丙○○令其簽收，並受託辦理被告丁○○之抵押權設定登記，而被告戊○○、乙○○等人復未依約辦理履約保證，被告信義房屋公司為被告乙○○、戊○○之僱用人，又未能確保其提供之服務無安全上之危險，顯屬共同侵權行為等語，為其主要論據。查原告前述請求方式，亦屬重疊的訴之合併型態，以下即一一審酌原告主張之各該請求權基礎，是否有理由？１查被告丙○○本欲依其與原告之離婚協議，將系爭房地出售後支付三百萬元予原告，惟因發現離婚協議書誤植為「三百元」，始利用不知情之被告乙○○、戊○○將買賣合約書第十九條第三項之記載變更為「依離婚協議書之金額」，已如上述。而被告林、耿二人交屋前從未見過離婚協議書，然買賣雙方之意思均為三百萬元無訛，迄交屋時被告丙○○以離婚協議書係記載三百元為由而提出三百元欲辦理交屋等情，業據渠等陳稱在卷，被告戊○○復陳稱交屋當日原告亦在場，結算款項時被告丙○○竟趁機將其置於桌上之本票及權狀拿走，不肯返還，並提出離婚協議書欲以三百元交屋等語，堪信被告林、耿二人亦同遭被告丙○○所矇騙，復因被告丙○○擅自取回本票而喪失占有，原告主張被告林、耿二人與被告丙○○共謀私下擅自將本票返還，僅屬其臆測之詞而與事實不符，復未舉證證明被告林、耿二人有何共同詐騙之行為，是其主張被告林、耿二人具有侵權行為之「故意」，自非可採。又原告主張被告戊○○將契約內之本票收回作廢欄交由被告丙○○簽名簽收，固據其提出買賣合約書為證，被告戊○○對此亦不爭執，惟查被告戊○○對於兩造離婚協議書如何記載並不知情，本票又遭被告丙○○擅自取回並表示欲以離婚協議書記載之三百元交屋，則被告戊○○僅為代辦代書，對於兩造價款究為三百萬元或三百元之糾紛無從判斷介入，亦無強行取回本票之理，倘不請現執有該本票之人簽收，其保管責任恐亦無法釐清，是被告戊○○辯稱不得已請被告丙○○簽收，於情並無不符，是其辯稱並無故意或過失，自屬可採。２原告另主張被告戊○○未通知原告銀行貸款核撥之事，復於交屋前為被告丙○○、丁○○辦理抵押權登記，自屬對於原告權利之侵害，構成侵權行為等語。惟查，系爭買賣合約書第六條關於「貸款約定」部分，僅約定買方應於支付第二次款（用印）後五日內指定貸款金融機構，繳交所需文件並辦理對保、開戶手續，配合辦理貸款抵押及撥款事宜，並應於完稅後二十一日內配合辦妥貸款撥款手續，以支付賣方尾款，辦理交屋，並未約定貸款核撥時應通知出賣人即原告，被告戊○○既於貸款核撥後通知原告及被告丙○○交屋付款，自與契約約定無違，原告主張被告戊○○未通知原告撥款事宜，容有誤解，亦不得以被告丙○○取得貸款後拒不支付價金之事實，而謂被告戊○○之行為對其權利（尾款債權或系爭房地所有權）造成侵害。又依原告與被告丙○○買賣合約書之約定，買方應於簽約時支付第一次款，賣方則應交付所有權狀，辦理土地增值稅申報事宜，於支付第二次款時，買賣雙方應於過戶文件上用印，第三次款應於完稅後支付，買方並應簽發尾款擔保本票，於金融機構支付貸款時辦理交屋，並支付本件尾款，此觀買賣合約書第三條關於「付款約定」之條文自明。是本件必先經移轉登記房地所有權予被告丙○○後，始得向銀行辦理貸款，且須俟銀行撥放貸款後始得進行交屋及支付尾款。查系爭房地係於八十九年十月十七日移轉登記為被告丙○○所有，有卷內土地及建物登記謄本可證，且為兩造所不爭執，則被告戊○○於八十九年十月二十三日交付尾款及交屋前，即將該房地移轉登記為被告丙○○所有，與買賣契約之約定無違，系爭房地既於同年月十七日即已登記為被告丙○○所有，其自有權就該房地處分或設定負擔，是被告戊○○於同年月二十一日受被告丙○○之託辦理其與被告丁○○之抵押權設定登記，亦無違法之處。縱被告丙○○趁交屋付款之前，利用該抵押權設定登記淘空系爭房地價值，並於交屋時趁機取回本票表明以三百元交屋付款，造成原告求償困難，亦係被告丙○○個人之行為所導致，被告戊○○並無過失可言。３原告又主張被告乙○○、戊○○、信義房屋公司等人並未依約辦理履約保證，致原告無法經由該履約保證獲得保障，被告等人顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之三百萬元尾款債權，應成立民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為。惟查原告與被告信義房屋公司簽訂之買賣仲介專任委託書第參條固約定經仲介成交後，原告同意委任訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）代為辦理成屋履約保證，然原告與被告丙○○簽訂之買賣合約書已將第十九條第二項關於辦理履約保證之約定條款刪除，原第十九條第三項約定亦遭刪除，原告與被告丙○○並蓋章其上，斟酌該二契約時間先後及當事人之意思，應認被告信義房屋公司抗辯係經兩造同意不辦理履約保證一節為可採。原告雖主張該條款之刪除未經其與被告丙○○蓋章其上，足認兩造並無合意，惟查，系爭買賣合約書第十九條之刪除增列均經原告與被告丙○○蓋章其上，雖該印文未直接蓋於刪除辦理履約保證之條文之上，然以該印文之位置，亦足以認定買賣雙方對於所有增刪條文同意，且系爭買賣合約書並未就各該手寫記載或空白部分一一蓋章確認，依合約書之形式記載以觀，堪認原告與被告丙○○並未約定應辦理履約保證，原告執詞主張其未同意不辦理履約保證，被告係「故意」以「背於善良風俗之方法」（不辦理履約保證）侵害其三百萬元尾款債權云云，並未舉證以實其說，自非可採。４再者，原告主張被告乙○○、戊○○、信義房屋公司有不正當行為且違反業務上應盡之義務，與不動產經紀業管理條例之規定有違，被告信義房屋公司又未能確保其提供之服務無安全上之危險，致原告三百萬元尾款債權產生財產安全之損害，依民法第一百八十四條第二項及消保法第七條之規定，應負損害賠償之責。惟按民法第一百八十四條第二項所謂保護他人之法律，除狹義之法律外，雖尚包括習慣法、命令、規章等，然應以其是否以保護個人權益為判斷標準，且被害人受侵害之法益，須為該保護他人法律所保護之對象及範圍者，始足當之。查不動產經紀業管理條例為管理不動產經紀業，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易巿場健全發展而制定（該條例第一條規定參照），是該條例係以管理規範不動產經紀業並促進不動產交易市場之健全發展為主要目的，雖同時兼及保障交易者權益，惟其所保護者應係一般不特定大眾之交易安全法益，因不動產交易受有財產上損害之特定相對人，不在該條例所保護之範圍內，僅得依據民法等法律規定主張，是該條例自非民法第一百八十四條第二項之「保護他人之法律」，縱原告主張因被告違反該條例之規定，致其於本件不動產交易受有損害，亦不得依民法上開規定主張被告應負損害賠償之責。次按消費者保護法第七條第一項或第二項所規定之商品製造者侵權責任，須商品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康或財產者，始足當之。查被告信義房屋公司係仲介業者，專以仲介不動產買賣雙方交易締約為其業務範圍，其所提供之商品或服務並無足以產生「安全」或「衛生」上危險之可言，自無上開條條文之適用，是原告援引該條文主張被告信義房屋公司應負賠償之責，自有誤解。

六、關於原告請求塗銷系爭房地抵押權登記部分：

（一）按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判，最高法院八十五年度台上字第二○○九號判決意旨可資參照。查原告請求被告丙○○、丁○○應塗銷系爭抵押權登記，係以並列先、備位聲明之預備合併之訴之型態而為主張，依前開判決意旨，本院自應就其先位之訴先為審判，若認為先位之訴有理由，則無庸就備位之訴裁判。

（二）原告先位之訴主張被告丁○○與被告丙○○間並無基礎債權債務關係存在，而係通謀虛偽設定該本金最高限額五百萬元之抵押權，該抵押權設定登記應予塗銷。被告丙○○、丁○○則辯稱八十六年間被告丙○○曾向被告丁○○借款四百四十萬元用以支付系爭房地價款，系爭抵押權登記係為擔保該債權債務關係而為，並非出於通謀虛偽意思表示等語，固據其提出借貸關係明細簡表及存摺等件為證，惟查，該存摺除被告丁○○、丙○○所有者外，尚包括「孫悉端」、「孫嘉璐」、「孫春滿」等人之存摺，且依該等存摺之內容，亦無法證明與被告所列借貸關係明細簡表之各該筆金額有何關連性，已屬可疑，自無法證明被告丙○○、丁○○間債務關係存在之事實，則基於抵押權從屬性之原則，系爭抵押權之設定因欠缺基礎關係，自屬無效。而被告丙○○於八十九年十月十七日由自原告處獲移轉登記系爭房地所有權，並於同年月十九日向訴外人台北銀行股份有限公司辦妥最高限額三百六十萬元之抵押權而取得貸款後，旋即於交屋前之同年月十九日設定系爭本金最高限額五百萬元之抵押權予被告丙○○，並於二十三日交屋時表示欲以三百元交屋，有土地及建物登記謄本在卷可稽，被告丁○○尚且陳稱因屬母子關係，借款予被告丙○○未收取利息，未約定清償期，被告丙○○亦未曾清償等語（見本院九十年八月二十日準備程序筆錄），是其辯稱係為擔保債權而設定系爭抵押權，即非可採，被告丙○○、丁○○又係母子關係，被告丙○○並利用原告誤植金額之錯誤表示欲以三百元交屋，復早已設定高額抵押權淘空系爭房地價值，足見被告丙○○與被告丁○○間之抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，原告自得訴請塗銷該抵押權設定登記。

七、被告丙○○雖辯稱其與原告所為之兩願離婚行為，因欠缺民法第一千零五十條之要件而無效，業經第一審法院判決確認原告與被告丙○○之婚姻關係存在，則其等基於離婚所協議之事項已失所附麗而無效，原告就該判決業已上訴台灣高等法院，有裁定停止本件訴訟程序之必要，並提出本院八十九年度家訴字第一二九號民事判決為證。惟查，原告依據買賣契約即得對於被告丙○○請求給付尾款三百萬元，與兩造間之婚姻關係無關，該買賣契約亦非以離婚行為有效為前提，況台灣高等法院業已廢棄原審判決，駁回被告丙○○確認婚姻關係存在之訴，有原告提出之該院九十年度家上字第二六○號民事判決一件可證，自無於該判決確定前停止本件訴訟程序之必要，資予敘明。

八、綜上所述，原告依據其與被告丙○○間買賣契約之約定，訴請被告丙○○給付三百萬元，及自八十九年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五之利息，暨請求被告丁○○塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許；逾此部分（即遲延利息自八十九年十月十九日至同月二十三日部分，及請求被告乙○○、戊○○、信義房屋公司與被告丙○○連帶給付部分）之請求為無理由，應予駁回。又原告與被告丙○○就本判決主文第一項部分，均聲明願提供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。

九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓